Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 67325/21-145-490

г. Москва

04 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июня 2021 года

Полный текст решения изготовлен 04 июня 2021 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

Акционерного общества "Наука и инновации" (119180, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.08.2011, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) 

третье лицо: ИП ФИО2, 

о признании недействительными решения и предписания от 20.02.2021 г. по делу № 077/07/00-2798/2021,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО3 (по дов. от 21.09.2021 г. № 313/11/2021-ДОВ паспорт);

от ответчика: ФИО4 (по дов. от 12.03.2021 г. № 03-23 удост.);

от третьего лица: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

02 июня 2021 в судебном заседании объявлен перерыв до 03 июня 2021.

Акционерное общество "Наука и инновации" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными решения и предписания от 20.02.2021 г. по делу № 077/07/00-2798/2021.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыл.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ИГ ФИО2 (далее -податель жалобы, третье лицо) на действия АО "Наука и инновации"  при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по санитарному содержанию и обслуживанию офисных помещений (реестровый № 32109974902) (далее - Закупка), мотивированная несогласием с установлением дискриминационного подхода к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников Закупки к единому базису.

Комиссия антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной. В действиях заявителя установлено нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с содержанием решения и предписания Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенных актов незаконными.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что выводы антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Также, заказчик ссылается на то, что общество вправе самостоятельно устанавливать требования закупочной документации.

Кроме того, заявитель указывает на отсутствие вмененных ему нарушений п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут был обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, a в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрены основания, позволяющие участникам закупок а также иным заинтересованным лицам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Таким образом, жалоба третьего лица отвечала требованиям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Суд соглашается с позицией антимонопольного органа, что доводы заявителя подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Законом о закупках установлено, что заказчик вправе самостоятельно устанавливал разрабатывать закупочную документацию. Однако, такая документация должна соответствовать требованиям действующего законодательства и принципам, указанным в Законе о закупках, не должна сужать и ограничивать круг участников закупочной процедуры, а также предоставлять преимущества одним участникам закупочной процедуры перед другими.

Согласно пункту 8 извещения о проведении Закупки Начальная (максимальная цена договора по лоту 1: 3 323 373 (три миллиона триста двадцать три тысячи триста семьдесят три) рубля, 77 копеек, включая НДС 553 895 (пятьсот пятьдесят три тысячи восемьсот девяносто пять) рублей 63 копейки; 2 769 478 (два миллиона семьсот шестьдесят девять тысяч четыреста семьдесят восемь) рублей 14 копеек без учета НДС.

В соответствии с пунктом 2.3.2.1 раздела 2 Приложения №8 к ЕОСЗ, при определении расчета НМЦ заказчик проводит анализ назначения приобретаемой продукции для определения права заказчика применить налоговый вычет НДС при приобретении товаров, работ, услуг у поставщиков, применяющих общую систему налогообложения в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса РФ. Если заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки являющимися плательщиками НДС на основании определенной формулы.

Вместе с тем, если заказчик применяет налоговый вычет НДС в отношении приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ИЦИ используются цены данных ИЦИ без учета НДС. В таком случае расчет НМЦ производится без НДС и дополнительно устанавливается НМЦ с учетом НДС.

Таким образом, в случае подачи ценовых предложений, сформированных с учетом разного налогообложения (с НДС и без НДС только для организаций освобожденных от обязанности по уплате налога в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации), в качестве единого базиса сравнения ценовых предложение используются цены без учета налога на добавленную стоимость (НДС).

Приведение ценовых предложений участников Закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки являющимися плательщиками НДС.

Вместе с тем, суд полагает, что установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису, является неправомерным.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения

процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупка положения.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации с закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь, Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленной законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

В свою очередь, приведение Заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения.

Факт указания Заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении с учетом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры находящегося на упрощенной системе налогообложения, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения, без НДС лишь потому что он не является плательщиком названного налога. Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложение при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.

Установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

При этом следует отметить, что при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющего упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст.ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч.1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия закупочной в процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом применяющим общую систему налогообложения.

В случае же оценки ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

При таких данных, оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС возможна только в том случае, если начальная (максимальная) цена договора в принципе не включает НДС, поскольку закупаемый товар не подлежит налогообложению, поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, будут поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны будут занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган верно сделал вывод о том, что установленный в закупочной документации Заявителя порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

В настоящем случае, установленный заказчиком порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен предлагаемых участниками Закупки, не отвечает требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

На основании вышеизложенного, судом установлено, что антимонопольным органом в действиях Заказчик было верно установлено нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, в том числе ввиду того, что установление подобного рода требований напрямую ограничивает круг участников закупочной процедуры.

Доводы заявителя об обратном, по существу сводятся к несогласию с позицией антимонопольного органа и основаны на праве установления такого порядка оценки в Положении о закупках. Однако установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

Вместе с тем, Заказчик подтвердил наличие подхода к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников Закупки к единому налоговому базису.

На основании изложенного, Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением.

Доводы заявителя, приведенные в заявлении и дополнительных пояснениях, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований Акционерного общества "Наука и инновации" в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  СудьяМ.Т. Кипель