ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-28875/2022

22 февраля 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     15 февраля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 февраля 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фуркало О.В.

судей  Лебедева Г.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии:  

от  заявителя: ФИО2, по доверенности от 30.12.2022;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-42219/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.11.2022 по делу № А56-28875/2022 (судья  Боканова М.Ю.), принятое 

 

по  заявлению   публичного акционерного общества "Россети Северо –Запад"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо:  общество с ограниченной ответственностью "Бета Групп"

о признании недействительным решения,  

 

установил:

публичное акционерное общество «Россети Северо – Запад»  (далее – Общество, заявитель) обратилось с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС) от 14.01.2022, вынесенного по жалобе Т02-30/22, и предписания от 14.01.2022.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью "Бета Групп".

Решением от 22.11.2022 суд первой инстанции решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 14.01.2022 по жалобе № Т02-30/22 и предписание от  14.01.2022 признал недействительными.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Управление и третье лицо, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Общества просил в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,  10.12.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Общество (заказчик) опубликовало извещение №32110932039 о проведении аукциона в электронной форме 21Т0731020.0673 на право заключения договора на комплексную бесперебойную поставку, доставку специализированным транспортом (авто, морским, речным), разгрузку (налив) дизельного топлива в складские емкости на Мезенской ДЭС Мезенского района Архангельского филиала ПАО «Россети Северо-Запад» (далее — Извещение), включая документацию о Закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) и Единым стандартом закупок ПАО "Россети", версия 40 от 01.07.2021 (далее - Положение о закупках), на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией.

В Управление как контролирующий орган в сфере закупок поступила жалоба ООО «Бета Групп» на положения закупочной документации, в обоснование которой заявитель указал на  неправомерное установление в пункте  16 Информационной карты и пункте  4.4 Технического задания Документации отборочного критерия, необоснованно ограничивающего конкуренцию по отношению к участникам Закупки,  - о наличии у участника закупки в собственности либо аренде, лизинге или на ином законном праве владения (пользования) не менее 15 бензовозов (из которых не менее 3-х бензовозов являются полноприводными), оборудованных насосами или мотопомпами, длиной шланга не менее 30 метров, системами мониторинга Glonass/GPS, датчиками уровня топлива в баках. Кроме того, по мнению ООО «Бета Групп», Заказчиком в Извещении, пункте 7 Информационной карты Документации, расчете начальной минимальной цены Документации, обосновании начальной (максимальной) цены договора в составе Документации неправомерно размещены ненадлежащие сведения о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по результатам закупки, включающие информацию о цене договора как с НДС, так и без НДС, чем нарушены положения части 2 статьи  2, пункта 1 части 1 статьи  3, части 9 статьи  3.2, пункта  5 части  9, пункта  5 части  10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от  14.01.2022 о признании жалобы ООО «Бета Групп» обоснованной (пункт 1); Общество   признано нарушившим положения пункта 2 части 1, части 9 статьи 3.2, подпункта 2,9 части 10 статьи 4 Закона о закупках,  выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статей, допущенное путем незаконного предъявления согласно пункту  16 Информационной карты, пункту  4.4 Технического задания Документации к участникам Закупки дискриминационного и необоснованно ограничивающего конкуренцию требования об обязательном наличии материально-технических ресурсов в количестве и с характеристиками, конкретизированными Заказчиком;

пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 5 части  9, пункта 5 части  10 статьи 4 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления в Извещении, пункте 7 Информационной карты Документации, расчете начальной минимальной цены Документации, обосновании начальной (максимальной) цены договора в составе Документации ненадлежащих и не соответствующих положениям Закона №223-ФЗ сведений о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по результатам Закупки, включающих информацию о цене договора как с НДС, так и без НДС (пункт 2);  ПАО «Россети Северо-Запад» решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений, допущенных при организации и проведении аукциона (пункт 3)  и передать материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).

На основании указанного решения УФАС также выдано Обществу предписание от 14.01.2022, которым Обществу предписана обязанность совершить действия, направленные   на  устранение нарушений,  допущенных при организации и проведении аукциона путем   аннулирования закупочной процедуры с отменой всех юридически значимых действий.

Не согласившись с указанными  решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Общества, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что  решение суда подлежит отмене в части на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно статье 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ; услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В силу части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Следуя части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что ПАО «Россети Северо – Запад»   относится к хозяйственным обществам, закупка товаров, работ, услуг которыми регулируется Законом N 223-ФЗ.

При рассмотрении жалобы и вынесении решения, УФАС пришло к выводу о нарушении организатором торгов требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пп. 2, 9 части 10 статьи 4, пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4   Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статей, допущенное путем незаконного предъявления в пункте 16 Информационной карты, пункте 4.4 Технического задания Документации к участникам Закупки дискриминационного и необоснованно ограничивающего конкуренцию требования об обязательном наличии материально-технических ресурсов в количестве и с характеристиками, конкретизированными Заказчиком, а также незаконному установлению в Извещении, п. 7 Информационной карты Документации, расчете НМЦ Документации, обосновании начальной (максимальной) цены договора в составе Документации ненадлежащих и не соответствующих положениям Закона №223-ФЗ сведений о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по результатам Закупки, включающих информацию о цене договора как с НДС, так и без НДС.

Пунктами 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3 определено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам такой закупки.

Согласно п. 16 Информационной карты Документации Заказчиком предусмотрено требование о наличии материально-технических ресурсов (МТР):

Участник закупки должен иметь в собственности либо аренде, лизинге или на ином законном праве владения (пользования) не менее 15 бензовозов (из которых не менее 3-х бензовозов являются полноприводными), оборудованных насосами или мотопомпами, длиной шланга не менее 30 метров, системами мониторинга 01опа88/ОР8, датчиками уровня топлива в баках. У бензовозов должны быть действующие свидетельства о поверке автоцистерн.

На основании п. 19 Информационной карты Документации для подтверждения соответствия указанному требованию в составе заявки должны быть представлены:

-     справка о материально-технических ресурсах, которые будутиспользованы в рамках выполнения Договора по форме, установленной внастоящей документации о закупке (часть III документации о закупке);

-  документы, подтверждающие наличие в собственности или на иномправе владения, и (или) пользования МТР указанных в справке оматериально-технических ресурсах:

Для автотранспортных средств, находящихся в собственности:

•  копии паспортов транспортных средств;

•  копии свидетельств о регистрации транспортного средства.

Для автотранспортных средств, находящихся на ином законном праве:

•  копии договоров лизинга, безвозмездного пользования, договоров аренды, соответствующих статье 607 ГК РФ;

•  копии актов приема-передачи автотранспортных средств участнику закупки;

•  копии свидетельств о регистрации транспортного средства.

-  копии действующих свидетельств о поверке автоцистерн (по всемединицам МТР указанных в справке о материально-технических ресурсах).

Также, в пункте 4.4 Технического задания Документации установлено, что для обеспечения бесперебойной поставки топлива на объект. Участник закупочных процедур должен иметь в собственности, либо на основании договора аренды/субаренды не менее 15 бензовозов (из которых не менее 3-х бензовозов являются полноприводными), оборудованных насосами или мотопомпами, длиной шланга не менее 30 метров, системами мониторинга 01опа88/ОР8, датчиками уровня топлива в баках. У бензовозов должны быть ДОПОГи (Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов), СТС (свидетельства транспортных средств) и действующие свидетельства о поверке автоцистерн.

Антимонопольный орган счел неправомерным содержащееся в закупочной документации требование Общества о наличии у участника закупки в собственности либо аренде, лизинге или на ином законном праве владения (пользования) не менее 15 бензовозов (из которых не менее 3-х бензовозов являются полноприводными), оборудованных насосами или мотопомпами, длиной шланга не менее 30 метров, системами мониторинга Glonass/GPS, датчиками уровня топлива в баках.

Судом первой инстанции установлено, что  выставление такого  требования было установлено Обществом исходя из практики ранее оказанных заявителю аналогичных услуг по предыдущим договорам, на рассчитанной потребности и направлено на обеспечение эффективной хозяйственной деятельности заявителя. По аналогичному договору по предыдущему периоду первая заявка на поставку была направлена поставщику в день заключения договора (15.09.2021), а первая партия дизельного топлива была поставлена на следующий день (16.09.2021).

Установленное Обществом  в документации о закупке требование, о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов в собственности либо аренде, лизинге или на ином законном праве владения (пользования) не менее 15 бензовозов, установленное п. 16 части II «Информационной карты закупки» в составе документации о закупке направлено на обеспечение объективных потребностей заявителя в поставке дизельного топлива на Мезенскую ДЭС в сроки, установленные документацией о закупке и проектом договора, а также на установление дополнительных гарантий выполнения победителем закупки своих обязательств.

Данные требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что  требование о наличии у участников закупки указанных материальных ресурсов не ограничено требованием о принадлежности указанных средств исключительно  на праве собственности, а предусматривает, в том числе возможность принадлежности указанных материальных ресурсов в силу обязательственных правоотношений (аренде, лизинге) или на ином законном праве владения (пользования).

У Общества имелись разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки, данные требования напрямую связаны с предметом закупки.

Учитывая изложенное, у административного органа отсутствовали основания для выявления в действиях заявителя нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, п.п. 2, 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действия Общества нарушений пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 5 части  9, пункта  5 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ.

На основании п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона №223-ФЗ в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно п.п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3 в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

На основании ч. 18 ст. 3.2 Закона №223-Ф3 под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее - "шаг аукциона"). В случае, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля, аукцион проводится на право заключить договор.  В  этом  случае  победителем аукциона признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее высокую цену за право заключить договор.

В Извещении Заказчиком приведены сведения о начальной (максимальной) цене договора, а именно:

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 318 723 960,00 руб. без НДС / 382 468 752,00 руб. с НДС.

Обоснование начальной (максимальной) цены договора приведено в разделе VI «ОБОСНОВАНИЕ НАЧАЛЬНОЙ (МАКСИМАЛЬНОЙ» ЦЕНЫ ДОГОВОРА» документации.

Начальная (максимальная) цена договора включает в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях. Все расходы должны быть включены в расценки и общую цену заявки, представленной участником закупки.

Согласно п. 7 Информационной карты Документации также указано следующее:

Обоснование начальной (максимальной) цены договора приведено в разделе VI «ОБОСНОВАНИЕ НАЧАЛЬНОЙ (МАКСИМАЛЬНОЙ» ЦЕНЫ ДОГОВОРА» настоящей документации.

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 318 723 960,00 руб. без НДС/382 468 752,00 руб. с НДС.

Начальная (максимальная) цена договора включает в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях. Все расходы должны быть включены в расценки и общую цену заявки, представленной участником закупки.

В разделе VI «ОБОСНОВАНИЕ НАЧАЛЬНОЙ (МАКСИМАЛЬНОЙ» ЦЕНЫ ДОГОВОРА» Документации указано, что начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 318 723 960,00 руб. без НДС/382 468 752,00 руб. с НДС.

Кроме того, Приложение к обоснованию НМЦ в составе Документации также содержит сведения о том, что начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 318 723 960,00 руб. без НДС/382 468 752,00 руб. с НДС.

В соответствии с п. 5.4.2 Документации аукцион проводится на ЭТП путем подачи участниками закупки ценовых предложений, сниженных в пределах «шага аукциона», размер которого устанавливается заказчиком в документации о закупке и указывается в пункте 9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». Заказчиком может быть установлена необходимость указания участниками при проведении аукциона ценовых предложений с НДС и без НДС в целях обеспечения корректного сравнения ценовых предложений участников в случае, если кто-либо их них находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги (далее также - продукция) участников не облагаются НДС. Участники аукциона вправе подавать ценовые предложения неограниченное количество раз до окончания аукциона.

В соответствии с п. 5.2. Приложения 2 Положению о закупках в извещении о закупке и (или) документации о закупке устанавливается начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС и начальная (максимальная) цена договора без учета НДС. В случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС. Для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без НДС.

При этом согласно п. 2.1 Проекта договора в составе Документации цена Договора составляет _____________, в т. ч. НДС 20% в  размере     ________                и указана в Спецификации (Приложение №1).

Цена является твердой, окончательной и не подлежит изменению в течение срока его действия.

На основании п. 2.2 Проекта договора в составе Документации стоимость поставляемого Товара включает в себя стоимость товара (с учетом упаковки, маркировки, таможенной очистки, сертификации), стоимость транспортных расходов (доставка, хранение, погрузка/разгрузка, перевалка, страхование), НДС, иные налоги и сборы, прочие расходы, перечисленные в Спецификации (Приложение №1). Цена на поставляемый товар является твердой и не подлежит изменению в течение срока действия настоящего договора.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что указанные положения в рассматриваемом конкретном случае, вопреки позиции выводам Управления, позволяют обеспечить равенство участников закупки и объективное сравнение предлагаемой ими цены с учетом требований налогового законодательства. Обществом  были созданы условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применялось ко всем участникам закупки и не привели к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующее.

В извещении об осуществлении конкурентной закупки, в документации о конкурентной закупке, в частности, должны быть указаны, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 5 части 10 статьи 4, пункт 7 части 10 Закона N 223-ФЗ).

На заказчика в целях проведения закупки возложена обязанность установить начальную (максимальную) цену договора (цену лота), в пределах которой должны быть сформированы ценовые предложения участников закупки.

При этом положениями Закона N 223-ФЗ установлено, что определенная в извещении и закупочной документации начальная (максимальная) цена договора учитывается при оценке и сопоставлении заявок, при определении победителя закупки.

По смыслу норм Закона N 223-ФЗ, именно начальная (максимальная) цена договора (цена лота) является тем пределом, относительно которого определяется выгодность (предпочтительность) того или иного предложения для заказчика.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

К числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Далее, согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Вместе с тем, применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Следовательно, установленный в документации о закупке порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, противоречит требованиям Закона N 223-ФЗ и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки, так как оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая названные правовые нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что установление в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений без учета НДС может создать для хозяйствующих субъектов, являющихся плательщиками НДС, преимущества при участии в закупках по сравнению с организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, и в конечном счете привести к ограничению конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод Управления о нарушении обществом требований пунктов 5 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в части указания в закупочной документации различных начальных максимальных цен договора.

Учитывая изложенное решение суда в указанной части подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 22.11.2022 по делу №  А56-28875/2022 отменить в части признания  незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу № Т02-30/22 от 14.01.2022 по признанию в действиях заказчика ПАО «Россети Северо-Запад» нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4   Закона N 223-ФЗ, выразившиеся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки в указании в закупочной документации цены договора, включающие информацию о цене договора, как с НДС, так и без НДС.

В остальной части решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 22.11.2022 по делу №  А56-28875/2022 оставить без изменения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

О.В. Фуркало

Судьи

 

Г.В. Лебедев

 А.Б. Семенова