АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-17749/2020

г. Владивосток

27 января 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена  21 января 2021 года. 

Полный текст решения изготовлен  27 января 2021 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветвицким Е.А., рассмотрев в судебном онлайн-заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дилан-Маркет» (ИНН 2537077820, ОГРН 1062537054084, дата государственной регистрации 10.04.2006) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 17.11.1999, дата присвоения ОГРН 03.12.2002) 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 № 027/04/14.3-915/2020 (по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ), восстановлении срока на подачу заявления,

при участии в судебном заседании: от заявителя – представителя ФИО2 (по доверенности от 12.01.2021 №73), от Управления – путем присоединения к веб-конференции представителя ФИО3 (по доверенности от 15.01.2020 №4/123),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дилан-Маркет» (далее – заявитель, общество, ООО «Дилан-Маркет») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – административный орган, Управление, Хабаровское УФАС) от 09.09.2020 № 027/04/14.3-915/2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По тексту заявления ООО «Дилан-Маркет» с вмененным ему административным правонарушением не согласилось, сославшись на отсутствие события правонарушения, поскольку действительной целью распространения рекламных листовок обществом являлось привлечение внимания потребителей к вновь открывшемуся магазину «Дилан» не как к продавцу алкогольной продукции, а как к торговой точке, реализующей помимо алкогольной продукции широкий ассортимент продовольственных товаров. 

Административный орган с доводами заявления не согласился, представил материалы административного дела и письменный отзыв, считает, что материалами административного производства подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, так как, учитывая специфику рекламируемого магазина, принадлежащего к сети магазинов, осуществляющих деятельность по реализации алкогольной продукции под обозначением «Алкомаркет Дилан», имеющих единое стилистическое оформление, новый открывающийся магазин ассоциируется у потребителя именно с алкогольной продукцией, и распространение подобной рекламы при отсутствии в ней прямого указания о том, что реклама не относится непосредственно к алкогольной продукции, направлено на формирование интереса потребителей к алкогольной продукции.

По существу спора из материалов дела судом установлено, что в ходе мероприятий в рамках государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе 10.07.2020 должностными лицами Хабаровского УФАС был выявлен факт распространения рекламы путем раздачи рекламных листовок по ул. Гагарина и ул. Воровского в г. Хабаровске следующего содержания: «ДИЛАН» открылся магазин ДИЛАН. 

<

...>. ПОДАРОК каждому покупателю*. 10 июля. *Количество подарков ограничено».

Административный орган пришёл к выводу, что тем самым общество нарушило требование части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), и определением от 15.07.2020 возбудил по данному факту в отношении рекламораспространителя ООО «Дилан-Маркет» дело об административном правонарушении № 027/04/14.3-915/2020.

Копия определения направлена на юридический адрес общества согласно списку внутренних почтовых отправлений от 17.07.2020 №252 и получена им 31.07.2020, что подтверждается также отчетом об отслеживании отправления.

06.08.2020 административным органом в отсутствие законного представителя ООО «Дилан-Маркет», надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а также вынесено определение о назначении дела об административном правонарушении №027/04/14.3-915/2020 к слушанию.

Копия протокола об административном правонарушении от 06.08.2020 вместе с копией определения о назначении дела к слушанию от 06.08.2020 направлены на юридический адрес общества и согласно отчету об отслеживании отправления, полученному с сайта Почты России, получены обществом 28.08.2020.

09.09.2020 по результатам рассмотрения административного дела в отсутствие законного представителя ООО «Дилан-Маркет», надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении №027/04/14.3-915/2020, Хабаровским УФАС вынесено постановление № 44, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде предупреждения (в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ с учётом совершения правонарушения впервые, наличия у общества статуса субъекта малого и среднего предпринимательства).

Согласно представленным материалам административного дела копия постановления по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 № 027/04/14.3-915/2020 направлена на юридический адрес общества 11.09.2020, 21.10.2020 письмо возвращено отправителю по истечении срока хранения отправления.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проверив в порядке части 3 статьи 30.6 КоАП РФ, части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность оспариваемого постановления в полном объеме,  суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), совершаемые с нарушением законодательства о рекламе рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем, за исключением отдельных случаев, относящихся к иным составам правонарушений.

Субъективная сторона данного административного правонарушения характеризуется виной допустившего такое нарушение лица.

Субъектный состав предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ административного правонарушения ограничен тремя категориями лиц: рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

В целях названного Закона рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12.11.2003 № 17-П и от 23.05.2013 № 23-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции определены и в пункте 1 статьи 1 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

С учетом изложенного законодатель в статье 21 Закона о рекламе установил особые требования к рекламе алкогольной продукции.

Так, согласно части 2.1 названной статьи реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

При этом в соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные данным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого данным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Представленными фотоматериалами подтверждается и не оспорено заявителем, что распространение рекламных листовок производилось по ул. Гагарина и ул. Воровского в г. Хабаровск в непосредственной близости от нового открывшегося магазина «Алкомаркет Дилан»; оформление вывески магазина, входной зоны шарами, рекламной листовки, костюмов девушек, раздающих листовки, произведено в единой цветовой гамме (красно-жёлтая); на вывеске магазина, рекламной листовке и флагах в руках девушек присутствует также надпись красным цветом «Дилан» и жёлтым цветом изображение круга с тремя охватывающими его сегментами.    

Рекламная листовка, исследуемая в рамках настоящего дела, не содержат упоминаний о том, что объектом рекламы выступают определенные категории продукции, как то: продукты питания, безалкогольные напитки или соки, следовательно, в данном случае рекламируются все группы товаров, реализуемые в магазине, в том числе и алкогольная продукция с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции.

Управление исходило из того, что коммерческое обозначение «Дилан» является общеизвестным на территории Приморского, Хабаровского краев обозначением сети магазинов, специализирующихся на торговле алкогольными напитками, а название магазина «Алкомаркет Дилан» ассоциируется у потребителей, в первую очередь, с продажей алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов. Для потребителя данное сочетание однозначно и непосредственно свидетельствует о возможности приобретения в данном магазине алкогольной продукции вне зависимости от того, есть ли в рекламе наименование или изображение такой продукции.

По изложенному, суд соглашается с выводом административного органа о том, что вышеуказанная реклама направлена на привлечение внимания к открывающемуся алкомаркету «Дилан» и является рекламой продавца алкогольной продукции, и, следовательно, должна соответствовать требованиям, предъявляемым к рекламе этого товара.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ссылка заявителя на правовую позицию ФАС России, изложенную в письме от 28.11.2013 №АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» судом отклоняется, поскольку указанные разъяснения относятся к случаям, когда объектом рекламирования выступает товар, тогда как в рассматриваемой ситуации, как установлено судом и подтверждено материалами дела, объектом рекламирования является продавец товара.

Также судом отклоняются и ссылки заявителя на существующую практику рекламирования иных продавцов продуктов питания, реализующих помимо прочего алкогольную продукцию, поскольку в рамках настоящего дела суд не вправе давать оценку действиям иных хозяйствующих субъектов, не являющимся предметом рассмотрения в настоящем деле. 

Статья 2.1 КоАП РФ устанавливает, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 3 указанной статьи назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. 

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Вступая в правоотношения в области рекламной деятельности, общество должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Между тем, обществом не представлено суду доказательств, содержащих веские основания невыполнения возложенной на него обязанности по соблюдению установленных требований законодательства о рекламе, а также подтверждающих то, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о рекламе в части соблюдения предусмотренных ограничений и запретов в области рекламы алкогольной продукции.

По изложенному судом установлено, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ, в связи с чем заявитель правомерно был привлечен Управлением к административной ответственности. 

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности по данной категории правонарушений.

Проверив соблюдение Управлением процессуальных норм законодательства об административных правонарушениях при производстве по делу об административном правонарушении, арбитражный суд не установил нарушений норм процессуального законодательства. 

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, судом не установлено. 

Оснований для признания указанного правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ у суда не имеется в силу следующего. 

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В пунктах 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. 

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. 

При этом важно отметить, что предусмотренный статьей 2.9 КоАП РФ механизм освобождения хозяйствующего субъекта от административной ответственности не подлежит безосновательному применению. Кроме того, применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда. 

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, в связи с чем оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным судом не установлено.

Одновременно суд отмечает, что оборот алкогольной продукции находится под особым контролем государства ввиду высокой степени возможности причинения вреда жизни и здоровью граждан, в том числе будущих поколений.

Оспариваемым постановлением обществу назначено наказание в виде предупреждения с учетом положений части 1 статьи 4.1.1, части 3.5 статьи 4.1 КоАП РФ, характера правонарушения и обстоятельств его совершения, принадлежности общества к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, а также поскольку ранее ООО «Дилан-Маркет» не привлекалось к административной ответственности  за совершение однородных правонарушений, допущенное правонарушение не причинило вреда жизни и здоровью граждан, последствия в виде причинения имущественного ущерба отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления у суда отсутствуют. 

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем суд не относит на стороны расходы по государственной пошлине.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Дилан-Маркет» о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 № 027/04/14.3-915/2020 отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья    Фокина А.А.