АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Краснодар                                                                                           Дело № А32-26613/2017

«02» апреля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17.01.2018

Полный текст решения  изготовлен 02.04.2018

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Позднякова А.Г.,

при  ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобровым М.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску 

ООО «Фреско-Компрессоры» (

<

...> ИНН 

<

***>) 

к АО «Отель «Звездный» (

<

...> ИНН 

<

***>)

о взыскании 1 080 997 руб. убытков, а  также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 34 500 руб. (уточенные)

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, паспорт

от ответчика:  ФИО2, паспорт, ФИО3, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО «Фреско-Компрессоры» обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к АО «Отель «Звездный» о взыскании 1 080 997 руб. убытков, а  также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 34 500 руб. (уточенные).

Суд заслушал объяснения представителей сторон.

Истец, в судебном заседании настаивал на заявленных требованиях. 

Ответчик, в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Для дополнительного исследования представленных в судебное заседание доказательств, в судебном заседании объявлен перерыв до 17.01.2018, на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец, в судебное заседание после перерыва  явился.

Ответчик, в судебное заседание после перерыва  явился.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 1-О).

Сторонами мировое соглашение не заключено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Как следует из материалов дела, ответчиком организована конкурсная процедура – запрос предложений (извещение № 31704863002, опубликованном на сайте 223.rts-tender.ru 06 марта 2017г., закупка №52643 (далее – запрос предложений №52643), предметом закупки является  поставка чиллера на охлаждение.  

14 марта 2017 ответчиком опубликован протокол подведения итогов запроса предложений № 52643, из которого следует, что победителем закупки является фирма ООО «ИПК «Вектор», которой начислен наибольший балл. 

Истцу присвоено второе место.

Истец, полагая, что действия ответчика по определению победителя являются незаконными, в частности ответчиком установлены дискриминационные правила начисления баллов, неправильно и предвзято произведен расчет критериев оценки заявок на участие в запросе предложений,  20.03.2017 обратился в ФАС России с жалобой на действие заказчика, комиссии по осуществлению закупок с просьбой признать в действиях Организатора торгов нарушение положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее именуемый Законом о защите конкуренции) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также именуемый Законом о закупках).

Решением №116-Т/2017 опубликованным 18.04.2017 по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, принятым Комиссией Краснодарского УФАС России (далее именуемая Комиссией) жалоба ООО «Фреско-Компрессоры» признана обоснованной, установлено, что организатором закупки допущены нарушения при начислении баллов, а также нарушены сроки рассмотрения и оценки заявок. 

В связи с тем, что договор с победителем заключен 20.03.2017, предписание на совершение действий, направленных на устранение нарушения порядка проведения торгов, решено не выдавать.

Решение №116-Т/2017 от 18.04.2017, принятое Комиссией Краснодарского УФАС России ответчиком в установленном законом порядке не оспорено.

Истец полагает, что из-за указанных нарушений незаконно лишен возможности заключить договор на поставку чиллера на охлаждение и получить соответствующий доход, то есть истец понес убытки в виде упущенной выгоды. 

В связи с этим обратился в суд с иском о взыскании упущенной выгоды.

В соответствии с частью 1 и пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ). 

Согласно п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются, в том числе, неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п.1 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Согласно п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также наличие убытков.

Истец полагает, что ответчиком в Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Отель «Звездный» (далее именуемое положением о закупке) с нарушением Закона о защите конкуренции установлен срок заключения договора по результатам закупки, чем нарушено право истца на обжалование результатов закупки, установлены дискриминационные правила начисления баллов, неправильно и предвзято произведен расчет критериев оценки заявок на участие в запросе предложений

Согласно п.18.9 положения о закупке предусмотрено, что договор по итогам запроса предложений заключается в пятидневный срок. Согласно указанной норме, договор по итогам рассмотрения и оценки заявок от 14.03.2017 по запросу предложений №52643 заключен 20.03.2017г., т.е. через 6 дней после подписания и опубликования итогового протокола.

Вместе с тем, заключение договора ранее 10 дней исключает возможность обжалования действий организаторов торгов согласно ч.4 ст.18.1 Закона о защите конкуренции, противоречит указанному закону, снижает эффективность защиты гражданских прав в административном порядке.

Вместе с тем, истец вправе обжаловать данные действия в суд одновременно заявив о принятии обеспечительных мер.

Истец полагает, что ответчиком в нарушение ст.17 Закона о конкуренции в положении о закупке установлены дискриминационные условия начисления баллов, а также нарушены права истца при подведении итогов запроса предложений №52643, поскольку ответчиком неверно подсчитаны и начислены баллы по результатам рассмотрения заявок.

Согласно Протоколу подведения итогов запроса предложений №52643 от 14.03.2017 победителю ООО «ИПК «ВЕКТОР» начислено 80,9 баллов, истцу – 65 баллов.

Истец полагает, что с нарушением начислены баллы по следующим разделам положения о запросе предложений №52643, а именно:

-по п.1.1 раздела 7 положения о запросе предложений №52643 начислено 10 баллов вместо 20 баллов;

-по п.1.3 раздела 7 положения о запросе предложений №52643 начислен 0 баллов вместо 30 баллов. Либо по указанному критерию не должны начисляться баллы ни одному участнику, во избежание дискриминации производителей по отношению к дистрибьюторам. 

Истец настаивает, что при правильном начислении баллов, причитающееся общее количество баллов должно быть равно 85, в результате чего он должен был занять первое место по итогам запроса предложений.

При этом ответчик указывает, что по п.1.3 раздела 7 Тендерной документации баллы начислены верно, поскольку истцом не представлены заключенные договоры с дистрибьюторами холодильного оборудования. В подтверждение своей позиции указывает, что Решением №116-Т/2017, принятым Краснодарским УФАС России от 13.04.2017, начисление баллов по п.1.3 раздела 7 Тендерной документации признано правильным. Полагает, что при правильном начислении баллов, истцу было бы начислено 70 баллов, таким образом, истец занимал второе место.

В соответствии с пп.2 п.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, при запросе предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В соответствии с п.8 ст.4 Закона о защите конкуренции дискриминационными действиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим  хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъясняется, что согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входит упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

 В п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В заявке истца об участии  в запросе предложений предложена минимальная цена договора в 2 250 000 рублей, что подтверждается протоколом подведения итогов запроса предложений № 52643. 

Истец представил расчет затрат, которые он должен был понести в случае заключения договора на поставку чиллера, в том числе, затраты на закупку комплектующих, на оплату труда работников и иные расходы. По расчету истца его упущенная выгода составила 1 080 997 руб.

Таким образом, в случае, если бы в результате незаконных действий ответчика истец не был лишен возможности заключить договор, то его имущественная масса увеличилась бы на 1 080 997 руб. 

Истцом не представлены доказательства принятия мер для получения дохода, не закуплено ни одно комплектующее.

20.03.2017 года между АО «Отель «Звездный» и победителем процедуры запроса предложений – ООО «Инженерно-проектная компания «Вектор» (далее по тексту также – «ООО «ИПК «ВЕКТОР», «Поставщик») заключен Договор №2017.6491 на поставку чиллера на охлаждения для АО «Отель «Звездный» (далее по тексту также – «Договор»), по условиям которого Поставщик произвел поставку холодильной машины York серии YLAA0320SE, а Заказчик принял товар и произвел оплату. 

Факт исполнения Договора подтверждается платежными поручениями №313 от 21.03.2017 г. и №998 от 28.06.2017 г., счетом-фактурой №184 от 07.06.2017 г., товарной накладной №164 от 07.06.2017 г. 

ООО «Инженерно-проектная компания «Вектор» по результатам подсчета баллов набрало 80,9 баллов, ООО «Фреско-Компрессоры» - 70 баллов.

В соответствии с разделом 7 (Критерии оценки заявок на участие в конкурсе и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе) Документации о запросе предложений для заключения договора на поставку чиллера на охлаждение для АО «Отель «Звездный» (лист 19-21) оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями, установленными в конкурсной документации. Оценка и сопоставление заявок осуществляется по 100 бальной системе. Оценка функциональных, качественных и количественных характеристик производится по следующим основным критериям:

-цена договора - значимость критерия 35 %;

-качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса - значимость критерия – 50 %;

-срок поставки – значимость критерия 15 %.

Совокупная значимость критериев составляет 100 процентов.

При подсчете баллов итоговая разница подсчитанных балов истца и ответчика состоит в том, что ООО «Фреско-Компрессоры» по критерию 1.3 «Наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами», не представив ни одного договора, присваивают 30 баллов как за наличие двух и более договоров, АО «Отель «Звездный присваивает 0 баллов.

По критерию 1.3 ООО «Фреско-Компрессоры» в составе заявки представлено информационное письмо №173-2КП/17К от 09.03.2017 г., в котором указано, что ООО «Фреско-Компрессоры» являются производителем оборудования, которое является предметом закупки.

Согласно Решения №116-Т/2017 г. по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров от 13.04.2017 г. Комиссией Краснодарского УФАС России установлено (выдержка из Решения): 

«Согласно ответа Организатора торгов на запрос: «Наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами начисление 0 баллов. Пояснение не предоставлено никакой документации».

По п. 1.3. компанией ООО «Фреско-Компрессоры», в составе заявки, предоставлено информационное письмо за номером173-2КП/17 от 09 марта 2017 г., в котором указано, что ООО «Фреско-Компрессоры» является производителем оборудования, которое является предметом закупки.

В п. 1.3 раздела 7 тендерной документации Организатор торгов указывает требование о предоставлении договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами.

Таким образом, Информационное письмо за номером 173-2КП/17К от 09 марта 2017 г., в котором указано, что ООО «Фреско-Компрессоры» является производителем оборудования, не может быть оценено, т.к. тендерной документацией установлено требование о предоставлении в составе заявки договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами. 

В составе тендерной документации нет информации за начисление баллов по данному критерию производителям оборудования, которое является предметом закупки» (абз. 6 лист 4 – абз.1 лист 5 Решения).

Поэтому АО «Отель «Звездный» полагает, что истец ошибочно присваивает по указанному критерию 30 баллов.

Представлены различные расчеты. По подсчетам АО «Отель «Звездный»: 35 баллов + 20 баллов + 15 баллов = 70 баллов. По подсчетам ООО «Фреско- Компрессоры»: 35 баллов + 35 баллов + 15 баллов = 85 баллов.

Кроме того, при рассмотрении поданной ООО «Фреско-Компрессоры» заявки ввиду отсутствия информации в открытом доступе о предполагаемой поставке модели чиллера СКА-SZ300-410A АО «Отель «Звездный» сделан запрос в ООО «Фреско-Компрессоры» о предоставлении технического паспорта и чертежа на данную модель (Прилагается скриншот с электронной площадки РТС тендер). 

При изучении представленных ООО «Фреско-Компрессоры» технических характеристик (параметров) чиллера СКА-SZ300-410A выяснилось, что габариты и масса чиллера имеют существенные отличия от необходимых заказчику.

В частности, габариты (ДхШхВ) чиллера СКА-SZ300-410A составляют 3500х1500х2100 (мм), масса (без заправки) – 3860 (кг) (лист 5 Паспорта чиллера СКА-SZ300-410A), а габариты, необходимые Заказчику, согласно Служебной записки №25-01 от 25.01.2017 г. Старшего инженера по эксплуатации оборудования ФИО4 составляют (не более) 3000х2300х2700 (мм), снаряженная масса – до 2100 (кг).

Указанные показатели являются существенными ввиду специфики местонахождения чиллера при эксплуатации (крыша здания корпуса).

В представленном ООО «Фреско-Компрессоры» Техническом предложении электротехническая характеристика «Максимальный ток» не соответствует реальной этой же характеристике, указанной в Паспорте (Техническом описании и Руководстве по эксплуатации) чиллера СКА-SZ300-410A. 

В одном документе максимальный ток 259А, а в другом документе – 362А.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ (ред. от 07.06.2017) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 10.1. Положения «О закупках товаров, работ и услуг для нужд Акционерного общества «Отель «Звездный», утвержденного Советом директоров АО «Отель «Звездный» 12.12.2016 г., Заказчик осуществляет следующие полномочия в рамках закупочной деятельности: в том числе разработка закупочной документации и определение требований к поставщикам. Заказчик при реализации указанных полномочий самостоятельно устанавливает критерии оценки заявок участников.

Довод истца о том, что Критерий 1.3 «Наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами» незаконен и ограничивает права поставщика, несостоятелен. 

Такой же позиции придерживается Комиссия УФАС по Краснодарскому краю в своем Решении №116-Т/2017 от 13.04.2017 г., которая указала, что информационное письмо за номером 173-2КП/17К от 09 марта 2017 г., в котором указано, что ООО «Фреско-Компрессоры» является производителем оборудования, не может быть оценено, т.к. тендерной документацией установлено требование о предоставлении в составе заявки договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами. 

Кроме того, Комиссия УФАС по Краснодарскому краю не установила, что установленный заказчиком критерий 1.3 «Наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами» нарушает права участников закупки. 

По правилам статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения (абзац третий части 6). Таким образом, последствия в виде возмещения убытков наступают в силу закона в случае уклонения стороны от заключения договора.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, должно доказать факт причинения ему убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, а также их размер. Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае неправомерные действия ответчика, не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и влечет его наступление.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Целью гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, причинившее вред, является восстановление имущественных прав потерпевшего. По своей правовой природе ответственность носит компенсационный характер, поэтому ее размер должен соответствовать размеру причиненных убытков. Применение принципа полного возмещения убытков (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации) диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве и обеспечить всестороннюю охрану интересов тех, кто терпит убытки.

Согласно пункту 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Предъявляя по настоящему делу исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной прибыли от выполнения договора, истец должен доказать какие доходы он реально получил бы, если бы не утратил возможность исполнять договор при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 12, 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. В пункте 3 Постановления от 24.03.2016 N 7 указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Истец не доказал каким образом определен размер упущенной выгоды с учетом того, что сумма его выручки, рентабельности организации в соответствии с калькуляцией и т.д. 

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По смыслу приведенной  нормы  права риск непредставления доказательств в обоснование своих доводов и возражений несет  ответчик как сторона, не совершившая названное процессуальное действие.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71  АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что истец не доказал факт наличия убытков в виде упущенной выгоды.

В иске отказано полностью.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации расходы по оплате госпошлины и издержек подлежат отнесению на истца. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Выдать ООО «Фреско-Компрессоры» справку на возврат из Федерального бюджета Российской Федерации государственной пошлины в размере 10 440 руб., уплаченной платёжным поручением № 960 от 22.06.2017.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный  суд кассационной  инстанции - в течение двух месяцев  со дня  вступления  решения  в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                  А. Г. Поздняков