ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

06.06.2017

Дело № А40-232414/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2017 

Полный текст постановления изготовлен  06.06.2017

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Латыповой Р. Р., Кузнецова В. В., 

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверен. от 01.01.2017,

от ФАС России – ФИО2 по доверен. от 23.11.2016,

рассмотрев 30 мая 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ООО «Телеканал ТВ3» 

на решение от 28.10.2016 

Арбитражного суда города Москвы, 

принятое судьей Поляковой А. Б., 

на постановление от 14.02.2017 

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Москвиной Л. А., Захаровым С. Л., Свиридовым В. А., 

по заявлению ООО «Телеканал ТВ3» 

к ФАС России 

третьи лица ООО «ИнтелСвязь», ЗАО «МедиаАльянс» 

о признании незаконными решения и предписания от 09.11.2015 по делу № 3-14-28/00-08-15, о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2015 по делу № 4-00-1020/00-08-15

УСТАНОВИЛ:

ООО «Телеканал ТВ3» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 27.10.2015 по антимонопольному делу № 3-14-28/00-08-15 (судебному делу присвоен номер № А40-232414/20165-17-1929).

По делу № А40-232434/15-17-1931 ООО «Телеканал ТВ3» подано заявление к ФАС России о признании незаконным, отмене постановления от 17.11.2015 № 4-00-1020/00-08-15.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2016 дела № А40-232414/20165-17-1929 и № А40-232434/15-17-1931 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением № А40-232414/20165-17-1929.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017, в удовлетворении требований отказано.

ООО «Телеканал ТВ3» подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Заявитель жалобы указывает на то, что судами рассмотрена лишь часть из приведенных заявителем доводов, остальные доводы не получили какой-либо оценки, не отражены в принятых судебных актах.

Кассатор полагает, что результаты измерения антимонопольной службой при помощи комплекса «АСК-громкость» соотношения уровня громкости рекламы и телепередачи не могли считаться достоверными как в отношении записи, произведенной антимонопольной службой, так и в отношении записи, предоставленной заявителем, так как сами измерения были проведены и его результаты отражены без учета метрологических и технических характеристик этого средства измерения в нарушение установленной п.8 Методики измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы (утверждена Приказом ФАС России от 22.05.2015 №374/15) обязанности эксплуатации средств измерения в соответствии с эксплуатационной документацией.

Заявитель жалобы считает, что запись телепрограммы «Гадалка», предоставленная заявителем в ФАС России, не могла являться объектом проведения измерений при рассмотрении дела и не могла быть использована в качестве доказательства по делу, так как не была осуществлена сотрудниками антимонопольной службы, как того требует закон.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал в полном объеме, представитель ответчика против удовлетворения кассационной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Судами установлено и следует из материалов дела, что решением ФАС России от 27.10.2015 по делу №3-14-28/00-08-15 по признакам нарушения законодательства Федерального закона «О рекламе» реклама,  транслировавшаяся 04.08.2015 на телеканале «ТВ-3 Россия» ООО «Телеканал ТВ3», признана нарушающей требования части 12 статьи 14 Федерального закона «О рекламе», поскольку значение громкости звука превысило более чем на 1,5 дБ значение громкости звука прерываемой рекламой телепередачи.

На основании указанного решения, ФАС России было выдано ООО «Телеканал ТВ3» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением ФАС России от 17.11.2015 по делу №4-00-1020/00-08-15 об административном правонарушении ООО «Телеканал ТВ3» привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. за нарушение части 12 статьи 14 Федерального закона «О рекламе».

ООО «Телеканал ТВ3», полагая названные решение, предписание и постановление незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.

Согласно части 12 статьи 14 Закона о рекламе при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.

В соответствии с частью 16 статьи 14 Закона о рекламе требования части 12 статьи 14 данного закона распространяются также на информацию о телепередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу (анонсы).

Судами установлено, что ФАС России была произведена запись телеканала «ТВ3» с целью проведения измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой телепередачи в записи телеканала «ТВ3» в соответствии с требованиями части 12 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Запись фрагмента эфира телепрограммы для измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими телепрограммы была осуществлена ФАС России 04.08.2015 в период с 16 часов 26 минут до 16 часов 51 минуты в г. Москве, источником записи сигнала является цифровое кабельное IPTV вещание (имя медиа файла «ТВ3.1б»), провайдером IPTV вещания является ООО «Интелсвязь», который выступает агентом ЗАО «Медиа Альянс» по реализации IP-телевидения (агентский договор № АГ-262 от 19.10.2012).

Запись телепрограммы включает в себя следующие фрагменты: дорекламный фрагмент продолжительностью 394,42 секунд (наименование файла: «1фрагмент до рекламы.wav»); блок анонсов продолжительностью 44,72 секунд (наименование файла: «анонс до рекламы.wav»); блок рекламы продолжительностью 103,64 секунд (наименование файла: «реклама.wav»); блок анонсов продолжительностью 51,58 секунд (наименование файла: «анонс после рекламы.wav»); пострекламный фрагмент продолжительностью 416,12 секунд (наименование файла: «2фрагмент после рекламы.wav»).

Методика измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утверждена Приказом ФАС России от 22.05.2015 № 374/15  (далее - Методика).

Измерение уровня громкости фрагментов записи производилось с помощью средства измерения Комплекс программно-аппаратный «АСК-громкость» (свидетельство об утверждении типа средств измерений RU.E.36.002.A № 58595, свидетельство о поверке N 3/340-0630-15 действительно до 22 апреля 2016 года) (далее - программа АСК-громкость).

При измерении соотношения уровней громкости звука блока рекламы и анонсов и уровня громкости звука прерываемой им телепередачи выявлено следующее: уровень громкости звука блока анонсов (наименование файла – «анонс до рекламы.wav») превышает уровень громкости звука предшествующего ему фрагмента телепередачи на 2,63 дБ; уровень громкости звука блока анонсов (наименование файла – «анонс до рекламы.wav») превышает уровень громкости звука последующего за ним фрагмента телепередачи на 2,04 дБ; уровень громкости звука блока рекламы превышает уровень громкости звука предшествующего ему фрагмента телепередачи на 2,97 дБ; уровень громкости звука блока рекламы превышает уровень громкости звука последующего за ним фрагмента телепередачи на 2,39 дБ; уровень громкости звука блока анонсов (наименование файла – «анонс после рекламы.wav») превышает уровень громкости звука предшествующего ему фрагмента телепередачи на 2,95 дБ; уровень громкости звука блока анонсов (наименование файла – «анонс после рекламы.wav») превышает уровень громкости звука последующего за ним фрагмента телепередачи на 2,37 дБ.

Согласно пункту 7 Методики значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.

При указанных обстоятельствах, сотрудники антимонопольного органа пришли к выводу о том, что в рекламе, транслировавшейся 04.08.2015 на телеканале «ТВ3», усматриваются признаки нарушения части 12 статьи 14 Закона о рекламе.

Как установлено судами, в рамках рассмотрения дела № 3-14-28/00-08-15 на заседании комиссии 18.09.2015 года ООО «ТЕЛЕКАНАЛ ТВ3» с целью опровержения вышеперечисленных фактов нарушений была представлена запись исходной трансляции телесериала «Гадалка» на телеканале «ТВ3» 04.08.2015 в период с 16 часов 26 минут до 16 часов 51 минуты в г. Москве с блоком рекламы и анонсов (далее - запись-1).

Измерение уровня громкости фрагментов представленной записи-1 также было произведено ФАС России с помощью программы АСК-громкость. Данная запись-1 была разделена на следующие фрагменты: дорекламный фрагмент продолжительностью 415,56 секунд (наименование файла: «1фрагмент до рекламы.wav»); блок анонсов продолжительностью 44,58 секунд (наименование файла: «анонс до рекламы.wav»); блок рекламы продолжительностью 104,10 секунд (наименование файла: «реклама.wav»); блок анонсов продолжительностью 54,05 секунд (наименование файла: «анонс после рекламы.wav»); пострекламный фрагмент продолжительностью 427,91 секунд (наименование файла: «2фрагмент после рекламы.wav»).

При измерении соотношения уровней громкости звука блока рекламы и анонсов и уровня громкости звука прерываемой им телепередачи в з-1 антимонопольным органом выявлено, что уровень громкости звука блока рекламы (наименование файла «реклама.wav») превышает уровень громкости звука предшествующего ему фрагмента телепередачи (наименование файла: «1фрагмент до рекламы. Wav») на 1,55 дБ.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что запись-1, представленная ООО «ТЕЛЕКАНАЛ ТВ3», также подтверждает наличие превышения более чем на 1,5 дБ значения громкости звука рекламы над значением громкости звука телепередачи в транслируемом ООО «ТЕЛЕКАНАЛ ТВ3» сигнале.

Таким образом, суды признали правомерным выводы антимонопольного органа о том, что реклама,  транслировавшаяся 04.08.2015 на телеканале «ТВ-3 Россия» ООО «Телеканал ТВ3», является нарушающей требования части 12 статьи 14 Федерального закона «О рекламе», и доказанным факт наличия в действиях ООО «Телеканал ТВ3» события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При этом, с учетом положений статьи 29 Федерального закона «О связи», Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» суды признали обоснованным использование ФАС России полученного сигнала IPTV (Интернет-ТВ) для записи телеканала «ТВ3» в целях измерения звука, поскольку ООО «Интелсвязь», являясь агентом ЗАО «Медиа Альянс» по реализации услуг IP-телевидения, оказывает ФАС России услуги по предоставлению сигнала IPTV для возможности осуществления возложенной на антимонопольный орган государственной функции.

Также суды пришли к выводу об обоснованности принятия антимонопольным органом представленной записи-1 в целях всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и обеспечения прав ООО «ТЕЛЕКАНАЛ ТВ3» на защиту своих интересов в качестве доказательства позиции ООО «ТЕЛЕКАНАЛ ТВ3», измерение уровня громкости фрагментов которой было произведено ФАС России с помощью программы АСК-громкость в порядке, установленном Методикой.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суды пришли к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения и предписания от 27.10.2015 по антимонопольному делу №3-14-28/00-08-15, постановления от 17.11.2015 №4-00-1020/00-08-15.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что  в  силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, выводы судов, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и  процессуального права. 

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь  статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 по делу № А40-232414/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судья:И. ФИО3 Судьи: Р. Р. Латыпова 

В. В. Кузнецов