ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4959/2016

г. Киров

25 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судейБарьяхтар И.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2017,

представителя ответчика ФИО4, действующей на основании доверенности от 13.01.2017 №002,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Горэлектросеть" на решение Арбитражного суда Кировской области от 09.03.2017 по делу № А28-4959/2016, принятое судом в составе судьи Шубиной Н.М.,

по иску муниципального унитарного предприятия "Горэлектросеть" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, 

<

...>)

 к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН:1055612021981), 

третьи лица – индивидуальный предприниматель ФИО5, индивидуальный предприниматель ФИО6, индивидуальный предприниматель ФИО7, 

о понуждении к исполнению обязательства, 

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Горэлектросеть" (далее – МУП «Горэлектросеть», истец, Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании открытое акционерное общество «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – ОАО «ЭнергосбыТ Плюс», ответчик, Общество) включить в объем электрической энергии, отпущенной из сети истца, объем безучетного потребления  18 746,45 кВт*ч за период с 04.12.2015 по 08.02.2016 в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены третьи лица - индивидуальные предприниматели ФИО5,  ФИО6, ФИО7

Решением Арбитражного суда Кировской области от 09.03.2017 в удовлетворении исковых требований Предприятию отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований отказать.

По мнению МУП «Горэлектросеть», при вынесении решения судом первой инстанции неверно расценено ходатайство истца от 16.02.2017, поскольку суд посчитал, что предметом заявленных требований является не компенсация гарантирующим поставщиком стоимости оказанных ею сетевой организацией услуг по передаче электроэнергии в соответствии с п. 126 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), а уменьшение объема подлежащей оплате электроэнергии на объем выявленного безучетного потребления. Обращает внимание суда на представленные истцом доказательства: Акт о неучтенном потреблении от 29.01.2016; фотографию прибора учета, сделанную  29.01.2016, на которой видны номер счетчика, отсутствие на нем пломбы и зафиксированные показания -193 173 кВт*ч, свидетельские показания ФИО8, составившего акт от 29.01.2016; пояснения ИП ФИО6 - собственника помещения магазина по адресу ул. Комсомольская, 18, о том, что 08.12.2015 спорное помещение магазина было передано в аренду ИП ФИО7 после окончания срока действия договора с ИП ФИО5 При этом в акте приема-передачи показаний прибора учета от 08.12.2015г. показания указаны - 192 106 кВт*ч, что на 26 кВт*ч больше, чем при расторжении договора с ИП ФИО5 Считает, что ИП ФИО5 на момент составления Акта все еще являлся лицом, ответственным за электрохозяйство. Полагает, надлежащих доказательств отсутствия у ФИО9 полномочий ни ответчиком, ни третьими лицами суду не представлено. Принимая во внимание, что ответчиком и третьими лицами не представлено доказательств существования пломбы на приборе учета потребителя на дату расторжения договора энергоснабжения, а МУП «Горэлектросеть» по вине ответчика было лишено возможности проверить наличие пломбы на дату расторжения договора с ИП ФИО5, Предприятие считает, что прибор учета был непригоден к расчетам весь период, начиная с 04.12.2015 по 08.02.2016 включительно. Утверждает, что если суд пришел к выводу о недействительности акта от 29.01.2016 с целью определения объемов потребленной электроэнергии для расчета стоимости услуги по передаче в порядке п. 126 Основных положений № 442, должны были быть приняты за период с 04.12.2015 по 29.01.2016 показания прибора учета, снятые в момент проверки и подтвержденные фотографией (193173-192080=1093 кВт*ч), за период с 30.01.2016 по 08.02.2016, учитывая отсутствие пломбы, подтвержденное свидетельскими показаниями ФИО10 и фотографией, расчет объемов в соответствии с приложением №3 к Основным положениям № 442 W=(3*29,44*220*0,9*240)/(l,5*1000)=2 797,98 кВт*ч., соответственно, объем равен 3890,98 кВт*ч (1093 + 2797,98). При этом доводы о том, что фактически имело место бездоговорное потребление, не могут быть приняты в качестве основания для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку неуведомление МУП «Горэлектросеть» об отсутствии договорных отношений с потребителем по точке поставки - ул. Комсомольская, 18 лишило возможности и оснований для составления сетевой организацией в период с 04.12.2015 по 08.02.2016 акта бездоговорного потребления в отношении лица, фактически потреблявшего электроэнергию, однако специальное регулирование п. 126 Основных положений № 442 направлено на то, чтобы обеспечить защиту интересов сетевой организации в такой период.

ОАО «Энергосбыт плюс» в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Полагает, что акт о неучтенном потреблении от 29.01.2016 составлен в нарушение требований законодательства, а именно: в отношении ненадлежащего лица ИП ФИО5 и в отсутствие его полномочного представителя, прибор учета, указанный в договоре с ИП ФИО5, впоследствии был допущен в эксплуатацию сетевой организацией и принят в качестве расчетного по договору с ООО «Вандер».

В судебном заседании участвующие в рассмотрении дела стороны поддержали правовые позиции, изложенные письменно, ответили на вопросы суда.

Третьи лица отзывы на жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения в рамках заявленных доводов.

Как следует из материалов дела, 27.02.2008 между МУП «Горэлектросеть» (покупателем) и ОАО «Энергосбыт плюс» (продавцом) заключен договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электроэнергии в электросетях № 2-47/08-199, в редакции дополнительных соглашений от 27.12.2013 и 02.07.2014, по условиям которого продавец обязался продать покупателю электроэнергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электроэнергии в электросетях, а покупатель обязался купить (принять) и оплатить электроэнергию на условиях  настоящего договора. 

Объем определяется в соответствии с приложением № 3 к договору (пункт 2.1 договора); объемы электроэнергии  отпущенной из сетей покупателя, продавец ежемесячно определяет в порядке, установленном в приложении № 5 к договору (пункт 4.2 договора); объем отпущенной из сетей покупателя электроэнергии формируется, в том числе, из количества электроэнергии, переданной потребителям (в том числе гражданам-потребителям) присоединенным к электросетям покупателя, рассчитанного по актам о неучтенном потреблении электроэнергии, составленным продавцом в соответствии с действующим законодательством. В случае, если вступившим в законную силу решением суда продавцу будет отказано (полностью или частично) в удовлетворении исковых требований о взыскании с потребителя стоимости рассчитанного в акте о неучтенном потреблении объема безучетного потребления, либо будет вынесено другое решение суда, которое исключает получение продавцом стоимости рассчитанного в  акте объема безучетного потребления (например, признание акта о неучтенном потреблении недействительным), то такой объем стороны вычитают из объемов электроэнергии, отпущенной из сетей покупателя в расчетном периоде, в котором вступило в силу соответствующее решение суда (пункт 2.3 приложения № 5 к договору в редакции протокола согласования разногласий от 30.05.2008).

22.03.2010 между OOO «ЕЭС.Гарант» (принципалом) и  ОАО «Энергосбыт плюс» (агент) заключен агентский договор № 2-37/621 в редакции дополнительного соглашения от 01.04.2011 № 5, по условиям которого агент обязался по поручению принципала совершать от имени и за счет принципала юридические и иные действия, необходимые  для организации продажи покупателям электрической энергии (мощности), в том числе, заключать, изменять, расторгать с покупателями договоры энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии в соответствии с указаниями принципала, самостоятельно или с привлечением третьих лиц (сетевых организаций) обеспечивать применение к покупателям всех предусмотренных законодательством мер, направленных на оплату покупателями задолженности за потребляемую электроэнергию, обеспечивать взаимодействие с сетевыми организациями по вопросам оказания услуг по передаче электрической энергии покупателям принципала, информационного обмена о показаниях приборов расчетного учета и расчета объемов переданной электрической энергии.              

В соответствии с пунктом 3.3.5 агентского договора агент осуществляет взаимодействие с сетевыми организациями по вопросам оказания услуг по передаче электроэнергии покупателям принципала, информационного обмена о показаниях расчетного учета и расчета объемов переданной электроэнергии (мощности) в порядке, определенном законодательством, регламентами взаимодействия с сетевыми организациями или договором оказания услуг по передаче энергии, заключенным между агентом и сетевой организацией.

10.07.2014 между OOO «ЕЭС.Гарант» (энергоснабжающая организация») в лице ОАО «Энергосбыт плюс» и ИП ФИО5 (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 835101, по условиям которого энергосбытовая организация обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях, предусмотренных договором. Точка поставки по договору - во ВРУ-0,4 кВ общежития на кабельных наконечниках в сторону потребления электроэнергии, объектом энергоснабжения является магазин автозапчастей «TOYOTA» по адресу: 

<

...> (приложение № 2, далее – спорное помещение); счетчик ЦЭ 6803 В согласно паспорту предназначен для измерений активной энергии в трехфазных цепях переменного тока по трехпроводной или четырехпроводной схеме включения счетчиков.

Установлено, что ИП ФИО5 занимал спорное помещение по договору аренды в период с 01.03.2014 по 30.06.2014, который был продлен, при этом 22.10.2015 ИП ФИО11 обратился с заявлением о расторжении договора, который расторгнут сторонами с 04.12.2015. Показания электросчетчика зафиксированы - 192080 кВт*ч.

04.12.2015 ответчик уведомил сетевую компанию по  электронной почте о расторжении договора  с ИП ФИО5, прекращении обязательств по договору от 10.07.2014, в доказательства чего представил скриншот, в последующем указанное уведомление было направлено по почте и получено истцом 03.02.2016.

29.01.2016 сотрудниками МУП «Горэлектросеть» на основании пункта 167 Основных положений № 442 проведена проверка потребителя ИП ФИО5, по адресу: 

<

...>, в присутствии  продавца магазина ФИО9

29.01.2016 по результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии, в котором зафиксировано, что на приборе учета отсутствует пломба сетевой организации или гарантирующего поставщика, было дано предписание о необходимости осуществить повторный допуск в эксплуатацию прибора учета.

02.02.2016 истец просил ответчика принять акт о неучтенном потреблении электроэнергии по спорному помещению. Расчет в отсутствие сведений о предыдущей контрольной проверке прибора учета произведен истцом исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств за 12 месяцев, за вычетом оплаченного ответчиком.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Между МУП «Горэлектросеть» и ОАО «Энергосбыт плюс» существуют правоотношения по передаче электрической энергии, в рамках которых сетевая организация, в том числе, закупает электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ)).

Пунктом 4 статьи 37 Закона N 35-ФЗ определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии") (далее - Основные положения N 442) принято в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" и являются специальными и приоритетными по отношению к гражданскому законодательству.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей оплате сетевой организацией для целей компенсации электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом, объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектом электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии.

Подпунктом "а" пункта 2 вышеуказанного Постановления установлено, что Основные положения N 442 применяются к отношениям, вытекающим из публичных договоров, ранее заключенных на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления его в силу.

На основании пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 189 Основных положений N 442 установлено, что сетевая организация передает в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, гарантирующему поставщику информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений N 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пунктам 84, 194, 195 Основных положений N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема бездоговорного потребления) рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные  о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, из толкования пунктов 188 и 192 Основных положений N 442 следует, что включение в объем услуги по передаче электроэнергии, оказанных сетевой организацией, к объектам которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, объема безучетно потребленной электроэнергии возможно в случае выявления и надлежащей фиксации факта безучетного потребления электроэнергии.

Положения пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, регламентирующие порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

Основные положения N 442 регулируют, в том числе, действия сетевой организации при проведении проверок приборов учета.

Пунктом 177 Основных положений N 442 установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Таким образом, обязательным при проверке является присутствие потребителя, что обеспечивает предоставление ему возможности дать пояснения по нарушениям, выявленным сетевой организацией.

Из изложенных выше норм права следует, что присутствие потребителя должна обеспечить сетевая организация, исходя из порядка проведения проверки, предусмотренного Основными положениями N 442.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Истцом в материалы дела представлен акт о неучтенном потреблении объектом ИП ФИО5 (

<

...>, магазин) электроэнергии, датированный 29.01.2016 и составленный в присутствии продавца ФИО9

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в порядке статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что в период составления истцом акта о неучтенном потреблении электрической энергии ИП ФИО5 не являлся ее потребителем ввиду расторжения договора энергоснабжения 04.12.2015, при этом лицо, подписавшее акт о неучтенном потреблении электрической энергии (продавец ФИО9) не являлось уполномоченным представителем потребителя.

Действительно, собственником объекта электроснабжения по договору от 10.07.2014 № 835101 согласно свидетельству о государственной регистрации права от 11.01.2008 является ИП ФИО6 После расторжения договора аренды от 01.03.2014 с ИП ФИО11 04.12.2015, 08.12.2015 спорное помещение магазина было передано в аренду ИП ФИО7 на срок с 20.12.2015 по 29.11.2016, 30.03.2016 ИП ФИО6 заключил договор аренды  помещения магазина по указанному адресу с OOO «Вандер» на срок с 04.04.2016 по 31.12.2016.

Учитывая наличие в деле противоречивых доказательств, которые не позволяют однозначно установить наличие либо отсутствие факта своевременного уведомления истца о расторжении договора 04.12.2015, суд принял во внимание, что указанное уведомление было надлежащим образом получено истцом только 03.02.2016 (входящий № 563-1) с указанием, что данное письмо является уведомлением об отказе ответчика от исполнения договора со стороны Общества.

При этом в актах приема-передачи показаний прибора учета, установленного в спорном помещении, в момент передачи помещений в аренду зафиксированы следующие сведения: на 04.12.2015 – 192080 кВт*ч, 08.12.2015 - 192 106 кВт*ч, 29.01.2016 - 193173 кВт*ч, 30.03.2016 - 194026 кВт*ч. Соответственно, электроэнергия потреблялась, независимо каким потребителем, при этом факт отсутствия пломбы на момент проверки, зафиксированный в акте от 29.01.2016, ни ответчиком, ни третьими лицами опровергнут не был. Напротив, в материалы дела представлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета от 18.05.2016, в процессе которого прибор учета был опломбирован и допущен в эксплуатацию. 

Более того, ответчик в адрес истца информацию об изменении пользователя электроэнергией надлежащим образом не сообщил (ответчик подтвердил в судебном заседании), акт границ балансовой принадлежности (приложение к договору энергоснабжения с ИП ФИО5) на другого потребителя не переоформлялся, соответственно значится по прежнему ИП ФИО5.

Неуведомление МУП «Горэлектросеть» об отсутствии договорных отношений с потребителем по точке поставки - ул. Комсомольская, 18 лишило возможности и оснований для составления сетевой организацией в период с 04.12.2015 по 08.02.2016 акта бездоговорного потребления в отношении лица, фактически потреблявшего электроэнергию. 

Таким образом, ответчик несет риск несения расходов, поскольку имело место потребления электроэнергии, сторонами данное обстоятельство не оспаривается.

Специальное регулирование п. 126 Основных положений № 442 направлено на то, чтобы обеспечить защиту интересов сетевой организации в такой период. 

Пунктом 126 Основных положений N 442 определено, что гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан не позднее 3 рабочих дней до даты и времени расторжения договора энергоснабжения уведомить об этом, а также о дате и времени прекращения снабжения электрической энергией по такому договору сетевую организацию, оказывающую услугу по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по такому договору.

В случае невыполнения гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) указанной обязанности:

сетевая организация продолжает оказывать услуги по передаче электрической энергии до получения от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) такого уведомления, а если уведомление получено менее чем за 3 рабочих дня до указанных в нем даты и времени прекращения снабжения электрической энергией, то до истечения 3 рабочих дней с даты и времени получения сетевой организацией такого уведомления;

гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан компенсировать сетевой организации стоимость оказанных ею услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Апелляционный суд учитывает, что истец определил объем потребленной спорным объектом электроэнергии, руководствуясь пунктом 136 Основных положений N 442, расчетным способом по формуле для расчета объема электроэнергии при отсутствии в договоре данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств (приложение №3 к Основным положениям N 442), используя для трехфазного ввода следующие данные: допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля), номинальное фазное напряжение, коэффициент мощности при максимуме нагрузки (при отсутствии данных в договоре коэффициент принимается равным 0,9), количество часов в расчетном периоде  с момента расторжения договора 04.12.2015 до 08.02.2016 включительно  67 дней или 1608 час.

Таким образом, объем электроэнергии по спорному потребителю в период с момента расторжения договора 04.12.2015 до 08.02.2016 составил 18 746,45 кВт*ч, который ответчик обязан компенсировать сетевой организации как стоимость оказанных ею услуг по передаче электрической энергии.

На основании вышеизложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 09.03.2017 подлежит отмене по причине несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Горэлектросеть» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 09.03.2017 по делу № А28-4959/2016 отменить, принять новый судебный акт.

Требование муниципального унитарного предприятия «Горэлектросеть» удовлетворить, обязать  открытое акционерное общество «ЭнергосбыТ Плюс» включить в объем электрической энергии, отпущенной из сети истца, объем безучетного потребления  18 746,45 кВт*ч за период с 04.12.2015 по 08.02.2016 в течение 10 дней с момента вступления в законную силу настоящего постановления.

Взыскать с открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» в пользу муниципального унитарного предприятия «Горэлектросеть» 9000 рублей расходов по государственной пошлине.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.М. Поляшова

И.Ю. Барьяхтар

ФИО1