ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1427/2018

город Ростов-на-Дону

28 августа 2018 года

15АП-12763/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Н.В. Нарышкиной, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от заявителя (ответчика): представитель ФИО2 по доверенности от 06.07.2018,

от истца: представитель ФИО3 по доверенности от 12.01.2018, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2018 по делу № А53-1427/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Янтарь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, штрафа, пени,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Янтарь» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» (далее – ответчик) о взыскании задолженности по контракту № 0358300069017000018-0122784-01 от 04.09.2017 в размере 337545 руб., денежных средств, внесенных в качестве исполнения контракта в размере 57663,05 руб., штрафа в размере 28831,53 руб. и пени в размере 8543,26 руб. (уточненные исковые требования).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по спорному контракту.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2018 исковые требования удовлетворены частично. С муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Янтарь» взыскано 337545 руб. задолженности, 14546,39 руб. пени за нарушение срока оплаты работ по договору, 57663,05 руб. денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, 2059,85 руб. пени за нарушение срока возврата обеспечительного платежа, 7476 руб. расходов на оплату услуг представителя, 5139,75 руб. расходов на составление заключения специалиста, 18690 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 11039,24 руб. расходов на уплату государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 27.06.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что положенное судом в основу решения экспертное заключение, не соответствует ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Кроме того, судом не дана оценка доказательствам ответчика. По утверждению заявителя, им обязательства по контракту исполнены в полном объеме и надлежащим образом.

От общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Янтарь» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец указал на необоснованность доводов жалобы.

Представитель заявителя (ответчика) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении, представил рецензию № 008 от 20.08.2018 на заключение № 2017-2018 от 31.05.2018, заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью «Ростовский региональный центр судебной экспертизы» (344010, 

<

...> тел.: 

<

***>//296-99-29) ФИО4. На разрешение экспертов ответчик просил поставить следующие вопросы:

-  определить соответствуют ли работы, выполненные ООО «Фирма «Янтарь» условиям контракта № 0358300069017000018-0122784-01 от 04.09.2017, проектно-сметной документации, а также строительным нормам и правилам?

-  определить, какие работы, выполненные ООО «Фирма «Янтарь» не соответствуют условиям контракта № 0358300069017000018-0122784-01 от 04.09.2017, проектно-сметной документации, а также строительным нормам и правилам, но не влияют на безопасность и здоровье граждан?

- определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «Фирма «Янтарь», не соответствующих условиям контракта № 0358300069017000018-0122784-01 от 04.09.2017,  проектно-сметной документации, а также строительным нормам и правилам, и влияющих на безопасность и здоровье граждан?

Ответчиком представлено платежное поручение № 747734 от 22.08.2018 о перечислении на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежных средств в размере 20000 руб. в счет оплаты судебной экспертизы.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва, против назначения по делу судебной экспертизы возражал.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела рецензии № 008 от 20.08.2018 на заключение № 2017-2018 от 31.05.2018 отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленная заявителем жалобы (ответчиком) в качестве дополнительного доказательства рецензия № 008 от 20.08.2018 на заключение № 2017-2018 от 31.05.2018, не может быть принята во внимание, поскольку является новым доказательством, полученном после вынесения обжалуемого судебного акта и не являлась предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Вследствие отказа в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, рецензия № 008 от 20.08.2018 на заключение № 2017-2018 от 31.05.2018 возвращена представителю муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» судом апелляционной инстанции в судебном заседании.

Рассмотрев ходатайство ответчика (заявителя жалобы) о назначении по настоящему делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отклонению ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В рассматриваемом деле ходатайство о назначении указанной выше экспертизы мотивировано тем, что положенное судом в основу решения экспертное заключение, не соответствует ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется сомнений в его обоснованности.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и федеральных стандартов оценки, действовавших на момент проведения экспертизы.

Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, денежные средства в размере 20000 руб., перечисленные муниципальным бюджетным учреждением здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению № 747734 от 22.08.2018, подлежат возврату.

При этом апелляционный суд разъясняет ответчику, что для фактического перечисления денежных средств с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, ему надлежит представить в адрес суда подлинник заявления о возврате денежных средств, в котором необходимо указать полные реквизиты банковского счета, на который подлежат зачислению денежные средства, возвращаемые с депозитного счета арбитражного суда.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью «Фирма «Янтарь» (подрядчик) и муниципальным бюджетным учреждением здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» (заказчик) заключен контракт № 0358300069017000018- 0122784-01 от 04.09.2017, предметом которого являлось исполнение подрядчиком по заданию заказчика «Мероприятий по созданию входной доступности для маломобильных групп населения в МБУЗ «Городская поликлиника № 41 г. Ростова-на-Дону» по адресу: 

<

...>». Заказчик обязался принять и оплатить работы по объекту.

Согласно пункту 2.1. контракта цена контракта составляет 1153261 руб., НДС не облагается. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта» (пункт 2.2. контракта).

Срок исполнения контракта - 60 календарных дней (пункт 3.1. контракта), то есть до 03 ноября 2017 года. 

В соответствии с пунктом 6.3.1. контракта истцом в качестве обеспечения исполнения контракта перечислены на счет ответчика денежные средства в размере 57663,05 руб. 

Согласно пункту 3.7. контракта заказчик в течение 5 рабочих дней после предоставления подрядчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) осуществляет приемку работ.

Обеспечение исполнение контракта, внесенное в качестве денежных средств за вычетом списанных сумм, возвращается подрядчику в течение 15 рабочих дней с даты полного исполнения контракта (пункт 6.3.3. контракта).

В соответствии с пунктом 7.2. контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, истец вправе потребовать уплату пени в размере одной трехсотой действующей на дату оплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Пунктом 7.3. контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по настоящему контракту, подрядчик взыскивает штраф в размере 2,5% цены контракта в виде фиксированной суммы 28831,53 руб.

Истец свои обязательства по контракту исполнил, осуществил выполнение работ на общую сумму 2306522 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ № 67 от 02.11.2017 на сумму 115319 руб. (включаемые работы) и № 68 от 02.11.2017 на сумму 1037942 руб. 

Указанные акты получены ответчиком нарочно за вх. № 0137 от 02.11.2017 (исх. № 6 от 02.11.2017).

Исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы) также вручены заказчику сопроводительными письмами № 5 от 18.09.2017 (вх. № 0103 от 18.09.2017), № 6 от 21.09.2017, (вх. № 0105 от 22.09.2017), уведомлением № 6 от 02.11.2017 (вх. № 0137 от 02.11.2017). Однако акты ответчиком не подписаны, работы не приняты.

Возражая против иска, ответчик ссылается на следующее. В ходе исполнения контракта подрядчиком допускались нарушения условий контракта. В ходе осуществления строительного контроля представителем ООО «Альянс Конракт» были установлены нарушения производства работ, а именно: нарушена технология работ по монтажу стоек перил. Монтаж стоек перил из нержавеющей стали должен был выполняться с помощью закручивания гайкой стойки с приваренной в нижней части шайбе к забитому и посаженному на клей анкеру с резьбой, в нарушение технологии монтаж выполнен с помощью сварки к забитому в бетонный пандус анкеру без резьбы. Требование строительного контроля о приостановлении работ подрядчиком проигнорировано, что подтверждается служебной запиской инженера технического надзора ООО «Альянс Контракт» от 23.10.2017 (вх. № 0129 от 24.10.2017).

На основании указанной выше служебной записки в адрес подрядчика направлено претензионное письмо от 31.10.2017 № 0499. 

Приемочная комиссия заказчика осуществляла приемку работ в период с 07.11.2017 по 20.12.2017.

По результатам приемки работ членами приемочной комиссии заказчика, с участием представителя ООО «Альянс Контракт» (организации осуществляющей строительный контроль за выполнением работ, согласно п.п. «д» п. 4.1.1. Контракта от 03.10.2017 № 41), были выявлены не соответствия результатов выполненных работ требованиям, установленным контрактом, что подтверждено актом приема-передачи выполненных работ от 07.11.2017.

Заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об отказе от подписания акта выполненных работ (исх. № 0520 от 08.11.2017) с указанием выявленных замечаний по выполненным работам. Одновременно обществу было предоставлено время для устранения выявленных нарушений контракта - 5 (пять) рабочих дней (т. 1,л.д. 68-69).

Как указано ответчиком, 13.11.2017 в период с 08.30 до 09.30 подрядчиком проводились работы по устранению замечаний, указанных в уведомлении, в тот же день приемочной комиссией заказчика, с участием представителя ООО «Альянс Контракт» (организации, осуществляющей строительный контроль за выполнением работ), праведно обследование объекта по адресу 

<

...> на предмет установления объема выполненных работ (доработок) с составлением соответствующего акта обследования объекта строительства, в котором отмечено, что замечания, выявленные ранее, устранены подрядчиком частично.

Письмом № 0526 от 15.11.2017 подрядчик повторно был уведомлен об отказе в принятии результата работ по контракту, а также о проведенном заказчиком 14.11.2017 обследовании объекта по адресу 

<

...> на предмет установления объема выполненных работ (доработок) (т. 1, л.д. 81-82).

Ответчик указывает на то, что 24.11.2017 в период с 08:00 до 10:30 подрядчиком проводились работы на объекте по адресу 

<

...>. В этот же день приемочная комиссия заказчика, с участием представителя ООО «Альянс Контракт» (организации осуществляющей строительный контроль за выполнением работ) провела обследование объекта по адресу 

<

...> на предмет установления объема выполненных работ (доработок) с составлением соответствующего акта обследования объекта строительства, в котором отражено, что (замечания, выявленные ранее, устранены подрядчиком частично.

Возражая на доводы ответчика о проведении каких-либо работ по контракту либо гарантийных работ после 02.11.2017, истец указал, что работы полностью выполнены 02.11.2017, после указанной даты пандус эксплуатировался ответчиком, представители истца действительно присутствовали на объекте 13.11.2017 и 24.11.2017 для проведения мелкого ремонта тех повреждений, которые были нанесены в ходе эксплуатации сооружения, однако речь об устранении недостатков работ не велась. 

Письмами № 0554 от 27.11.2017, № 0576 от 08.12.2017 заказчик уведомил подрядчика о проведении независимой экспертизы результатов работ выполненных по контракту (т. 1, л.д. 88, 94).

В материалы дела представлено экспертное заключение  № 2017/058 от 18.12.2017, составленное экспертом ООО ЭК «ОСП» ФИО5, согласно которому объем фактически выполненных работ и стоимость результата фактически выполненных работ соответствующих: строительным нормам и правилам; техническим регламентам; проектной документации; муниципальному контракту, составляет 815716 рублей (т. 2, л.д. 51-106).

20.12.2017 заказчиком проведена повторная приемка результатов работ по контракту с учетом выводов экспертной организации, что подтверждается актом повторного приема-передачи выполненных работ от 20.12.2017. 

Фактически  заказчиком приняты работы на общую сумму 815716 руб. и произведена оплата данной суммы по платежному поручению № 572494 от 28.12.2017 (т. 2, л.д. 17-23, 24), задолженность составляет 337545 руб. 

Письмом № 0594 от 20.12.2017 подрядчик уведомлен о частичном принятии результата работ по контракту (т. 2, л.д. 25). 

20.12.2017 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 2, л.д. 28-29).

Истец направил в адрес ответчика письмо № 11 от 23.11.2017 с требованием возвраты суммы обеспечения контракта, которое оставлено без удовлетворения ответным письмом № 0555 от 28.11.2017.

Кроме того, в адрес ответчик направлялась претензия № 15 от 04.12.2017 с требованиями оплаты задолженности за выполненные работы и возврата обеспечения контракта, которая также оставлена без удовлетворения.

В материалы дела представлено заключение от 18.01.2018, составленное специалистом ИП ФИО6, согласно которому возведенный пандус для маломобильных групп населения соответствует строительным нормам, правилам РФ и проектным решениям. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. 

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, в проведении которой участвуют как заказчик, так и подрядчик.

Поскольку между сторонами возникли разногласия по объему, стоимости и качеству выполненных работ по спорному контакту, определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой суд поручил эксперту ООО «Независимая строительная экспертиза» ФИО7. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы.

- определить объем и стоимость фактически выполненных силами подрядчика (ООО «Фирма «Янтарь») работ по контракту от 04.09.2017 №0358300069017000018-0122784-01;

- соответствуют ли работы, выполненные ООО «Фирма «Янтарь», условиям контракта от 04.09.2017 №0358300069017000018-0122784-01, проектно - сметной документации и строительным нормам и правилам и другим обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам;

- имеются ли недостатки в фактически выполненных ООО «Фирма «Янтарь» работах (указать виды работ выполненных с нарушениями – при установлении). В случае наличия недостатков в выполненных работах установить причину их возникновения и стоимость их устранения.

Согласно экспертному заключению № Э 017-2018 от 31.05.2018 (т. 3, л.д. 79-125) фактическая стоимость работ выполненных по контракту от 04.09.2017 №0358300069017000018-0122784-01 составляет 1153261 руб. Работы, выполненные ООО Фирма «Янтарь», соответствуют условиям контракта от 04.09.2017 №0358300069017000018-0122784-01, требованиям проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам и другим обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам. Недостатки в фактически выполненных ООО «Фирма «Янтарь» работах отсутствуют.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Апелляционная коллегия, вопреки доводам апелляционной жалобы, соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется.

Заключение эксперта сомнений не вызывает, содержит сведения о примененных методах исследования, необходимые расчеты и иные указанные в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации положения.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта и правильности произведенного экспертом расчета объема и стоимости фактически выполненных работ у суда не имеется.

При подготовке заключения использованы все необходимые данные, а именно произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно. 

Заключение эксперта составлено в результате объективного и полноценного исследования работ на объекте в присутствии представителей обеих сторон, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным статьям 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Строительно-техническая экспертиза выполнена на основе камеральной обработки данных, полученных в результате органолептического и инструментального обследования по результатам обследования объекта с 11-00 до 12-30 часов 05.04.2018 в присутствии со стороны ответчика гл.инженера управления здравоохранения г.Ростова-на-Дону ФИО8, юриста МБУЗ «Городская поликлиника № 41 г.Ростова-на-Дону» - Глагола ЮрияАлександровича, экономиста МБУЗ «Городская поликлиника №41 г. Ростова-на-Дону» - ФИО9

Из материалов дела усматривается, что возражений и заявлений об отсутствии выполнения обследования представителями ответчика заявлено не было. Участники со стороны ответчика согласились с методами проведения обследования и с его результатами, о чем представителями ООО «Независимая строительная экспертиза» составлен документ с подписями участников обследования (т. 3, л.д. 81-82). Факт проведения обследовании с применением органолептического и инструментального метода подтверждается фотоматериалами (т. 3, л.д. 91, 94-97).

Утверждения ответчика о том, что измерения выполнены ручным лазерным дальномером Leica DistoTM D5, каких либо данных о поверкеуказанного измерительного прибора в материалах судебной экспертизы не содержится, во внимание апелляционным судом не принимается.

Из материалов дела следует, что в момент обследования объекта с 11-00 до 12-30 часов 05.04.2018 в присутствии со стороны ответчика гл. инженера управления здравоохранения г. Ростова-на-Дону ФИО8, юриста МБУЗ «Городская поликлиника №41 г. Ростова-на-Дону» - ФИО10, экономиста МБУЗ «Городская поликлиника № 41 г. Ростова-на-Дону» - ФИО9, а также эксперта «Облстройпроекта» ФИО5, был предъявлен ручной лазерный дальномер Leica DistoTM D5 с поверочным клеймом. Представители ответчика и эксперт «Облстройпроекта» были ознакомлены с клеймом, замечаний, возражений со стороны ответчика и эксперта «Облстройпроект» заявлено не было, измерения проходили в их присутствии, с их участием, а также эксперта.

Ссылка заявителя жалобы на несоответствие бокового крепления поручня, также подлежит отклонению. 

Из экспертного заключения следует, что указанные в проекте крепления поручня способны нанести вред здоровью и получению травм при использовании таких креплений. В проектной документации указаны только числовые параметры крепления поручня, что конкретно обозначают числовые параметры крепления поручня, проектом не определено. Подробного графического изображения крепления поручня с указанием его точных характеристик представлено не было.

Истец в ходе выполнения работ по устройству поручней руководствовался 44-ФЗ статьей 33 частью 3. Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Указанное крепление поручня является товаром, т.е. составляющей объекта закупки, но не является объектом закупки. Согласно 44-ФЗ ст.33 ч. 1. заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Объектом закупки являлись мероприятия по созданию входной доступности для маломобильных групп населения в МБУЗ "Городская поликлиника №41 г. Ростова-на-Дону" по адресу: 

<

...>, и требования как к объекту закупки ответчик обязан был предъявлять к указанным мероприятиям. Требования, предъявленные к боковому креплению поручня, являются незаконными.

Таким образом, истец не обязан выполнять неправомерные требования ответчика. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика, в том числе, самостоятельно определяет крепление поручня.

В аукционной документации (в проекте) в качестве требования к объекту закупки имеется графическое изображение ограждения-перила в сборе (стойка, перила и крепления). Результат работ по изготовлению и установке ограждения-перила соответствует требованиям аукционной документации, что подтверждается отсутствием замечаний со стороны ответчика к ограждению-перилам в общем, также подтверждается фотоматериалами (т. 3, л.д. 91, 94-95).

В жалобе ответчик ссылается на то, что на стр. 17 экспертного заключения указано, что пандус должен иметь двустороннее ограждение, а установлен только один поручень, однако согласно проектной документации предусмотрено устройство только одного поручня.

Далее ответчик ссылается на то, что истец обязан был действовать согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Как указывает истец, заказчик материалов и оборудования подрядчику не передавал, техническая документация на стадии подготовки к аукциону прошла процедуру экспертизы, в ходе которой подтверждена необходимость только одного поручня. Ответчик дополнительных указаний о способе исполнения работы не выдавал. Указания, опубликованные в технической документации, прошли процедуру экспертизы на стадии подготовки к аукциону. Обстоятельства, грозящие годности или прочности результатов работы отсутствовали.

Спорный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Задание ответчика содержало в своем составе установку ограждения-перила (поручня) только с одной стороны пандуса. Истец обязан выполнить выданное и утвержденное задание ответчика. Оснований выполнять изготовление и установку ограждения-перила (поручня) со второй стороны пандуса у истца отсутствовали.

С учетом изложенного, у истца отсутствовали основания действовать в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как отсутствие поручня с другой стороны пандуса не влечет применение указанной нормы.

Материалами дела подтверждено, что при выполнении работ, истец не отступал от проектной документации и строительных норм, действовал согласно требованиям ответчика, изложенных в технической документации и смете согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Довод ответчика о том, что представителем ООО «Альянс Контракт» были установлены нарушения производства работ, а именно: нарушена технология работ по монтажу стоек перил,  отклоняется судом апелляционной инстанции.

По данному факту ответчик направлял в адрес истца претензию № 0499 от 31.10.2017, в ответе на которую от 01.11.2017 истец указал, что замечания в отношении ограждений пандуса идут в разрез с заданием, выданным ранее согласно аукционной документации, технической документации, сметы, а именно: техническая документация и смета не содержат какой-либо информации о креплении стоек и перил в виде графических изображений, отдельных деталей крепления, а также резьбовых способов крепления. Истец выполнил работы по устройству ограждений согласно заданию.

В ходе выполнения работ по устройству поручней, истец руководствовался частью 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Указанные поручни, перила, ограждения являются товаром, т.е. составляющей объекта закупки, но не является объектом закупки, в связи с чем заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Объектом закупки являлись мероприятия по созданию входной доступности для маломобильных групп населения в МБУЗ "Городская поликлиника №41 г. Ростова-на-Дону" по адресу: 

<

...>, и требования как к объекту закупки ответчик обязан был предъявлять к указанным мероприятиям.

Истец не обязан приостанавливать работы, выполняемые работы не отступали от проектных требований и строительных норм, что подтверждается экспертным заключением № Э017-2018, согласно которому выполненные истцом работы соответствуют проектной документации и строительным нормам. 

Ссылка апеллянта на то, что эксперт сравнивает не подобные предметы, чем нарушает принцип сопоставления, не принимается во внимание апелляционным судом. Так, на стр. 19 экспертного заключения (т. 3, л.д. 97) эксперт указывает: «Расстояние от края поручня до стойки - 10 см, таким образом, расстояние от поручня до стены - 92;93 см, что соответствует п.5.1.15 СП 59.13330.2016».

Таким образом, эксперт сравнивает подобные предметы, не нарушая принцип сопоставления.

Эксперт указывает на радиус изгиба трубы, который гораздо больше проектной длины, тем самым доказывая невозможность выполнения задания ответчика истцом без нарушения строительных норм. Нарушение строительных норм в данном случае приведет к получению травм при использовании поручня.

Таким образом, исследовательская часть судебной экспертизы доказывает факт несоответствия требований ответчика в части крепления поручня строительным нормам.

В заключении эксперт указал, что возведенный пандус является наружной установкой, расположенной вне здания и является безопасной зоной, согласно требований 123-ФЗ от 22.07.2008, и к нему не могут предъявляться требования СП 1.13130.2009 (стр. 18 экспертного заключения  - т. 3, л.д. 96). 

Оценив представленные в материалы дела доказательств в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 337545 руб. подлежат удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании денежных средств, внесенных истцом в качестве обеспечения исполнения контракта в размере 57663,05 руб.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу положений Закона N 44-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно.

Пунктами 6.2., 6.3. контракта предусмотрено, что в качестве обеспечения исполнения контракта на счет заказчика подлежат внесению денежные средства в сумме 57663,05 руб. 

Согласно пункту 6.3.3. контракта обеспечение исполнение контракта, внесенное в качестве денежных средств за вычетом списанных сумм, возвращается подрядчику в течение 15 рабочих дней, с даты полного исполнения контракта.

Факт исполнения истцом обязательств по контракту, а также перечисление на расчетный счет ответчика денежных средств в размере 57663,05 руб., подтвержден материалами дела. 

Заявление ответчика от 20.12.2017 об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке, обоснованно не принято во внимание судом первой инстанции, поскольку данное решение принято заказчиком после полного завершения работ.

Таким образом, у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания суммы обеспечительного платежа в размере 57663,05 руб., в связи с чем исковые требования в данной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика пени за нарушение срока оплаты работ в размере 14546,39 руб. за период с 02.12.2017 по 28.05.2018 и за нарушение срока возврата обеспечительного платежа в размере 2059,85 руб. за период с 28.11.2017 по 28.05.2018, Арбитражный суд Ростовской области руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.2. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате работ, выполненных истцом, истец вправе потребовать уплату пени в размере одной трехсотой действующей на дату оплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции признал его выполненным неверно, указав следующее.

По условиям спорного контракта заказчик в течение 5 рабочих дней после предоставления подрядчиком Акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) осуществляет приемку работ (п. 3.7.контракт).

Оплата производится в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) (п.2.3 контракта).

Таким образом, с учетом условий спорного контракта, работы, предъявленные к приемке 02.11.2017 подлежали оплате по истечении пяти рабочих и тридцати календарных дней, то есть не позднее 10.12.2018 (выходной день).

По правилам статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации данный день исполнения обязательства переносится на следующий за ним рабочий день – 11.12.2017, соответственно, просрочка исполнения обязательства по оплате началась 12.12.2017 и по 28.05.2018, что составляет 168 дней.

Кроме того, суд указал на неверное применение истцом при расчете ставок ЦБ РФ, действовавших в соответствующие периоды.

Согласно пункту 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Таким образом, применению подлежит ставка рефинансирования, равная 7,25%, действующая на момент вынесения решения (объявления его резолютивной части).

По расчету суда первой инстанции, сумма неустойки за период с 12.12.2017 по 28.05.2018 составляет 17055,55 руб., однако, поскольку суды не вправе выходить за пределы заявленных требований, требования истца в данной части удовлетворены судом в заявленном размере - 14546,39 руб.

Требования истца о взыскании с ответчика пени в размере 2059,85 руб. за период с 28.11.2017 по 28.05.2018 за нарушение срока возврата обеспечительного платежа, также удовлетворено в заявленном размере.

Арифметическая правильность расчета пени ответчиком не оспорена (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд отказал истцу в удовлетворении требований о взыскании с ответчика штрафа в размере 28831,53 руб. за неисполнение ответчиком обязательств по контракту (за исключением просрочки исполнения обязательств).

Пунктом 7.3. контракта за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату штрафа. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 2,5% цены контракта - в сумме 28831,53 руб.

Как указал суд, в качестве основания взыскания штрафа истец фактически ссылается на просрочку исполнения обязательств в части оплаты работ. Поскольку судом рассмотрено требование истца о взыскании пени в соответствии со пунктом 7.2 контракта за нарушение срока оплаты, требование истца о взыскании штрафа по аналогичному основанию повлечет двойную ответственность за одно и тоже нарушение, что нельзя признать обоснованным.

В данной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Рассмотрев заявление о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 8000 руб., Арбитражный суд Ростовской области, руководствуясь статьями 101, 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал указанную сумму обоснованной и подлежащей взысканию пропорционально размеру удовлетворенным исковым требованиям (93,45%) - в размере 7476 руб. 

В данной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными Оснований для отмены решения суда по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. (платежное поручение № 743708 от 17.07.2018), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2018 по делу № А53-1427/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения «Городская поликлиника № 41 города Ростова-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда перечисленные по платежному поручению № 747734 от 22.08.2018 денежные средства в размере 20000 руб., после поступления заявления с указанием реквизитов банковского счета, открытом в банке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                              Е.А. Маштакова

 

Судьи                                                                                                               Н.В. Нарышкина

 

                                                                                                                           Б.Т. Чотчаев