ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-32097/2018

Дело № А40-137970/17

г. Москва

22 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А., 

Судей: Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "ГУОВ", Министерства обороны  на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.05.2018 по делу №А40-137970/17 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 119160, 

<

...>, дата регистрации 11.11.1998) к АО «ГУОВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 119021, 

<

...> / стр 3, дата регистрации: 8 июля 2009) третье лицо: ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" о взыскании денежных средств в размере 14 382 456,56 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 17.10.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 21.12.2017г.,

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к АО «ГУОВ» о взыскании неустойки в размере 14 382 456 руб. 56 коп.

Решением от 25.05. с АО «ГУОВ» в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка в размере 4 411 136 руб. 32 коп. В остальной части иска отказано.

Истец и ответчик, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просит решение суда отменить. По их мнению при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

Лица, участвующие в деле в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело,  проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  01.07.2014г. между Истцом (государственный заказчик) и Ответчиком (Генпроектировщик) был заключен государственный контракт № ДГЗ-293/726 (Контракт), в соответствии с п.2.1 которого заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик осуществляет разработку градостроительной документации, выполнение обследований, обмерных работ, проведение инженерных изысканий.

В соответствии с п. 4.1 договора, цена контракта составляет 44 531 176 руб.

В соответствии с разделом 3 Контракта дата окончания работ:

3.2 дата окончания работ по выполнению инженерных изысканий – 30.07.2014г.

3.3 дата окончания обмерных работ и обследований - 31.07.2017г.

3.4 дата окончания работ по разработке градостроительной документации – 15.12.2014г.

3.5 дата подписания итогового акта приемки выполненных работ – 15.12.2014г.

В обоснование заявленных требований истец указал на ненадлежащее исполнение ответчиком существенных условий государственного контракта № ДГЗ-293/726 от 01.07.2014г., а именно: нарушение сроков выполнения работ, в связи с чем, итоговый акт не подписан.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями статья 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 760 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ Истцом в адрес Ответчика были направлены претензии от 13.06.2017 № 212/6/1352, от 13.06.2017 212/6/1353,  от 13.06.2017 212/6/1354, от 13.06.2017 212/6/1355 с требованием уплаты неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 1 689 958 руб. 12 коп. (за период с 31.07.2014 по 15.12.2014) и неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 12 692 498 руб. 44 коп. (за период с 16.12.2014 по 06.06.2017), начисленных на основании п.п.10.3, 10.4 Контракта, в течение 30 календарных дней с даты получения указанных претензий.

Неисполнение требований Истца послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии с п. 10.3 Контракта, в случае просрочки исполнения генпроектировщиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта. 

Согласно п. 10.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта. 

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно расчету Истца размер неустойки, составил 14 382 456,56 руб., а именно:

- за несвоевременное выполнение инженерных изысканий в размере 12 246 руб. 07 коп., за период с 30.07.2014г. по 31.07.2015г.

- за несвоевременное выполнение обмерных работ и исследования, в  размере 183 691 руб. 10 коп., за период с 01.08.2014г. по 15.08.2014г.,

- за несвоевременную разработку градостроительной документации, в размере 1 494 020 руб. 95 коп., за период с 16.08.2014г. по 15.12.2014г. 

- за несвоевременное подписание итогового акта в размере 12 692 498 руб. 44 коп., за период с 16.12.2014г. по  06.06.2017г.

Проверив расчет истца, суд считает, что истцом не верно определен период начисления неустойки поскольку, как усматривается из материалов дела, схема раздела земельного участка была утверждена Государственным заказчиком только в октябре 2014 (письмо от 27.10.2014г. №141/3/408), то есть за пределами предусмотренного контрактом срока окончания работ по инженерным изысканиям и разработке градостроительной документации, таким образом, со стороны истца имеется встречное не исполнение обязательств на 118 дней.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Как следует из п. 3 ст. 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

 Согласно ст. 406 Кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая, изложенное, суд приходит  к выводу о том, что срок выполнения работ по контракту в целом и по каждому этапу работ подлежит продлению на 118 дней.

 В качестве доказательств, подтверждающих факт выполнения работ, представлены Акты сдачи-приемки проектной продукции № 1 от 10.12.2015 и № 2 от 26.04.2017.

Согласно акту сдачи-приемки проектной продукции №1 от 10.12.2015г., работы по инженерным изысканиям сданы 10.12.2015г. на сумму 2 395 339 руб. 83 коп., по инженерно-геодезическим  изысканиям на сумму 11 059 377 руб. 97 коп.

 Как усматривается из акта сдачи-приемки выполненных работ № 2 от 26.04.2017 по государственному контракту,  работы выполнены в период с 11.12.2015 по 26.04.2017  в полном объеме, качественно и в соответствии с государственным контрактом. Принятая документация передана по накладным от 27.06.2016 № 1. Общая стоимость выполненных работ по государственному контракту составляет 40 743 216 руб. 26 коп. Стоимость принимаемых работ по настоящему акту составляет 28 041 962 руб. 66 коп.

В соответствии с Письмом Минфина России от 07.11.2017 N 24-03-08/73293 «О расчете пени за просрочку поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнения обязательств по контракту», исходя из системного толкования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установленные заказчиком в контракте сроки приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, а также сроки оформления результатов такой приемки не входят в срок исполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом.

Таким образом, при расчете заказчиком размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, не учитываются дни, потребовавшиеся заказчику для приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, оформления результатов такой приемки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что неустойка подлежит начислению по день передачи документации ответчиком истцу по накладной, то есть по  27.06.2016г.

 В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о  том, что неустойка полежит начислению:

-  за несвоевременное выполнение инженерных изысканий неустойка подлежит начислению за период с 25.11.2014г. (с учетом просрочки исполнения заказчиком встречного обязательства  на 118 дней) по 27.06.2016г.;

- за несвоевременное выполнение обмерных работ и исследования за период с 26.11.2014г. по 27.06.2016г.;

- за несвоевременную разработку градостроительной документации за период с 11.12.2014г. по 27.06.2016г. 

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования о взыскании неустойки за несвоевременное подписание итогового акта является неправомерным в связи со следующим.

Пунктом 10.4 Государственного контракта установлена ответственность за несвоевременное выполнение этапов работ.

Итоговый акт в соответствии  с п. 1.1.7 контракта является документом, подтверждающим выполнение генпроектировщиком всех обязательств по контракту и основанием для окончательного расчета.

Согласно п. 5.14 контракта окончательный расчет за результат работ производится со счета государственного заказчика в течение 30 банковских дней с момента подписания итогового акта приемки выполненных работ, оформленного в соответствии с формой, указанной в приложении №2 к контракту, и получения от генпроектировщика счета и счета-фактуры. Датой оплаты выполненных работ считается дата списания денежных средств со счета государственного заказчика.

   В связи с чем, подписание итогового акта не является работой в смысле ст. 702 ГК РФ, а является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту. При этом, исходя из норм закона, факт выполнение проектных и изыскательских работ подтверждается актом приема-передачи и накладной.

   В связи с чем неустойка за нарушение сроков подписания Итогового акта не подлежит применению, поскольку условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока  подписания итогового акта приемки выполненных работ.

  В соответствии с п. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Однако, истцом произведен расчет неустойки от цены контракта, без учета частичного исполнения обязательства ответчика.

В силу статьи 1 Закона о закупках он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о закупках содержит нормы императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

С учетом изложенного, суд производит расчет неустойки исходя из следующего:

-  за несвоевременное выполнение инженерных изысканий неустойка за период с 25.11.2014г. по 10.12.2015 (дата подписания акта № 1 о частичном исполнении обязательства) от стоимости этапа 21 378 330 руб., а так же с 11.12.2015 по 27.06.2016  от объема не исполненного обязательства - 10 327 952 руб. 03 коп., что составляет 2 298 404 руб. 57 коп.;

- за несвоевременное выполнение обмерных работ и исследования за период с 26.11.2014г. по 10.12.2015 (дата подписания акта № 1 о частичном исполнении обязательства) от стоимости этапа 8 424 605 руб., а так же с 11.12.2015 по 27.06.2016  от объема не исполненного обязательства - 6 029 265 руб. 17 коп., что составляет 721 688 руб. 59 коп.;

- за несвоевременную разработку градостроительной документации за период с 11.12.2014г. по 27.06.2016г. от стоимости не выполненных работ (с учетом общей стоимости работ, указанной в акте № 2),   что составляет  1 391 043 руб. 16 коп.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении неустойки и применении ст. 333 ГК РФ суд считает его не подлежащим удовлетворению. При этом суд исходил из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Судом установлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, которое в соответствии с соглашением сторон влечет возникновение обязанности ответчика уплатить истцу соответствующую денежную сумму в качестве неустойки.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018  по делу № А40-137970/17  оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      И.А. Титова 

Судьи:                                                                                               А.А. Комаров 

                                                                                                           В.И. Тетюк 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.