АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1260/19

Екатеринбург

22 апреля 2019 г.

Дело № А34-3440/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2019 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е. О.,

судей Ященок Т. П., Кравцовой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» (далее – общество  «Альфа-Курган») на решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2018 по делу № А34-3440/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

	В судебном заседании принял участие представитель общества «Альфа-Курган» - Теребенина Ю.А. (доверенность от 10.01.2019).

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – Управление, антимонопольный орган) поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя. Заявленное ходатайство подлежит удовлетворению на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество «Альфа-Курган» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению о признании незаконным и отмене предупреждения от 29.03.2018 № 9 о прекращении совершения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» (далее – общество «Альбион-2002»).

  	Решением суда первой инстанции от 07.09.2018 (судья Леонова Ю.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

	Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2018 (судьи Костин В.Ю., Арямов А.А., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения. 

	В кассационной жалобе общество «Альфа-Курган» просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное толкование судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы считает, что из содержания оспариваемого предупреждения не представляется возможным установить каким образом, нарушение запрета, установленного Федеральным законом от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее – Федеральный закон № 15-ФЗ), причиняет ущерб или способен причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам, либо нанести ущерб их деловой репутации. В связи с этим общество «Альфа-Курган» полагает, что его действия, описанные в оспариваемом предупреждении нельзя признать недобросовестной конкуренцией, что свидетельствует об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, следовательно, об отсутствии оснований для выдачи предупреждения.

Кроме того, общество «Альфа-Курган» указывает на то, что антимонопольный орган не располагал сведениями, осуществляется ли обществом «Альфа-Курган» продажа табачной продукции с нарушением установленного законом требования на момент вынесения предупреждения или указанные действия прекращены. При этом общество «Альфа-Курган» ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств осуществления торговли табачными изделиями на расстоянии менее 100 метров до образовательного учреждения.

Общество «Альфа-Курган» также считает, что в материалах дела отсутствует информация о проведении Управлением анализа состояния конкуренции, следовательно, антимонопольный орган не изучал рынок торговли сигаретами в данном регионе и не имеет достаточного основания предполагать наличие недобросовестной конкуренции в действиях общества «Альфа-Курган». Таким образом, по мнению общества «Альфа-Курган», требование о прекращении реализации табачной продукции неправомерно, поскольку в действиях общества «Альфа-Курган» отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу общества «Альфа-Курган» - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы общества «Альбион-2002», содержащей указание на недобросовестную конкуренцию со стороны общества «Альфа-Курган», осуществляющего реализацию табачной продукции в магазинах сети «Красное и Белое», расположенных на расстоянии менее 100 метров от образовательных учреждений, антимонопольным органом выдано оспариваемое предупреждение. 

Основанием для вынесения предупреждения послужили выводы антимонопольного органа о нарушении обществом «Альфа-Курган» требований пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона № 15-ФЗ, создающем преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими организациями, соблюдающими требования указанного Закона, в виде возможности увеличения продаж табачных изделий в указанных объектах торговли, путем привлечения наибольшего количества потребителей, получающих возможность приобрести товар в местах, для которых установлено ограничение на его реализацию. 

Управление считая, что действия общества «Альфа-Курган» способны нанести убытки иным хозяйствующим субъектам-конкурентам, в том числе обществу «Альбион-2002», усматривая в них признаки нарушения положений статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), руководствуясь статьёй 39.1 указанного закона, оспариваемым предупреждением антимонопольный орган указал обществу «Альфа-Курган» на необходимость прекращения действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

 Полагая, что названное предупреждение антимонопольного органа недействительно, общество «Альфа-Курган» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды отказали в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое предупреждение законным, обоснованным и не нарушающим прав общества «Альфа-Курган».

Между тем судами первой и апелляционной инстанции не учтено следующее.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В ходе рассмотрения дела по существу, судами обоснованно установлено, что  оспариваемое предупреждение, выданное обществу «Альфа-Курган» отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ и содержит властное предписание, возлагающее на общество «Альфа-Курган» прекратить действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов,  должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

 Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Пункт 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимает соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.8 Федерального закона № 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Федерального закона № 135-ФЗ.

Судами установлено, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения явились сведения, указанные  в  жалобе  конкурента - общества «Альбион-2002» о том, что общество «Альфа-Курган», осуществляя торговую деятельность, нарушает запрет установленный пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона № 15-ФЗ, поскольку реализует табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с тем, что указанные действия общества содержат в себе признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона № 15-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, в том числе обществу «Альбион 2002», также осуществляющим деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, и табачными изделиями в специализированных магазинах. 

Само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то – торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит иной субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Вместе с тем, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного, противоправного поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте оспариваемого предупреждения соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что управлением в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом  2 части 7 статьи 19 Федерального закона № 15-ФЗ имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений,  является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не относится к компетенции антимонопольного органа, а находится в ведении органов Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в силу раздела 2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации                     от 30.06.2004 № 322.

Среди прочего суд кассационной инстанции считает необходимым учесть правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2019 № 305-КГ18-17135, согласно которой, сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий. Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

В связи с этим, проведение проверки и вынесение незаконного предупреждения некомпетентным органом, с вменением обществу «Альфа-Курган» несуществующего нарушения антимонопольного законодательства, бесспорно нарушило права последнего, создав для него неблагоприятную, необоснованно рискованную в правовом плане ситуацию, сопряженную с вероятностью привлечения к административной ответственности за неисполнение требований, изложенных в указанном ненормативном акте.  

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (часть 1 статьи 288 АПК РФ).

Считая, что судами первой и апелляционной инстанции допущено неправильное применение норм материального права – статьи 14.8 Федерального закона № 135-ФЗ,  пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона № 15-ФЗ, а также неприменение подлежащих применению нормативных правовых актов - Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, между тем фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного решения спора, ими установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции полагает возможным решение суда и постановление апелляционного суда отменить и удовлетворить требования общества «Альфа-Курган».

Судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

	Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2018 по делу № А343440/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2018 по тому же делу отменить. 

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» удовлетворить полностью.

Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области № 9 от 29.03.2018 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» 6000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной  госпошлины по настоящему заявлению, апелляционной и кассационной жалобам. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           	Е.О. Черкезов 

 

Судьи					           	Т.П. Ященок

 

Е.А. Кравцова