﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4497/2021

30 августа 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.

судей Серги Д.Г., Никитина Е.О.,

при участии:

от истца: представителя Босых Д.О. по доверенности от 18.01.2021 № 10,

от ответчика: представителей Валентова Д.В., Возисова К.А. по доверенности от 11.01.2021

от третьих лиц: не явились,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационные жалобы областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области», общества с ограниченной ответственностью «Тенза»

на решение от 03.03.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021

по делу №  А59-7620/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (ОГРН 1156501010038,             ИНН 6501279940, адрес: 693006, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Пушкина, д. 80, оф. 216)

к обществу с ограниченной ответственностью «Тенза»                                      (ОГРН 1032700031396, ИНН 2726000607, адрес: 694620, Сахалинская область, Холмский район, г. Холмск, ул. Железнодорожная, 90А) 

о взыскании 2 83 620,05 руб. пени по государственному контракту                           от 07.05.2018

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Тенза»

к областному казенному учреждению «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»

о взыскании 1 934 875,30 руб. неосновательного обогащения, о признании соглашения от 16.10.2019 в части недействительным, применении последствий недействительности сделки в виде взыскания 3 062 000 руб. задолженности,

третьи лица: акционерное общество «Институт «Сахалингражданпроект» (ОГРН 1026500527008, ИНН 6501013971, адрес: 693020, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, проспект Коммунистический, 39), общество с ограниченной ответственностью «Спецремонт» (ОГРН 1032700031418,                ИНН 2703011779, адрес: 694620, Сахалинская область, Холмский район,                  г. Холмск, ул. Южная, 27),  публичное акционерное общество «Восточный экспресс банк» (ОГРН 1022800000112, ИНН 2801015394, адрес: 675004, Амурская область, г. Благовещенск, пер. Св. Иннокентия, 1) 

   

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (ОКУ «Дирекция по строительству») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)                            к обществу с ограниченной ответственностью «Тенза» (ООО «Тенза»)                        о взыскании 2 883 620,05 руб. неустойки по государственному контракту                     от 07.05.2018.

Определением от 05.06.2020 судом принят к производству встречный иск о взыскании 1 934 875,30 руб. неосновательного обогащения, составляющего сумму банковской гарантии, о признании соглашения                         о расторжении контракта от 16.10.2019 недействительным в части (пункт 2)  и применении последствий недействительности сделки в виде взыскания                    3 062 000 руб. задолженности, составляющей расходы по арендной плате за пользование временными сооружениями.

Определением от 05.06.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора  (с учетом определения об исправлении опечаток от 19.06.2020) привлечены акционерное общество «Институт «Сахалингражданпроект» (АО «Институт «Сахалингражданпроект»), общество с ограниченной ответственностью «Спецремонт» (ООО «Спецремонт»), публичное акционерное общество «Восточный экспресс банк» (ПАО КБ «Восточный»).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 03.03.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ОКУ «Дирекция по строительству» взыскано 1 934 875,30 руб. неосновательного обогащения,                в удовлетворении иска в остальной части отказано.

ОКУ «Дирекция по строительству» и ООО «Тенза» обжаловали судебные акты в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа.

ООО «Тенза» оспаривает судебные акты в части отказа в удовлетворении встречного иска, в обоснование приводит доводы о том,              что  является ошибочным вывод апелляционного суда о том, что условиями контракта и сметой прямо не предусмотрено возмещение заказчиком расходов подрядчика на аренду сооружений, ссылается на пункт 3.3 контракта, приложение № 2 к контракту, смету к дополнительному соглашению № 2 от 27.02.2019. К временным сооружениям относятся                          не только специально возводимые объекты, но и приспосабливаемые на период строительства помещения; из пункта 5 приложения 2 к ГСН 81-05-01-2001 следует, что мобильные здания контейнерного типа относятся к титульным временным зданиям, учитываемым в составе сметных норм;               суд первой инстанции неверно установил, что расчеты производятся за фактически построенные временные здания и сооружения, необоснованно применил пункт 3.4 ГСН 81-05-01-2001; заложенные в цену контракта расходы на временные здания и сооружения больше, чем в действительности понесенные подрядчиком расходы; ссылается на письмо от 25.10.2012                       № 990-СГ/005/ГС Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов; подрядчиком представлены доказательства фактического несения расходов на временные здания и сооружения. Указывает на нелегитимность соглашения о расторжении контракта, поскольку заказчик не оплатил стоимость понесенных расходов подрядчика и на его стороне возникло неосновательное обогащение, данные расходы подлежат оплате и после расторжения контракта; заказчиком                     не представлено доказательств, подтверждающих необоснованное уменьшение цены контракта

ОКУ «Дирекция по строительству» в своей жалобе просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении первоначального иска и                         в части удовлетворения встречного иска ввиду неверного применения норм материального и процессуального права.

По мнению ОКУ «Дирекция по строительству», суды, отказывая во взыскании с ответчика неустойки, не учли и не дали оценку его доводам о том, что:

- разбивка осей объекта и освидетельствование геодезической разбивочной основы были произведены 21.06.2019;

- в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик не мог выполнять работы;

- проектное решение по устройству щебеночного основания выдано до начала выполнения работ;

- доводы ответчика о смещении начала срока выполнения работ  в силу наличия ошибок  в расчете щебеночной подушке под фундаменты необоснованны;

- поставка кранового оборудования входит в работы, срок выполнения которых установлен с 01.03.2019 по 07.04.2019, при этом истец письмом от 07.12.2018 подтвердил необходимость приобретения оборудования;

- ответчик обратился к заказчику для согласования изменения порядка нанесения покрытий письмом от 09.01.2019 за пределами срока выполнения работ, ответ на письмо своевременно представлен истцом;

- проектное решение по конструкции люка согласовано заказчиком письмом от 20.02.2019 и выдано до начала выполнения работ;

- в содержании письма подрядчика от 25.01.2019 идет речь                                  о возможности оплаты по статье «Непредвиденные затраты», неустойка за которое не начислялась;

-  ответчик не соблюдал рекомендации истца о необходимости руководства подбора аналогов насосов с характеристиками насоса, которые отражены в рабочей документации при согласовании замены;

- подрядчик в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) работы не приостанавливал ввиду необходимости правостороннего вращения вентиляторов, тогда как производятся вентиляторы с правосторонним вращением;

- установка газоходов в проектное положение входит в состав работ «Каркас металлический здания котельной», которые должны быть выполнены в срок с 23.07.2018 по 28.10.2018, но подрядчик обратился для выдачи технического решении по монтажу газоходов письмом от 09.02.2019 за пределами срока выполнения работ;

- переписка сторон относительно приобретения дополнительных шкафов управления насосами не влияет на ход строительства;

- поставка фронтального погрузчика предназначена исключительно для эксплуатации объекта после завершения строительства и не влияет на сроки выполнения работ; о согласовании замены снятого с производства подрядчик обратился за пределами срока выполнения работ;

- указанное в решении письмо от 07.07.2019 № 187-19 на самом деле датировано 07.05.2019;

- ответчик обратился за согласованием изменения порядка нанесения антикоррозионных и огнезащитных покрытий за пределами срока выполнения работ, ничто не препятствовало более раннему обращению;

- за согласованием схемы обвязки калориферов подрядчик обратился к подрядчику за пределами срока выполнения работ, работы                                        не приостановлены;

- переписка сторон относительно закупки грязевика-сепаратора                       не влияет на ход строительства.

В части удовлетворения встречного иска ОКУ «Дирекция по строительству» указывает на просрочку выполнения подрядчиком работ (промежуточные и окончательный срок), ознакомление подрядчика                            с проектной документацией и всей документацией об объекте перед началом выполнения работ, посещение земельного участка (пункт 6.2.5 контракта), осуществление подрядчиком входного контроля согласно пункту 6.2.6 контракта, который в установленные сроки не осуществлен; подтверждение заказчиком предъявленных подрядчиком замечаний не является основанием для увеличения срока выполнения работ; доводы ответчика о смещении начала выполнения работ в силу ошибок в расчете щебеночной подушки под фундаменты  необоснованны; подрядчик виновен в просрочке выполнения земляных работ и иных видов работ («Электроснабжение», «Дизель-генераторная установка в контейнере», «Объекты связи», «Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения», «Система контроля состояния теплоизоляции», «Каркас металлический здания котельной», «Перекрытия монолитные», «Лестницы», «наружное электроосвещение», «ограждение»); считает необоснованными все возражения ответчика в части нарушения срока выполнения работ («Наружные сети водоотведения», «Вертикальная планировка», «Стены сэндвич-панели», «Кровля», «Окна алюминиевые», «Двери металлические», «Полы», «Наружная отделка», «Стены цоколя», «Разные работы», «Наружные сети водоснабжения»); заказчик вовремя представлял письменные ответы по проектным решениям; подрядчик работы не приостанавливал, не представил надлежащим образом оформленную исполнительную документацию.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов жалоб, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.05.2018 между ОКУ «Дирекция по строительству» (заказчик) и ООО «Тенза» (подрядчик) заключен государственный контракт                                                      № 0161200003718000040_321552 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Котельная и сети теплоснабжения в с. Ильинское (котельная)» (контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту в соответствии с техническим заданием (приложение № 4), проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии со сметой стоимости работ (приложение № 2), а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ.

Общая стоимость работ в размере 291 678 917 руб. (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 2 от 27.02.2019).

В цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе: стоимость всех работ согласно проектной документации; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком; стоимость понесенных подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки (пункт 3.2 контракта).

Заказчик оплачивает непредвиденные затраты в пределах 3 %, временные здания и сооружения в пределах 1,6 %, пусконаладочные работы в пределах 1 % согласно смете стоимости работ (пункт 3.3 контракта).

Окончание работ - в течение 365 календарных дней  с даты начала работ, который начинается со следующего дня после заключения контракта (пункт 4.1 контракта). Работы по контракту выполняются подрядчиком в соответствии с календарным графиком выполнения и оплаты выполненных работ и детализированным графиком выполнения работ. Календарный график выполнения и оплаты выполненных работ (приложение № 3) устанавливает общие сроки выполнения работ, подписывается одновременно с контрактом и является его неотъемлемой частью (пункт 4.1.1 контракта).

Выполнение работ осуществляется в соответствии с детализированным графиком выполнения работ, который разрабатывается подрядчиком в течение 10 календарных дней со дня заключения контракта и предоставляется заказчику на согласование. Сроки, установленные календарным графиком выполнения и оплаты выполненных работ и детализированным графиком выполнения работ, являются основополагающими для исчисления периода просрочки. В случае установления технических ошибок или противоречий в указанных документах, приоритет имеет календарный график выполнения и оплаты выполненных работ (пункт 4.1.2 контракта).

Подрядчик представляет заказчику ежемесячно, но не позднее 22 числа текущего месяца, акты о приемке фактически выполненных работ (форма КС-2) - 3 экземпляра и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 3 экземпляра с приложением исполнительной документации. Заказчик в течение 5 (пять) рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет обоснованный отказ (пункт                3.5 контракта).

Заказчик вправе не рассматривать акты формы КС-2 и КС-11 в случае не предоставления подрядчиком надлежащим образом оформленной в полном объеме исполнительной документации и иных документов, необходимых для надлежащей приемки и принятия к оплате выполненных работ, в том числе об устранении недостатков/дефектов/недоделок (пункт 3.6 контракта).

Заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика; в силу пункта 6.1.3 контракта подрядчик вправе запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно выполнения работ по контракту (пункт                         5.2.9 контракта).

В соответствии с пунктом 6.2.5 контракта на момент его заключения подрядчик подтверждает, что ознакомлен с проектной документацией, изучил всю документацию об объекте, перед началом работ посетил земельный участок, передаваемый заказчиком подрядчику для осуществления строительства объекта. Согласно пункту 6.2.6 подрядчик в течение 7 дней со дня заключения контракта осуществляет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации на наличие обстоятельств, препятствующих осуществлению строительства объекта, а именно: наличие упущенных объемов в сметах и отсутствие проектных решений (за исключением отсутствия узлов, чертежей).

По условиям пункта 6.2.25 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в размере 100 000 руб. (подпункт «г» пункта 12.3.3 контракта).

За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начисляется пеня в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 12.4.1 контракта).

На основании пункта 12.7 контракта подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 12.10 контракта).

Обеспечение исполнения контракта составляет 28 915 414.90 руб. (приложение № 5 к контракту) и обеспечивает исполнение всех обязательств подрядчика.

ООО «Тенза» для целей обеспечения исполнения контракта предоставило безотзывную банковскую гарантию от 03.05.2018                                  № 27844/2018/ДГБ (Гарантия), выданную ПАО КБ «Восточный», по условиям которой выплата производится гарантом по требованию, содержащему расчет с указанием содержания нарушения условий контракта, допущенного принципалом (ООО «Тенза»), в том числе обязательств                         по выплате неустоек (пеней, штрафов) по контракту.

Подрядчик в период с 08.05.2018 по 24.09.2019 выполнил работы  общей стоимостью 279 028 246,92 руб., о чем сторонами подписаны справки формы КС-3. Работы оплачены заказчиком.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ, установленных в детализированном графике, и  непредставлением подрядчиком надлежащим образом оформленной исполнительной документации заказчик начислил пени в сумме                       1 834 875,30 руб. и штраф в сумме 100 000 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, письмом от 05.04.2019 № 7-752 обратился к                 ПАО КБ «Восточный» с требованием осуществить уплату штрафных санкций по Гарантии, выданной в качестве обеспечения исполнения контракта.

ПАО КБ «Восточный» перечислило бенефициару сумму гарантии                   1 934 875,30 руб. и уведомлением от 05.06.2019 № И-ГБ-6282 сообщило       ООО «Тенза» о том, что в адрес бенефициара осуществлен платеж по Гарантии, потребовал у принципала полного возмещения данного платежа                 в срок до 05.07.2019.

ООО «Тенза» выплатило ПАО КБ «Восточный»  возмещение уплаченной по Гарантии суммы.

Сторонами контракта 24.09.2019 подписан акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 на общую сумму 279 028 246,92 руб.

Впоследствии 16.10.2019 между заказчиком и подрядчиком заключено соглашение о расторжении контракта, по условиям которого сумма фактически выполненных работ составляет 279 028 246,92 руб., все обязательства сторон прекращаются с даты заключения соглашения.

Поскольку ООО «Тенза» допустило просрочку выполнения работ,         ОКУ «Дирекция по строительству» начислило неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 2 319 215,45 руб. за период с 08.05.2019                     по 24.09.2019 (140 дней) и в претензии от 21.10.2019 № 7-2469 потребовало оплаты.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ОКУ «Дирекция по строительству» с иском в арбитражный суд.

В свою очередь ООО «Тенза», полагая, что на стороне ОКУ «Дирекция по строительству» возникло неосновательное обогащение в виде суммы полученной им выплаты по Гарантии, а соглашение о расторжении контракта является недействительным, предъявило встречный иск.

Суды первой и апелляционной инстанций, разрешая спор,  верно квалифицировали правоотношения сторон как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон                       № 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405                      ГК РФ). Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В  силу пункт 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1 статьи 716 ГК РФ).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Судами установлен факт выполнения работ подрядчиком с просрочкой.

Вместе с тем, по результатам оценки доказательств, в том числе переписки сторон, следует, что в адрес заказчика регулярно при наличии объективных оснований направлялась информация об отсутствии необходимых материалов, оборудования, неточности проектных и рабочих решений; заказчик реагировал на обращения со значительной – от недели до месяца – с просрочкой в ответах, затягивал сроки согласования или предоставления необходимых сведений, что негативно сказывалось на сроках выполнения работ.

Судами также сделан вывод о том, что просрочка заказчика сама по себе не свидетельствует о полной приостановке работ подрядчиком в отсутствие согласования заказчика, однако отсутствие согласования тех или иных технических решений накладывалось на конкретные виды работ, которые должны были следовать по графику, но не могли быть выполнены в срок ввиду бездействия заказчика. Подрядчик в данном случае не мог перейти к следующему этапу по графику, что впоследствии повлекло общий срыв срока не по его вине.

При таких обстоятельствах, учитывая правовую позицию в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, суды пришли к выводу об отсутствии вины ответчика (подрядчика) в просрочке выполнения работ и               в этой связи не установили оснований для взыскания с него неустойки.

Поскольку нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту обусловлено действиями заказчика, у ОКУ «Дирекция по строительству» не имелось оснований для взыскания с ООО «Тенза» за счет Гарантии неустойки, поэтому требование встречного иска о взыскании полученной бенефициаром по Гарантии суммы неустойки признано судами правомерным.

Также судами сделан вывод о необоснованном получении                             ОКУ «Дирекция по строительству» за счет средств Гарантии штрафа, начисленного за непредставление подрядчиком заказчику надлежащим образом оформленной исполнительной документации, поскольку заказчик, подписавший акты выполненных работ, в ходе рассмотрения не доказал обстоятельств того, что при их подписании исполнительная документация               не передавалась. Представленный в материалы дела акт формы КС-11 подписан заказчиком без замечаний, в том числе, в части предоставления/оформления исполнительной документации.

При таких обстоятельствах суды, руководствуясь статьями 1102, 1103, 368, 70, 376, 375.1 ГК РФ, удовлетворили встречный иск в части взыскания             1 934 875,39 руб. неосновательного обогащения.

Отказывая в удовлетворении остальной части встречного иска, суды исходили из следующего.

Сделка недействительна по основаниям, установленным законом,                  в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (статья 166 ГК РФ).

По смыслу статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно разъяснениям в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и                 с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

При оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

Судами установлено, что из буквального толкования положений соглашения о расторжении контракта следует, что стороны, свободные в заключении договора и в определении его условий, совместно установили сумму фактически выполненных работ; подрядчик как субъект предпринимательской деятельности согласился с условием соглашения о сумме фактически выполненных работ и заключил его с предложенной редакцией пункта 2. Доказательств того, что условие пункта 2 соглашения каким-либо образом навязано заказчиком, не представлено.

Кроме того, исходя из положений МДС 81-35.2004, СНиП 12-01-2004 «Организация строительства», введенных в действие постановлением Госстроя России от 19.04.2004 № 70 (СНиП 12-01-2004), ГСН 81-05-01-2001, суды пришли к выводу о том, что временные здания и сооружения в основные средства заказчика не зачислялись, поскольку являлись предметом аренды и собственностью третьего лица, следовательно, основания для возмещения расходов подрядчика, связанных с уплатой арендной платы за временные здания и сооружения, у заказчика отсутствуют.

Кассационная жалоба ОКУ «Дирекция по строительству» не содержит доводов, позволяющих суду округа не согласиться с выводом судов о наличии оснований для применения пункта 3 статьи 405 ГК РФ, основанным на результатах оценки представленных в материалы дела доказательств,                   в том числе переписки сторон.

Все возражения ОКУ «Дирекция по строительству», приведенные в разделе 1 жалобы относительно переписки сторон и фактических обстоятельств дела, проверены судом округа, по результатам чего подлежат отклонению, как выражающие несогласие с произведенной судами оценкой доказательств и направленные на иную оценку. Переоценка в полномочия суда округа не входит.

Тот факт, что проектное решение по проектированию пола склада угля выдано до начала выполнения работ не исключает вероятность выявления несоответствий в ходе производства работ, что в силу норм ГК РФ и положений контракта требует содействия заказчика, из чего обоснованно исходили суды при рассмотрении дела.

Указание в жалобе на то, что письмом № 518-18 от 06.11.2018 ответчик просил произвести оплату уже выполненных непредвиденных работ по устройству щебеночной подушки здания котельной, не соответствует содержанию данного письма (т. 2, л. д. 49), которым, как верно указано судами, на согласование направлен акт о выявленных непредвиденных работах и затратах и локальная смета, а также изложена просьба произвести оплату щебня за счет средств на непредвиденные затраты.

Не соответствуют представленным доказательствам доводы жалобы о том, что переписка сторон относительно закупки грязевика-сепаратора касается финансового источника оплаты закупки, поскольку, как установлено судами и следует из переписки (т. 2, л. д. 45, 77), подрядчик также просил уточнить необходимость поставки грязевика-сепаратора. Возражения                 ОКУ «Дирекция по строительству» относительно поставки кранового оборудования не опровергают выводы судов об отсутствии вины ответчика.

Ссылка в кассационной жалобе на то, что подрядчик не соблюдал рекомендации заказчика о необходимости руководства подбора аналогов насосов с характеристиками насоса, которые отражены в рабочей документации при согласовании замены, не является основанием для отмены судебных актов. Так, судами установлено, что в письме от 29.01.2019                      № 38-19, ссылаясь на переписку с производителем оборудования, из которой следует невозможность его поставки, подрядчик просил согласовать замену насосного оборудования. О невозможности поставки определенной модели предусмотренного проектной документацией насосного оборудования указано в письме от 01.02.2019 № 46-19 со ссылкой на переписку с иными поставщиками. Дополнительно письмом от 19.02.2019 № 72-19 подрядчик повторно просил согласовать замену насосного оборудования в связи со снятием проектной модели с производства производителем оборудования.

Довод о не приостановлении подрядчиком в порядке статьи 716 ГК РФ                                  выполнения иных видов работ, проверен судом апелляционной инстанции и отклонен, поскольку подрядчик, действуя добросовестно, с учетом просрочки заказчика выполнял иные виды работ. Отсутствие согласования тех или иных технических решений накладывалось на конкретные виды работ, которые должны были следовать по графику, но не могли быть выполнены в срок ввиду бездействия заказчика. При этом подрядчик сообщал заказчику о наличии препятствий к выполнению работ.

Доводы о том, что по отдельным видам работ подрядчик инициировал переписку и сообщал о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ после установленного в детализированном графике срока выполнения работ (доводы в отношении работ по антикоррозионной и огнезащитной обработке, монтажа газоходов, замены огнезащитной  финишной эмали, согласования схемы обвязки калориферов), сами по себе не обусловливают вину подрядчика с учетом установленной сторонами в контракте последовательности выполнения работ. Как установлено судом первой инстанции, подрядчик в данном случае не мог перейти к следующему этапу по графику, что впоследствии повлекло общий срыв срока не по его вине.

С учетом изложенного суд округа не может признать обоснованной позицию ОКУ «Дирекция по строительству»  о правомерности получения суммы неустойки в рамках выплаты по Гарантии, мотивированную именно виной ответчика в нарушении срока выполнения работ.

Ссылка на необоснованность всех возражений ответчика в части нарушения срока выполнения работ («Наружные сети водоотведения», «Вертикальная планировка», «Стены сэндвич-панели», «Кровля», «Окна алюминиевые», «Двери металлические», «Полы», «Наружная отделка», «Стены цоколя», «Разные работы», «Наружные сети водоснабжения») выражает субъективную позицию подателя жалобы, что не является основанием для отмены судебных актов, в которых по результатам оценки доказательств сделаны иные выводы.

Нарушений правил оценки доказательств суд округа не установил.

Довод о том, что заказчик вовремя представлял письменные ответы по проектным решениям, также сводится к субъективной оценке заявителем обстоятельств дела, тогда как по оценке судов заказчик реагировал на обращения со значительной – от недели до месяца – просрочкой в ответах. Основания для иных выводов по результатам оценки доказательств судами у кассационного суда отсутствуют.

Довод ОКУ «Дирекция по строительству» о непредставлении надлежащим образом оформленной исполнительной документации, что подтверждает правомерность требования по Гарантии, отклоняется судом округа как противоречащий установленным судами обстоятельствам.

Поддерживая выводы судов в данной части, суд округа также принимает во внимание наличие в материалах дела реестра передачи исполнительной и технической документации по объекту «Котельная и сети теплоснабжения в с. Ильинское (котельная)» (т. 5, л. д. 125).

Тот факт, что подрядчик по условиям пунктов 6.2.5, 6.2.5 контракта ознакомился с проектной документацией и всей документацией об объекте перед началом выполнения работ, посетил земельный участок, поэтому                     не вправе предъявлять претензии заказчику,  не свидетельствует о неверном применении норм материального права с учетом специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства определенных отклонений и несоответствий проектной документации.

Кроме того, как обоснованно указано судами, наличие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации                           не исключает возникновение вопросов в ходе строительства, так как государственная экспертиза проводится в целях установления соответствия формальным требованиям законодательства (по форме).

Поскольку судами признан доказанным и сторонами  не оспаривался факт наличия ошибок и опечаток в проектной документации, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены судебных актов в обжалуемой ОКУ «Дирекция по строительству» части по приведенном им доводам.

Ссылка ОКУ «Дирекция по строительству» на то, что подтверждение заказчиком предъявленных подрядчиком замечаний не является основанием для увеличения срока выполнения работ, в настоящем случае правового значения не имеет, поскольку спор не касается изменения срока выполнения работ и судами в ходе рассмотрения дела установлена просрочка их выполнения.

ООО «Тенза» в своей жалобе указывает на нелегитимность соглашения о расторжении контракта, поскольку заказчик не оплатил стоимость понесенных расходов подрядчика и на его стороне возникло неосновательное обогащение, данные расходы подлежат оплате и после расторжение контракта; заказчиком не представлено доказательств, подтверждающих необоснованное уменьшение цены контракта.

Отказывая в удовлетворении иска в данной части, суды исходили из того, что соглашение о расторжении является сделкой, следовательно, к ней подлежат применению нормы ГК РФ о недействительности сделок.

Сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка) (пункт 1 статьи 166 ГК РФ).

В кассационной жалобе ООО «Тенза» ссылается на нарушение заказчиком норм статей 711, 746 ГК РФ, в соответствии с  которыми заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 168 ГК РФ или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно разъяснениям в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи                            422 ГК РФ).

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы) (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16                     «О свободе договора и ее пределах»).

Судами установлено, что соглашение о расторжении заключено с соблюдением принципа свободы договора; из буквального толкования положений соглашения о расторжении контракта следует, что стороны совместно установили сумму фактически выполненных работ по контракту, ООО «Тенза» не представило доказательств в подтверждение доводов о том, что условие пункта 2 соглашения каким-либо образом навязано заказчиком.

Наличие каких-либо иных оснований недействительности оспариваемой сделки, в том числе по пороку воли, суды по результатам оценки доказательств и исходя из приведенных ООО «Тенза» мотивов также не установили.

При таких обстоятельствах ссылка в жалобе на статью 10 ГК РФ применительно к действиям заказчика, который не оплатил расходы подрядчика, отклоняется судом округа, поскольку для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла (сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

Таких обстоятельств судами первой и апелляционной инстанции не установлено, ООО «Тенза» не доказано.

Полномочий для установления фактических обстоятельств дела у суда округа не имеется. Кроме того, согласно части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Как следует из установленных ранее при рассмотрении дела фактических обстоятельств, суды не усмотрели оснований считать, что       ООО «Тенза» занимало слабую переговорную позицию при заключении соглашения о расторжении, и, как следствие, оснований для признания его слабой стороной договора применительно к разъяснениям в пунктах 9, 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Доказательств того, что при заключении соглашения о расторжении подрядчик не имел возможности заявить возражений по его условиям, был поставлен контрагентом в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий, не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).                   В кассационной жалобе указание на такие обстоятельства отсутствует.

С учетом того, что ООО «Тенза», являясь субъектом предпринимательской деятельности, на стадии заключении соглашения могло отказаться от его подписания, но согласилось с условием о сумме фактически выполненных работ и заключило соглашение с предложенной редакцией пункта 2, ссылка ООО «Тенза» на пункт 2 статьи 166 ГК РФ в контексте нарушения прав ответчика и возникновения неблагоприятных для него последствий подлежит отклонению.

При этом норма части 2 статьи 166 ГК РФ не устанавливает основания, по которым сделка может быть признана недействительной.

Неоплата заказчиком понесенных подрядчиком расходов в соответствии со статьями 746, 711 ГК РФ и определение сторонами в соглашении стоимости выполненных работ без учета затрат на временные здания и сооружения, на что вновь ссылается в кассационной жалобе                            ООО «Тенза», не является основанием для признания соглашения недействительным как ошибочно полагает податель жалобы.

С учетом изложенного, поскольку основания для признания соглашения о расторжении контракта недействительным отсутствуют, то               не могут быть применены последствия недействительности сделки в виде взыскания 3 062 000 руб. задолженности, составляющей расходы общества по арендной плате за пользование временными сооружениями.

В этой связи, исходя из самостоятельно избранного и реализованного ООО «Тенза» способа защиты права и предъявления требования о взыскании 3 062 000 руб. арендной платы за пользование временными сооружениями в качестве применения последствия признания сделки недействительной, доводы кассационной жалобы истца по встречному иску относительно указанных затрат не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебных актов.

данные расходы подлежат оплате и после расторжение контракта;

При этом суд округа учитывает, что стороны в соглашении о расторжении установили сумму фактически выполненных работ по контракту, согласовали, что все обязательства сторон прекращаются с даты заключения соглашения. Иного из соглашения не вытекает, что не противоречит пункту 3 статьи 453 ГК РФ.

Нормы материального права применены судами верно, рассматриваемые доводы ООО «Тенза» обратное не подтверждают.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб относятся на заявителей в порядке статья 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.03.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021 по делу № А59-7620/2019 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                    Д.Г. Серга

Е.О. Никитин