ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-70751/2023

Дело № А40-38677/23

г. Москва

15 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Новиковой Е.М., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2023 по делу № А40-38677/23 

по иску ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ"  

к ООО "КОНСТАНТА"  

о взыскании 19 151 980,25 руб. 

по встречному иску о взыскании 54 907 027, 95 руб.

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.02.2023

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 12.01.2023 

 

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании гарантийного удержания по договору №15/08-2019 в размере 18 051 403 руб. 31 коп., неустойки в размере 1 099 576 руб. 94 коп., процентов за период с 29.10.2022, начисленных на сумму 18 051 403 руб. 31 коп ., по день фактической оплаты, по ставке рефинансирования Банка России, действующей в соответствующий период, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Протокольным определением от 01.06.2023 к производству принят встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по ДС №16 в размере 54 877 315 руб. 76 коп. и неустойки по дополнительному соглашению №1 от 17.09.2020 к дополнительному соглашению №16 в размере 29 712 руб. 19 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "КОНСТАНТА" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) взыскана неустойка в размере 1 099 576 руб. 94 коп.

В остальной части - отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО "КОНСТАНТА" (ОГРН 

<

***>) взыскано - неустойка в размере 7 684 104 руб. 20 коп., а также судебные расходы в размере 200 000 руб.

Произвден взаимозачет.

С ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО "КОНСТАНТА" (ОГРН 

<

***>) взыскано – неустойка в размере 6 584 527 руб. 26 коп., а также судебные расходы в размере 200 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований и удовлетворении встречного иска и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

В своей жалобе заявитель указывает, что истец неоднократно обращался с требованием к ответчику о передаче рабочей документации, ответчиком нарушены встречные обязательства, переданная строительная площадка являлась непригодной для производства работ в полном объеме, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами произведено правомерно.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 15 августа 2019г. между ООО «РУСИНВЕСТСТРОЙ» (далее – «Истец/Подрядчик») и АО «Корпорация ТЭН» ОГРН 

<

***> заключен Договор строительного подряда №15/08-2019 (далее – «Договор», Приложение №1).

Согласно Приложения 1 к Договору – Особые условия (далее – «ОУ»), подрядчик обязался выполнить работы по устройству железобетонных конструкций в объеме, предусмотренном Сметой (п. 1 ОУ).

18 ноября 2019г. произошла замена стороны (заказчика) на ООО «Константа» ОГРН 

<

***> (далее – «Ответчик/Заказчик») с переходом всех прав и обязанностей по Договору.

В п. 9 - 10 ОУ Стороны согласовали удержание Заказчиком гарантийного депозита в размере 5% от стоимости выполненных работ, а также срок выплаты гарантийного депозита (далее – «гарантийное удержание/ГУ»):

- 50% по истечении 1 года с даты подписания итогового Акта;

- 50% по истечении 2 лет с даты подписания итогового Акта.

ГУ по основному договору составило 57 630 492,76 руб.

Кроме того, в период исполнения Договора Сторонами были заключены:

- ДС №13 от 30.04.2020г. (ГУ 5%, срок 10 р.д. и 1 год – п.5) – размер ГУ 184 597,47 руб.;

- ДС №16 от 30.04.2020г. (ГУ 5%, срок 10 р.д. и 1 год – п.5) – размер ГУ 3 381 558,12 руб.;

- ДС №1 к ДС №16 от 17.09.2020г. – размер ГУ 9 285,06 руб.;

- ДС №26 от 01.07.2020г. (ГУ 5%, срок 10 к.д. и 1 год – п.5) – размер ГУ 7 226 877,25 руб.;

27 октября 2021г. между Истцом и Ответчиком был подписан итоговый Акт (Приложение 7) согласно которого:

- Общий размер ГУ по договору составил 68 432 810,71 руб.

- Сумма выплаченных ГУ составила 21 566 161 руб.

06 декабря 2021г. между Истцом и Ответчиком был подписан Акт сверки (Приложение 8).

28 октября 2022г. наступил срок исполнения Заказчиком обязательства по возврату гарантийного удержания в сумме - 18 051 403,31 руб. из расчета:

57 630 492,76/2+184 597,47+3 381 558,12+9 285,06+7 226 877,25 - 21 566 161

Исх. №26/10-2022 от 26 октября 2022г. (получено Ответчиком 01 ноября 2022г.) Истец обратился к ответчику с просьбой оплатить гарантийное удержание.

Исх. №157-470/2 от 31 октября 2022г. Ответчик отказался от оплаты гарантийного удержания по причине нарушения сроков выполнения работ.

Исх. №23/11 от 23 ноября 2022г. Истец заявил несогласие с нарушениями сроков выполнения работ, по следующим основаниям:

- Нарушение п. 5.2.2. Договора Заказчиком (нарушение срока передачи строительной площадки и условий ее содержания (пригодности для выполнения работ);

- Нарушение п. 3.2. Договора Заказчиком (нарушение срока передачи Рабочей документации);

- Изменение Заказчиком объемно-планировочных решений Объекта на стадии строительства (в частности полностью демонтирован Блок А, частично демонтирован блок Б, в блоках В1 и В2 произведено перераспределение объемов работ). Данное решение в последующем привело к необходимости выполнения дополнительных работ без выполнения которых невозможно окончание основных работ по Договору;

- Приостановка работ в период с 13.04.2020г. по 12.05.2020г.;

- Нарушение Заказчиком п. 4 ДС №26 от 01 июля 2020г. (оплата аванса);

- Нарушение Заказчиком п. 8 ДС №26 от 01 июля 2020г. (нарушение срока передачи Рабочей документации);

- Нарушение Заказчиком п. 6.2. Договора (срок приемки работ) и как следствие нарушение п. 2.1. и п.2.3. Договора (срок оплаты фактически выполненных работ).

Заказчик не оплатил подрядчику гарантийное удержания в сумме - 18 051 403,31 руб. срок исполнения которого наступил 28 октября 2022г.

Согласно п. 2.1. и п.2.3. Договора срок оплаты фактически выполненных работ по договору составляет 10 (десять) банковских дней с даты подписания Сторонами ежемесячных актов по формам КС-2 и справок о стоимости и затратах КС-3.

П. 9.20. Договора предусматривает неустойку за нарушение срока оплаты принятых Заказчиком работ в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0,3% при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней.

В нарушение п. 1 ст. 746 ГК РФ, п. 2.1. и п.2.3. Договора и с учетом нарушения Заказчиком срока приемки фактически выполненных работ Заказчиком были нарушены сроки оплаты работ по Договору, в связи с чем Подрядчиком была начислена неустойка в размере 4 321 772,84 руб.

Встречное исковое заявление мотивированно следующими обстоятельствами.

Между АО «Корпорация ТЭН» (Заказчик) и ООО «РУСИНВЕСТСТРОЙ» (Подрядчик) заключен договор строительного подряда № 15/08-2019 от 15.08.2019г. на выполнение комплекса работ на объекте «Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс», расположенный по адресу: 

<

...> Соглашением о замене стороны от 18 ноября 2019г. АО «Корпорация ТЭН» была заменена на ООО «Константа».

При исполнении договорных обязательств Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по дополнительному соглашению №16 от 30.04.2020г. (дополнительные работы по монтажу металлоконструкций и профлиста на блоках А и Б в осях А-Я*1-16) (приложение №1 к иску).

Стоимость работ по Дополнительному соглашению №16 составляет 69 707 610,40 руб. в том числе согласно сметы (приложение №1 к ДС) 49 309 130,40 руб. (материалы и работа по монтажу металлоконструкций) 20 398 480,00 руб. (материалы и работы по монтажу профлиста).

Срок выполнения работ - устанавливается Графиком производства работ (Приложение №2 к Дополнительному соглашению), но в любом случае не позднее 87 (Восемьдесят семь) дней с момента перечисления авансового платежа и обеспечения полной строительной готовности к производству Работ.

Авансовый платёж в размере 23 356 158,24 руб. оплачен Заказчиком п/п 297 от 07.05.20г. (приложение №2 к иску).

12.06.2020г. (более чем через месяц после получения авансового платежа) ООО «Русинвестстрой» приступило к выполнению работ по ДС №16, о чем уведомило ООО «Константа» письмом исх.191 от 11.06.2020г. (приложение №3 к иску). Указанное уведомление свидетельствует о том, что у Подрядчика была в наличии вся необходимая документация, строительная готовность площадки для производства указанных работ, что также подтверждается письмом Подрядчика №228 от 27.07.2020г. (приложение №4 к иску), в котором он указывает на то, что комплект рабочей документации был ему передан 05.06.2020г.

В соответствии с графиком общий срок выполнения работ срок составляет 87 календарных дней, следовательно, весь объем работ должен был быть выполнены не позднее 07 сентября 2020г. При этом, согласно Графика монтаж металлоконструкций должен быть закончен на 79-й календарный день с начала работ, а именно не позднее 30.08.2020г., а монтаж профлиста - на 87-ой календарный день, а именно не позднее 07.09.2020г.

17.09.2020 в связи с направлением Подрядчику уточнений к рабочей документации сторонами было подписано дополнительное соглашение №1 от 17.09.2020г. к Дополнительному соглашению №16 на производство дополнительного объема работ на сумму 185 701,20 руб. со сроком выполнения 25 рабочих дней с момента подписания соглашения, т.е. не позднее 22.10.2020г.

На момент заключения сторонами дополнительного соглашения №16 (30.04.2020г.) Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 13.04.2020г. и, следовательно, должен был учитывать указанные обстоятельства при определении сроков выполнения работ, что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

21.07.2020г. п/п №517 Заказчиком был оплачен второй авансовый платеж в размере 7 663 728,33 руб..

Частично Работы были выполнены и переданы Заказчику на общую сумму 67 816 863,60 руб. (в т.ч. по дополнительному соглашению №1 к ДС №16), что подтверждается КС-2:

- №21 от 10.07.2020г. (п. 164-168) на сумму 8 629 644,00 руб. (изготовление и монтаж металлоконструкций)

- №25 от 26.07.2020г. на сумму 7 646 520,00 руб. (монтаж металлоконструкций)

- №27 от 10.08.2020г. на сумму 12 125 196,00 руб. (монтаж металлоконструкций)

- №35 от 21.09.2020г. на сумму 9 893 520,00 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста)

- №39 от 21.10.2020г. на сумму 7 557 080,00 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста)

- №47 от 01.12.2020г. на сумму 20 188 117,20 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста и монтаж металлоконструкций (доп.работы ДС1 от 17.09.20г.)

- №53 от 11.03.2021г. на сумму 1 776 786,40 руб. (профлист)

Не выполнены и не предъявлены Подрядчиком к приемке работы по монтажу профлиста на общую сумму 2 076 448,00 руб. (69 707 610,40 + 185 701,20 - 67 816 863,60).

Просрочка выполнения работ по монтажу металлоконструкций составляет 92 дня (с 31.08.2020г. по 01.12.2020г.), просрочка по монтажу профлиста на дату ввода объекта в эксплуатацию 20.09.2021г. составляет 343 дня.

В соответствии с п. 11.1 Дополнительного соглашения если работы выполняются Подрядчиком с отступлениями от согласованных Сторонами условий, включая нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных сроков, а также сроков устранения недостатков в выполненных работах, нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации, Заказчик вправе требовать от Подрядчика выплаты штрафной неустойки в размере 0.3% от стоимости Договора за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0.5% от стоимости Договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней. Договорная неустойка составляет:

За нарушение сроков выполнения работ по монтажу металлоконструкций:

49 309 130,40 х 0,3% х 20 = 2 958 574,82 руб.

49 309 130,40 х 0,5% х 72 = 17 751 286,94 руб.

За нарушение срока выполнения работ по монтажу профлиста:

20 398 480,00 х 0,3% х 20 = 1 223 908,80 руб.

20 398 480,00 х 0,5% х 323 - 32 943 545,20 руб.

итого 54 877 315,76 рублей.

Кроме того, в соответствии с дополнительным соглашением №1 от 17.09.2020г. к ДС №16 (приложение №5 к иску) дополнительные работы на сумму 185 701,20 руб. должны были быть выполнены Подрядчиком в течение 25 рабочих дня с момента подписания соглашения (п.5), т.е. не позднее 22.10.2020г.

Однако, работы были выполнены Подрядчиком только 01.12.2020г., что подтверждается подписанным сторонами Актом по форме КС-2 №47 от 01.12.2020г. (п.6 и 7). Период просрочки составляет 40 дней (с 22.10.20г. по 01.12.20г.).

Договорная неустойка составляет:

185 701,20 х 0,3% х 20= 11 142,07 руб.

185 701,20 х 0,5% х 20 = 18 570,12 руб.

итого: 29 712,19 руб.

всего договорная неустойка составляет 54 877 315,76 + 29 712,19 = 54 907 027,95 руб.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с первоначальным и встречным исками.

Отказывая в требованиях истца по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, судом первой инстанции, с учетом п.2.9 Договора, учтено, что на сумму Гарантийного депозита не подлежат начислению проценты, пени и иные штрафные санкции (ст. 421 и 431 ГК РФ).

Отказывая в требованиях о взыскании гарантийного удержания о взыскании 18 051 403 руб. 31 коп., суд первой инстанции принял во внимание следующее.

Стоимость работ по основному Договору в соответствии с п.3 Особых условий составила 553 923 611,70 руб.

Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020г. к Договору сторонами согласованы сроки выполнения работ по основному договору по блокам А,Б,В:

- 1 этап 30.08.2020г, -2 этап 10.09.2020г.

Ссылка Истца на Дополнительное соглашение №7 от 15.01.2020г. в качестве основания для продления сроков выполнения работ по Договору является необоснованным. В указанном соглашении сторонами не согласовывалось условие о продлении договорных сроков. Заключенные в дальнейшем дополнительные соглашения на производство дополнительных работ предусматривали отдельные сроки для их выполнения, и в отношении Дополнительных соглашений штрафные санкции Заказчиком не рассчитывались (за исключением тех, в которых отдельно предусмотрена ответственность за нарушение сроков выполнения конкретных дополнительных работ).

Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020г. с учетом произведенных изменений в объемно-планировочных решениях и предоставленной Подрядчику рабочей документацией сторонами были согласованы новые сроки выполнения работ на Объекте (сроки выполнения работ продлены).

Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020г. к Договору сторонами согласованы сроки выполнения работ по основному договору по блокам А, Б, В:

- 1 этап 30.08.2020г. блоки А и Б (первоначальный срок - 31.01.2020г., срок выполнения работ продлен на 7 месяцев),

- 2 этап 10.09.2020г. блок В (В-1, В-2) (первоначальный срок - 20.04.2020г., срок выполнения работ продлен на 4 месяца и 20 дней)

Дополнительным соглашением №26 от 01.07.2020г. к Договору Стороны согласовали выполнение дополнительных работ по Блокам П, Д и В4 - Этап 3 на сумму 139 178 253,12 рублей со сроком выполнения - 30.10.2020г. (п.3 ДС).

Соответственно, все сроки, согласованные сторонами в указанных дополнительных соглашениях уже учитывали сроки выполнения всех встречных обязательств Заказчика с просрочкой, исполненных до подписания соглашений, а также с учетом приостановки работ в период с 13.04.2020г. по 12.05.2020г. Кроме того, на момент заключения сторонами дополнительных соглашений Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 13.04.2020г., что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

Таким образом, все ссылки ООО «Русинвестстрой» на переписку и взаимные претензии сторон, предъявленные до подписания вышеперечисленных соглашений в качестве оснований для продления сроков выполнения работ является необоснованными.

Встречное неисполнение Заказчиком обязательств по прокладке инженерных сетей (по основному договору) отсутствует:

- по блоку А инженерные сети не прокладывались,

- по блоку Б инженерные сети были готовы 04.06.20г.,

- по блокам В-1,В-2 инженерные сети не прокладывались,

- по блоку Д инженерные сети были готовы 04.06.20г. (до заключения дополнительного соглашения),

- по блоку В4 инженерные сети не прокладывались.

Вся основная проектная документация (с изменениями) была передана до заключения вышеуказанных дополнительных соглашений, что подтверждается Актами приема-передачи документации от 23.01.20г., 30.01.20г., 17.02.20г., 05.03.20г., 11.03.20, 19.03.20г., 06.03.20г., 13.04.20г. (приложение 7).

В соответствии с п. 5.2.2 Договора в случае, если на дату начала производства работ по Договору Акт приема-передачи строительной площадки/площадки сторонами не подписан, то фактический допуск Подрядчика на строительную площадку/площадку для производства работ является подтверждением выполнения Заказчиком обязательства по передаче Подрядчику строительной площадки/площадки, необходимой и пригодной для производства работ. Претензии к готовности строительной площадки подрядчиком до начала работ не заявлены, работы фактически были начаты сразу после подписания сторонами Договора.

Работы по Договору были выполнены Подрядчиком с существенным нарушением договорных сроков, что подтверждается датами подписания сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2:

По основному Договору работы в полном объеме по блокам А, Б, В были сданы Заказчику с учетом последнего Акта № 46 от 27.11.2020г. (приложение 8) (пункты 6,7,13). Просрочка составила 78 дней (с 10.09.2020г. по 27.11.2020г.).

По дополнительному соглашению №26 работы:

- по блоку Д работы были сданы Заказчику с учетом последнего Акта №50 от 15.12.20г. (приложение 9) (пункты 82-84, 88-90, 100), просрочка составила 45 дней (с 31.10.20г. по 15.12.20г.);

- по блоку Г1 работы были сданы Заказчику с учетом последнего Акта №34 от 11.09.20г. (приложение 10) (пункт 68) просрочка отсутствует;

- по блоку В4 были сданы Заказчику с учетом последнего Акта № 49 от 14.12.2020г. (приложение 11) (пункты 175,176) просрочка составила 44 дня (с 31.10.20г. по 14.12.20г.)

О нарушении сроков выполнения работ Заказчиком неоднократно в адрес Подрядчика направлялись претензии, что подтверждается письмами исх.№002-1496 от 26.11.19г. (приложение 12), №157-42 от 10.12.19г. (приложение 13), №157-116 от 24.07.2020г. (приложение 14).

Разделом 9 Договора Сторонами согласован размер ответственности Подрядчика за нарушение сроков выполнения работ:

- по 1 этапу работ (блоки А, Б) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (п.9.2.1 Договора)

- по 11 этапу работ (блок В (В-1, В-2) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (п.9.2.2 Договора),

- по блокам В4, Д - 300 000 руб. за каждый день, по блоку П - 500 000руб. за каждый день (п.9.2.3 Договора в редакции ДС №26).

Стоимость дополнительных работ - 3 691 949,40 руб.

Срок выполнения работ 25 рабочих дней с момента с момента перечисления авансового платежа и обеспечения полной строительной готовности к производству работ.

Аванс в размере 1 618 246,98 руб. оплачен 08.05.2020г. (п/п №301 от 08.05.20г. – приложение 15).

В соответствии с п. 5.2.2 Договора в случае, если на дату начала производства работ по Договору Акт приема-передачи строительной площадки/площадки сторонами не подписан, то фактический допуск Подрядчика на строительную площадку/площадку для производства работ является подтверждением выполнения Заказчиком обязательства по передаче Подрядчику строительной площадки/площадки, необходимой и пригодной для производства работ. Претензии к готовности строительной площадки подрядчиком не заявлены, работы фактически были начаты после оплаты авансового платежа.

Таким образом, срок выполнения работ - не позднее 15 июня 2020г.

Работы сданы Заказчику с учетом последнего акта КС2 №29 от 12.08.2020г., просрочка составляет 58 дней (с 16.06.20г. по 12.08.20г.).

В соответствии с п. 10.1 ДС если работы по Дополнительному соглашению выполняются Подрядчиком с отступлениями от согласованных Сторонами условий, включая нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных сроков, а также сроков устранения недостатков в выполненных работах, нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика выплаты штрафной неустойки в размере 0,1% от стоимости Договора за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0,3% от стоимости Договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней.

В соответствии с Дополнительным соглашением №57 от 29.09.2021г. (приложение 21) сторонами установлен факт ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ в секции В6, в связи с чем с него удержан штраф в размере 330 000,00 руб., что не было учтено Истцом в заявленных исковых требованиях.

Также Истцом при расчете задолженности не был учтен зачет суммы компенсации затрат на уборку строительной площадки в размере 150 000,00 руб., произведенный на основании уведомления исх.№157-563 от 29.11.2021г. (приложение 22).

В соответствии с итоговым актом от 27.10.2021, сторонами определено, что размер гарантийного удержания составляет 68 432 810 руб. 71 коп., выплачено гарантийных удержаний 21 566 161 руб. 00 коп.

Разделом 9 Договора Сторонами согласован размер ответственности Подрядчика за нарушение сроков выполнения работ:

- по 1 этапу работ (блоки А, Б) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (п.9.2.1 Договора)

- по 11 этапу работ (блок В (В-1, В-2) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (п.9.2.2 Договора),

- по блокам В4, Д - 300 000 руб. за каждый день, по блоку П - 500 000руб. за каждый день (п.9.2.3 Договора в редакции ДС №26).

Следовательно размер договорной неустойки за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ составил:

- по I этапу работ (блоки А, Б) 300 000,00 х 78 = 23 400 000,00 руб.

- по II этапу работ (блок В (В-1, В-2)) 300 000,00 х 78 = 23 400 000,00 руб.

- по блоку В4 300 000,00 х 44 = 13 200 000,00 руб.

- по блоку Д 300 000,00 х 45 = 13 500 000,00 руб.

Итого: 23 400 000,00 + 23 400 000,00 +13 200 000,00 +13 500 000,00 = 73 500 000,00рублей.

Стоимость работ по Дополнительному соглашению составляет 69 707 610,40 руб. Срок выполнения работ - устанавливается Графиком производства работ (Приложение №2 к Дополнительному соглашению), но в любом случае не позднее 87 (Восемьдесят семь) рабочих дней с момента перечисления авансового платежа и обеспечения полной строительной готовности к производству Работ.

Авансовый платёж в размере 23 356 158,24 руб. оплачен п/п 297 от 07.05.20г. (приложение 17), следовательно срок выполнения работ - не позднее 07 сентября 2020г. На момент заключения сторонами дополнительных соглашений Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 3.04.2020г., что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

21.07.2020г. п/п №517 был оплачен второй авансовый платеж в размере 7 663 728,33 руб..

12.06.2020г. (более чем через месяц после оплаты авансового платежа) ООО «Русинвестстрой» приступило к выполнению работ по ДС №16 о чем уведомило ООО «Константа» письмом исх.191 от 1.06.2020г.

В соответствии с графиком выполнения работ срок исчисляется в календарных днях и составляет 87 дней, следовательно, работы должны были быть выполнены не позднее 07 сентября 2020г., но в любом случае не позднее 08.09.2020г. с учетом положений п.9 Дополнительного соглашения.

Работы были сданы Заказчику с учетом последнего Акта КС-2 №53 от 11.03.2021г.. Просрочка составляет 184 дня (с 08.09.2020г. по 11.03.2021г.).

В соответствии с п. 11.1 Дополнительного соглашения, если работы выполняются Подрядчиком отступлениями от согласованных Сторонами условий, включая нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных сроков, а также сроков устранения недостатков в выполненных работах, нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика выплаты штрафной неустойки в размере 0,3% от стоимости Договора за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0,5% от стоимости Договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней.

Договорная неустойка составляет:

- 69 707 610,40 х 0,3% х 20 = 4 182 456,62 руб.

- 69 707 610,40 х 0,5% х 164 = 57 160 240,53 руб. итого: 61 342 697,15 руб.

По результатам совокупности вышеизложенных обстоятельств, судом первой инстанции установлено, что ответчиком обосновано произведено удержание гарантийного депозита в счет оплаты неустойки.

В отношении требований о взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойки в размере 4 321 772 руб. 84 коп., следует отметить, что истец не учитывает при периодизации начисления неустойки, дополнительные соглашения, срок выполнения работ по которым сторонами продлялся (ДС №12/1 от 17.04.2020).

В связи с чем, судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, в соответствии с которым, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 1 099 576 руб. 94 коп.

Решение суда в части взыскания данной суммы неустойки не обжалуется. 

В остальной части требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем,  суд первой инстанции по заявлению истца о применении положений ст. 333 ГК РФ, снизил размер ответственности истца по первоначальному иску, и применил положения ст. 333 ГК РФ к размеру начисленной ответчиком неустойки за просрочку исполнения истцом обязательств по следующим основаниям.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Так же неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, связанных с нарушением должником своих обязательств.

В настоящее время  обязательства сторон по настоящему контракту исполнены, при этом доказательств возникновения у заказчика неблагоприятных последствий, возникших в связи с нарушением сроков работ, установленных детализированным графиком, суду не представлено.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерб а, причиненного в результате конкретного правонарушения, что исключает для истца возможность неосновательного обогащения за счет ответчика путем взыскания неустойки в завышенном размере.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-0, при взыскании неустойки (штрафа) суд также обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Принимая во внимание компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, который носит неимущественный характер, а также ввиду отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих факт неблагоприятных последствий для истца по встречному иску, вызванных указанным нарушением, исходя из принципов соблюдения баланса интересов сторон, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком по встречному иску, которая по своему существу является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора за счет должника, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств, в связи с чем, снизил начисленную неустойку до размера просроченного обязательства 25 735 507 руб. 51 коп. в порядке ст. 333 ГК РФ.

Учитывая, что судом первой инстанции произведено снижение общей рассчитанной истцом по встречному иску неустойки по договору №1508-2019 от 15.08.2019, дополнительным соглашениям №16, дополнительному соглашению №1 к ДС №16 до 25 735 507 руб. 51 коп., за минусом правомерно удержанного гарантийного удержания в размере 18 051 403 руб. 31 коп., по встречному иску подлежит взысканию с ответчика в пользу истца по встречному  иску неустойка, составляющая разницу – 7 684 104 руб. 20 коп.

В остальной части требования по встречному иску удовлетворению не подлежат.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска не обжалуется. 

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

С учетом изложенного, заявленные требования подлежат удовлетворению в части, требования встречного иска подлежат удовлетворению в части.

Учитывая, что требования имеют однородный характер, суд произвел взаимозачет, по результатам которого с ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО "КОНСТАНТА" (ОГРН 

<

***>) взыскано - неустойка в размере 6 584 527 руб. 26 коп., а также судебные расходы в размере 200 000 руб.

Доводы жалобы о нарушении сроков передачи исполнительной документации являются необоснованными по следующим основаниям.

Между АО «Корпорация ТЭН» (Заказчик) и ООО «РУСИНВЕСТСТРОЙ» (Подрядчик) заключен договор строительного подряда № 15/08-2019 от 15.08.2019 (далее Договор - приложение 1) на выполнение комплекса работ на объекте «Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс», расположенный по адресу: 

<

...> ". Соглашением о замене стороны от 18 ноября 2019г. АО «Корпорация ТЭН» была заменена на ООО «Константа».

К Договору Сторонами были также подписаны следующие дополнительные соглашения, являющиеся предметом настоящего спора:

-ДС №13 от 30.04.2020г.

-ДС №16 от 30.04.2020г.

-ДС №1 от 17.09.2020г. к дополнительному соглашению №16. -ДС №26 от 01.07.2020г.

-ДС №12/1 от 17.04.2020г. (новые сроки выполнения работ).

Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020г. с учетом произведенных изменений в объемно-планировочных решениях и предоставленной Подрядчику рабочей документацией сторонами были согласованы новые сроки выполнения работ на Объекте (сроки выполнения работ продлены).

Сторонами были продлены сроки выполнения работ по блокам А, Б, В:

- 1 этап 30.08.2020г. блоки А и Б (первоначальный срок - 31.01.2020г., срок выполнения работ продлен на 7 месяцев),

- 2 этап 10.09.2020г. блок В (В-1, В-2) (первоначальный срок - 20.04.2020г., срок выполнения работ продлен на 4 месяца и 20 дней).

Соответственно, все сроки, согласованные сторонами в спорных дополнительных соглашениях, уже учитывали сроки выполнения всех встречных обязательств Заказчика (в том числе предоставление исполнительной документации), исполненных до подписания соглашений, а также с учетом приостановки работ в период с 13.04.2020г. по 12.05.2020г. Кроме того, на момент заключения сторонами дополнительных соглашений Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 13.04.2020г., что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

Таким образом, ссылка ООО «Русинвестстрой» на переписку и взаимные претензии сторон, предъявленные до подписания вышеперечисленных соглашений в качестве оснований для продления сроков выполнения работ, является необоснованной.

Вся основная проектная документация (с изменениями) была передана до заключения вышеуказанных дополнительных соглашений, что подтверждается Актами приема-передачи документации от 23.01.20г., 30.01.20г., 17.02.20г., 05.03.20г., 11.03.20,19.03.20г., 06.03.20г., 13.04.20г.

Передаваемая в дальнейшем Подрядчику рабочая документация касалась небольших изменений/дополнений/исправлений ранее переданной рабочей документации, которые были сделаны в рамках прошедшего государственную экспертизу проекта и не требовали продления сроков выполнения работ на Объекте.

Указанная процедура уточнения/корректировки рабочей документации при реализации крупных проектов соответствует обычаям делового оборота, при заключении подрядных договоров на большие объемы работ в сроках выполнения работ первоначально закладывается в том числе ситуация по небольшим корректировкам рабочей документации в рамках прошедшего экспертизу проекта, что также подтверждается согласованными в разделе 3 Договора условиями взаимодействия сторон в отношении проектной документации.

Согласно п.3.4 Договора Подрядчик обязуется провести тщательное изучение и сравнение существующих условий, чертежей, спецификаций, и прочих переданных Заказчиком документов; проверку всех данных на чертежах до развертывания производства работ; проверку реальных размерностей и условий, сопоставление полученных данных и прочей известной Подрядчику информации с данными, переданными Заказчиком до начала работ; и обязуется незамедлительно уведомить Заказчика в письменной форме о любых обнаруженных ошибках, несоответствиях или упущениях, и приостановить работы до получения от него точных письменных указаний. Никаких уведомлений о приостановке работ и наличии в рабочей документации ошибок и/или несоответствий от Подрядчика не поступало, работы не приостанавливались.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с п.3.6 Договора наличие в проектной документации упущений, или неточностей в детальных описаниях работ, явно необходимых для реализации замысла проектной документации, или часто выполняемых операций, не освобождает Подрядчика от выполнения таких упущенных работ, и они должны быть выполнены так, как если бы они были изложены в Чертежах и Спецификациях в полном объеме и правильно. При выявлении ошибок, упущений и несоответствий проектной документации Подрядчик обязан немедленно уведомить Заказчика. Заказчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней дать указания по дальнейшему ведению работ. В случае неполучения ответа в указанный срок, Подрядчик вправе приостановить работы на соответствующих участках до получения указаний Заказчика.

Также следует отметить, что дополнительные работы, подлежащие выполнению, и не учтенные Подрядчиком при изучении документации, принятой от Заказчика, производятся силами Подрядчика либо привлеченных им третьих лиц. Такие работы не дают Подрядчику право на увеличение Договорной стоимости (п.3.6 Договора).

Отсутствие дополнительных соглашений об изменении объемов и стоимости работ по договору после получения от Заказчика откорректированной рабочей документации свидетельствует о том, что они подпадают под условия п.п.3.6-3.7 Договора.

Доводы жалобы о нарушении сроков прокладки Заказчиком инженерных сетей также не могут быть приняты по следующим основаниям.

Встречное неисполнение Заказчиком обязательств по прокладке инженерных сетей (по основному договору) отсутствует, а именно, по блоку А инженерные сети фактически сети не прокладывались и в построенном объекте отсутствуют.

Доводы жалобы о не передаче Заказчиком строительной площадки для производства работ являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5.2.2 Договора в случае, если на дату начала производства работ по Договору Акт приема-передачи строительной площадки/площадки сторонами не подписан, то фактический допуск Подрядчика на строительную площадку/площадку для производства работ является подтверждением выполнения Заказчиком обязательства по передаче Подрядчику строительной площадки/площадки, необходимой и пригодной для производства работ. Работы фактически были начаты сразу после подписания сторонами Договора.

Кроме того, в соответствии с п.5.3.2 Договора Подрядчик вправе приостановить выполнение работ, уведомив об этом Заказчика в письменном виде в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней в случае неисполнения Заказчиком в установленный договором срок обязанностей, вытекающих из условий договора (включая обязанности по оплате аванса либо передаче исходной документации).

Отсутствие уведомления о приостановлении выполнения работ не освобождает Подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ.

Никаких уведомлений о приостановке выполнения работ на Объекте ответчик от Истца не получал, объект не консервировался. Истец не воспользовался своим правом на приостановку работ, работы на объекте фактически не приостанавливал и, таким образом, утратил право ссылаться на указанное обстоятельство как на основание для освобождения от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Статья 719 ГК РФ не предусматривает обязанности подрядчика уведомлять заказчика о приостановлении работ или о том, что он не приступил к выполнению работ. Однако в силу абз. 2 п. 1 ст. 716 ГК РФ он обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доводы жалобы об отсутствии нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению №16 от 30.04.2020г. также отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

12.06.2020г. (более чем через месяц после получения авансового платежа) ООО «Русинвестстрой» приступило к выполнению работ по ДС №16, о чем уведомило ООО «Константа» письмом исх.191 от 11.06.2020г. Указанное уведомление свидетельствует о том, что у Подрядчика была в наличии вся необходимая документация, строительная готовность площадки для производства указанных работ, что также подтверждается письмом Подрядчика №228 от 27.07.2020г., в котором он указывает на то, что комплект рабочей документации был ему передан 05.06.2020г.

17.09.2020г. в связи с направлением Подрядчику уточнений к рабочей документации сторонами было подписано дополнительное соглашение №1 от 17.09.2020г. к Дополнительному соглашению №16 на производство дополнительного объема работ на сумму 185 701,20 руб. со сроком выполнения 25 рабочих дней с момента подписания соглашения, т.е. не позднее 22.10.2020г.

Таким образом, ни 12.06.2020г., ни 17.09.2020г. Подрядчиком не было заявлено о каких-либо обстоятельствах, препятствующих проведению работ по дополнительному соглашению №16.

Кроме того, следует отметить, что Работы были выполнены и переданы Заказчику частично на общую сумму 67 816 863,60 руб. (в т.ч. по дополнительному соглашению №1 к ДС №16), что подтверждается КС-2:

- №21 от 10.07.2020г. (п. 164-168) на сумму 8 629 644,00 руб. (изготовление и монтаж металлоконструкций)

- №25 от 26.07.2020г. на сумму 7 646 520,00 руб. (монтаж металлоконструкций)

- №27 от 10.08.2020г. на сумму 12 125 196,00 руб. (монтаж металлоконструкций)

- №35 от 21.09.2020г. на сумму 9 893 520,00 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста)

- №39 от 21.10.2020г. на сумму 7 557 080,00 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста)

- №47 от 01.12.2020г. на сумму 20 188 117,20 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста и монтаж металлоконструкций (доп.работы ДС1 от 17.09.20г.)

- №53 от 11.03.2021г. на сумму 1 776 786,40 руб. (профлист).

Так и не были выполнены и не предъявлены Подрядчиком к приемке работы по монтажу профлиста на общую сумму 2 076 448,00 руб. (69 707 610,40 + 185 701,20 - 67 816 863,60).

Довод жалобы о неправомерности отказа в начислении процентов на сумму гарантийного депозита являются неправомерными по следующим основаниям.

В соответствии с п.2.9 Договора стороны пришли к соглашению, что на сумму Гарантийного депозита не подлежат начислению проценты, пени и иные штрафные санкции (ст. 421 и 431 ГК РФ). Договор подписан сторонами без замечаний. Каких-либо возражений относительно спорного условия договора истцом заявлено не было. Доказательств обратного не представлено.   

С учетом имеющихся доказательств по делу, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установлены по делу фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 по делу № А40-38677/23 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                          В.И. Тетюк   

 

Судьи                                                                                                      Е.М. Новикова  

 

                                                                                                                            А.Б. Семёнова

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.