АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902; факс: (4842) 599-457; 

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-5426/2024

27 января 2025 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 23.01.2025

Полный текст решения изготовлен 27.01.2025

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Харчикова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Киреевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Смартьюб" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 620028, 

<

...> стр. 49"а", оф. 507)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248000, 

<

...>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - 1) индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>, 140008, Московская обл., г. Люберцы);

2) ФИО2 (249000, Калужская обл., г. Обнинск),

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании: согласно протоколу,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Смартьюб" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Калужскому УФАС России (далее - управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 20.05.2024 по делу № 040/05/18-130/2024 в части признания общества нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

В обоснование требования указано, что заявитель всего лишь оказывает услуги по доступу к программному обеспечению «Скорозвон», не контролирует содержание распространяемой посредством данного ПО информации, полученный от оператора связи абонентский номер в качестве посредника предоставляет во временное пользование своим контрагентам для работы в сервисе «Скорозвон», а следовательно, не считает себя рекламораспространителем.

Антимонопольный орган представил копии материалов проверки, в отзыве считает оспариваемый акт законным и обоснованным.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В управление 25.12.2023 поступило обращение ФИО2 22.12.2023 года в 16:33 на абонентский номер 

<

***>

<

...> с телефонного номера 

<

***>

<

...> нежелательного звонка следующего содержания: «Меня зовут Ольга. Являюсь официальным партнером АО «Альфа-Банка». Хочу предложить выгодные условия обслуживания расчетного счета в Альфа-Банке…», что подтверждается аудиозаписью телефонного звонка, приложенной к обращению.

Из заявления следует, что оператором связи заявителя является ПАО «Мегафон».

Вышеуказанная реклама распространена на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения установлено следующее, что телефонный номер 

<

***>

<

...> закреплен за оператором ПАО «МТС» (ИНН 

<

***>). 

Согласно ответу ПАО «МТС» абонентский номер 

<

***>

<

...> выделен ООО «Смартьюб» (ИНН 

<

***>) с 26.05.2023 года по настоящее время в соответствии с договором №1783756440896 от 26.05.2023 года. 

ПАО «МТС» является оператором связи и оказывает услуги связи абонентскому номеру 

<

***>

<

...>. 

Согласно ответу ООО «Смартьюб» абонентский номер 

<

***>

<

...> выделен ИП ФИО1 (адрес места нахождения: 140008, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) на основании заявления о подключении партнерского номера.

ООО «Смартьюб» и ИП ФИО1 не являются операторами связи.

Согласно пунктам 1, 2, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Анализируя содержание вышеуказанного звонка, управление пришло к выводу, что информация, содержащаяся в нем, обладает всеми признаками рекламы деятельности Альфа-Банка, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к услугам Альфа-Банка.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

При указанных обстоятельствах ООО «Смартьюб» и ИП ФИО1 являются рекламораспространителями.

Как указывает заявитель, согласие на получение рекламы от ООО «Смартьюб» и ИП ФИО1 на абонентский номер 

<

***>

<

...> он не предоставлял.

Рекламораспространителями согласие абонента на получение рекламы не представлено.

Таким образом, рассматриваемый звонок был осуществлен абоненту без предварительного согласия на его получение в нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии со статьей 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель. 

В адрес Калужского УФАС России поступили письменные пояснения от ООО «Смартьюб».

Комиссия Калужского УФАС России, рассмотрев доводы ООО «Смартьюб», изложенные в своих пояснениях полагает, что указанные доводы не опровергают факты и доказательства, указанные выше в мотивировочной части решения.

В адрес Калужского УФАС России 15.04.2024 года поступили письменные пояснения от ИП ФИО1

Комиссия Калужского УФАС России, рассмотрев доводы ИП ФИО1, изложенные в своих пояснениях полагает, что указанные доводы не опровергают факты и доказательства, указанные выше в мотивировочной части решения.

Изучив представленные документы, учитывая все обстоятельства дела, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что в действиях ООО «Смартьюб» (адрес места нахождения: 620028, 

<

...>, К.А., офис 507; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и ИП ФИО1 (адрес места нахождения: 140008, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) имеется нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи, посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы. 

В связи с тем, что нарушение требований законодательства Российской Федерации о рекламе было устранено рекламораспространителями, т.е. рассылка на адрес заявителя прекращена, Комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь частью 1 статьи 33, статьей 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020  № 1922, Комиссия решила, в частности, признать ненадлежащей рекламу, распространяемую ООО «Смартьюб» (адрес места нахождения: 620028, 

<

...>, К.А., офис 507; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и ИП ФИО1 (адрес места нахождения: 140008, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>), поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», предписание не выдавать, материалы передать уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о необходимости возбуждения дела об административном правонарушении.

Об изложенном управлением вынесено решение от 20.05.2024 № 040-05-18-130.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По существу доводы заявителя сводятся к утверждению о том, что он не является рекламораспространителем.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Факт рекламного характера звонка, совершённого на абонентский номер ФИО2, а равно факт отсутствия предварительного согласия ФИО2 на получение рекламы признаны судом установленными и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований статьи 18 данного закона ответственность несут рекламораспространители.

Суд находит значимым фактом, что распространение ненадлежащей рекламы осуществлено с абонентского номера общества, полученного от оператора связи, в связи с чем общество, отвечая в рамках оказания услуг связи за все действия, совершаемые с использованием данного абонентского номера, обоснованно признано рекламораспространителем.

Равным образом значимым является и тот факт, что рекламораспространение осуществлено с помощью специализированного программного обеспечения целевого назначения – для обзвона, доступ к которому предоставляется обществом своим контрагентам – рекламораспространителям второго порядка – на возмездной основе.

По мнению суда, даже по отдельности друг от друга любой из данных фактов самодостаточно свидетельствует о правильном определении общества как рекламораспространителя.

Иными словами, антимонопольным органом верно указано, что ООО «Смартьюб» предоставляет услуги по предоставлению сервиса для осуществления рекламных звонков с предоставлением принадлежащего ему телефонного номера и взимает за данные услуги плату, тем самым является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе осуществления рекламного звонка в адрес ФИО2, а отсутствие общества в данных правоотношениях сделало бы распространение указанной рекламы невозможным.

Вопреки доводам общества, его предполагаемая неосведомленность о содержании рекламы, о наличии либо отсутствии согласия адресатов звонков на получение рекламы и т.п. не является необходимым условием для признания за ним статуса рекламораспространителя.

Оснований для применения аналогий между оператором связи либо оператором (разработчиком) мессенджера как лицом, предоставляющим техническую возможность связи абонентов как таковой, и обществом, предоставляющим доступ к специализированному программному комплексу для обзвона по абонентским номерам, априори предполагающим рекламный характер подобных обзвонов, у суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

отказать полностью в удовлетворении заявленного требования.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья                                                                                                                    Д.В. Харчиков