ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-4053/2020

г. Вологда

18 января 2024 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2024 года.

В полном объеме постановление изготовлено 18 января 2024 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Зайцевой А.Я., судей Зреляковой Л.В. и                       Шадриной А.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Управление дорожного строительства» представителей ФИО2 по доверенности от 12.11.2023, ФИО3 по доверенности от 12.11.2023, от администрации Ржевского муниципального округа представителя ФИО4 по доверенности от 19.12.2023 № 68, от Министерства транспорта Тверской области представителя ФИО5 по доверенности от 27.11.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференций апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управление дорожного строительства» на решение Арбитражного суда Тверской области от 13 сентября 2023 года по делу                          № А66-4053/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управление дорожного строительства» (адрес: 143404, Московская обл., Красногорск городской округ, 

<

...>;                                      ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>; далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к администрации Ржевского муниципального округа (адрес: 172381, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – Администрация) о взыскании 55  550 728 руб. 01 коп., в том числе                               29 505 993 руб. 33 коп. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 24.06.2019 № 013630000581190000240001,       26 044 734 руб. 68 коп. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 24.06.2019 № 013630000581190000210001 (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Министерство транспорта Тверской области (далее – Министерство), муниципальное унитарное предприятие «Ржевстройсервис» (далее – Предприятие), временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Управление дорожного строительства» ФИО6.

Решением суда от 13.09.2023 в иске отказано.

Общество с решением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему. Суд ошибочно исключил из объема доказательств заключение эксперта ФИО7, отклонил ходатайства о допросе эксперта, проведении повторной и дополнительной экспертиз, не учел нормативно-правовые акты и судебную практику. Эксперт ФИО8 не провел исследование выполненных работ, не учел отличие фактических характеристик материалов (песок, щебень) от установленных проектом; не представил фото фиксацию, подписи сторон, акты отбора кернов, доказательства правильности транспортирования полученных образцов, результаты измерения слоев дорожной одежды в нарушение ГОСТ 58407.5-2019, 58349–2019. Представленные в материалы дела фото пломб и их номера не соответствуют тем номерам пломб, которые указывались экспертом. Испытание образцов материалов не может учитываться, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие право лаборатории на проведение соответствующих исследований. Длительное использование отремонтированных дорог, отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих проведение Администрацией ремонтных работ на дорогах, принятие к содержанию дорожной сети и передача ее подрядчику без замечаний, свидетельствуют о надлежащем качестве выполненных работ. Суд, приводя доводы о потребительской ценности, имеет в виду не каждую отдельную улицу, качество выполненных работ по ней, а улицу в целом, это не соответствует предмету муниципальных контрактов. Суд не дал оценки документам, подтверждающим передачу всей исполнительной документации Администрации и отказу последней предоставить документацию для исследования суду. Администрация не провела экспертизу в соответствии с пунктом 5.19 контракта, не уведомила подрядчика о выборе организации, осуществляющей функции строительного контроля. Предприятие и государственное казенное учреждение «Дирекция ТДФ» (далее – Дирекция) не имеют сертифицировано лаборатории для проверки, это исключает использование подготовленной ими документации. 

Представители Общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили ее удовлетворить, заявили устное ходатайство о назначении повторной экспертизы, объявлении перерыва в судебном заседании.

Рассмотрев заявленные ходатайства, с учетом мнению остальных лиц, участвующих в деле и в судебном заседании, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, 163 АПК РФ, в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ.  

Администрация в отзыве на жалобу и ее представитель, а также представитель Министерства в судебном заседании апелляционной инстанции возразили против изложенных в ней доводов и требований, просили решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Выслушав представителей Общества, Администрации, Министерства, исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, отзывах на нее, апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Общество (подрядчик) и Администрация (заказчик) заключили муниципальные контракты на производство работ по ремонту дорог в городе Ржеве Тверской области от 24.06.2019                                                 № 01363000058190000210001,  01363000058190000240001.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.3 контрактов заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог по улице Ленина (от улицы К.Маркса до улицы Никиты Головни) и по площади Мира в городе Ржеве Тверской области, по улицеТимирязева (от школы № 9 до улице Робеспьера), по улице Трудовой (от площади Революции до МОУ «Гимназия № 10»), по улице Привокзальной (от улицы Октябрьской до железнодорожного переезда в поселке Путеец) в город Ржеве Тверской области и сдать результат работ заказчику, а заказчик – принять выполненные работы и оплатить работы на условиях контракта. Подрядчик обязан выполнить работы до 30.09.2019.

В силу пункта 2.1 контракта стоимость работ составляет 38 412 595 руб. 55 коп.

Согласно пунктам 3.1.3, 3.1.13, 3.1.14, 3.4.3, 3.4.5, 3.4.8 контрактов подрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством и в соответствии с требованиями, объемами и видами работ, указанными в техническом задании (приложение 1) и в проектной документации (приложение 2), утвержденной заказчиком, в соответствии с требованиями ГОСТ, СНиП и других норм, определенных действующим законодательством; нести ответственность перед заказчиком за качество, объемы и сроки выполнения работ на весь период исполнения контрактов, а также устранить за свой счет недостатки, выявленные заказчиком при проверке выполнения работ. Заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых подрядчиком; производить любые измерения, испытания, отборы образцов для контроля качества работ, материалов и конструкций, выполненных, произведенных или поставленных по контрактам;  отказаться от приемки работ в случае несоответствия результатов выполненных работ требованиям, установленным контрактами.

В соответствии с пунктами 4.2 контрактов контроль качества работ выполняется сторонами контракта и, при осуществлении строительного контроля, организацией, осуществляющей данный контроль (при наличии такой организации). 

В силу пунктов 5.11, 5.14, 5.15 контрактов после завершения части работ подрядчик в течение 15 (пятнадцати) дней направляет заказчику с сопроводительным письмом в двух экземплярах следующие документы: акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 с приложенными отчетными документами. акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 должны быть подписаны представителем организации, осуществлявшей строительный контроль. Подписанные заказчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и подрядчиком акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 части выполненных работ являются основанием для оплаты подрядчику части выполненных работ в соответствии с требованиями пункта 2.4 контракта. Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанные только одной стороной, не влекут правовых последствий и не являются основанием для оплаты. Все работы по контракту считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после подписания комиссией, утвержденной заказчиком,  акта приемки законченных работ. 

Согласно контрактам на оказание услуг по строительному контролю (техническому надзору) на объектах от 01.07.2019 № 324/1 и 325/1 Предприятие  является организацией, осуществляющей строительный контроль по контрактам от 24.06.2019. 

В части 4 технических заданий, являющихся приложением 1 к контрактам, предусмотрено, что качество товаров (материалов), применяемых при проведении работ, а так же технология выполнения работ должны соответствовать ГОСТ, СНиП, проектной документации (приложение 2), утвержденной заказчиком, и другим нормам, определенным действующим законодательством. Строительные материалы должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество. Используемые подрядчиком материалы при производстве работ должны отвечать требованиям действующих строительных норм и правил, в том числе: Горячая асфальтобетонная смесь – отвечает требованиям к качеству в соответствии с «ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» (введен в действие приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2309-ст). Подрядчик несет ответственность за сохранность всех поставленных для реализации контракта материалов (оборудования) до подписания комиссией, утвержденной заказчиком, акта приемки законченных работ.

В рамках выполнения контракта от 24.06.2019                                                      № 01363000058190000210001 Общество направило Администрации справку формы КС-3 № 1 и акт формы КС-2 от 31.07.2019 № 1 на 987 621 руб. 88 коп., справку формы КС-3 № 2 и акты формы КС-2 от 23.09.2019 № 2, 3 на                            3 653 070 руб. 47 коп., справку формы КС-3 № 3 и акт формы КС-2 от 30.09.2019 № 4, 5 на 7 881 137 руб. 90 коп., справку формы КС-3 № 4 и акты формы КС-2 № 6,7 от 01.10.2019 на 12 765 469 руб. 51 коп., справку формы КС-3 № 5 и акты формы КС-2 от 01.12.2019 № 8, 9 на 1 324 471 руб. 97 коп., справку формы КС-3 № 6, акт КС-2 № 10 от 01.12.2019 на 252 902 руб. 12 коп.

В рамках исполнения контракта от 24.06.2019                                              № 01363000058190000240001 Общество направило Администрации справку формы КС-3 № 1 и акт формы КС-2 от 31.07.2019 № 1 на 337 139 руб. 04 коп., справку формы КС-3 № 2 и акты формы КС-2 от 23.09.2019 № 2, 3 на                               503 536 руб. 55 коп., справку формы КС-3 № 3 и акты КС-2 от 30.09.2019 № 4, 5, 6 на 6 665 771 руб. 21 коп., справку формы КС-3 № 4 и акты формы КС-2 от 01.12.2019 № 7, 8, 9 на 22 356 754 руб. 50 коп.

Администрация приняла работы по контрактам на 29 339 599 руб. 42коп.

Общество по контракту от 24.06.2019 № 01363000058190000210001 31.07.2019 представило к приемке выполненные работы по акту  формы КС-2 от 31.07.2019 № 1, справку формы КС-3 от 31.07.2019 № 1 на       987 621 руб. 88 коп.

Администрация оплатила выполненные работы в полном объеме платежными поручениями от 06.08.2019 № 2073, от 28.08.2019 № 2250.

По контракту от 24.06.2019 № 01363000058190000240001 Общество представило к приемке выполненные работы по акту формы КС-2 от 31.07.2019 № 1, справке формы КС-3 от 31.07.2019 № 1 на 337 139 руб. 04 коп.

Администрация оплатила выполненные работы в полном объеме платежными поручениями от 06.08.2019 № 2075, от 27.08.2019 № 2249.

В целях реализации своих прав по контракту от 24.06.2019                                    № 01363000058190000240001 Администрация провела отборы проб: протокол от 13.08.2019  № 98– КС-2 № 2 от 23.09.2019; протокол от 29.10.2019  № 108– акт формы КС-2 № 5 от 30.09.2019; протокол от 02.09.2019 № 80– акт формы КС-2 № 5 от 30.09.2019; протокол от 30.10.2019 № 148 – акт формы КС-2 от 30.09.2019 № 5; по контракту от 24.06.2019 № 01363000058190000210001 протокол от 14.08.2019 № 70 – акт формы КС-2 от 23.09.2019 № 2; протокол от 16.09.2019№ 90 – акт формы КС-2 от 23.09.2019 № 2.

Согласно заключениям, выданным строительной лабораторией Дирекции, имеются следующие результаты лабораторных испытаний: протокол от 02.09.2019 № 80: 

<

...> подстилающий слой – песок не отвечает требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию пылевидных и глиняных частиц и гранулометрическому составу; протокол от 13.08.2019                       № 98: щеб.основание М800 

<

...> конус улицы Ленина- щебень из гравия фракции 40-80(70) не отвечает требованиям ГОСТ 8267-93 по гранулометрическому составу, соответствует смеси фракций 20-40 и 40-70; протокол от 14.08.2019 № 70: песчаный подстилающий слой, конус: 

<

...> улица Ленина- песок не отвечает требованиям ГОСТ 8736-2014; протокол от 29.10.2019 № 108: песчаный подстилающий слой, 

<

...> напротив МФЦ (из покрытия) образец № 1 - песок не отвечает требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию пылевидных и глиняных частиц; протокол от 13.08.2019 № 148: основание из щебня М800 фракции 40-80(70) 

<

...> в районе дома 1 по улице Большевистской –  щебень из гравия фракции 40- 80(70) М800 не отвечает требованиям ГОСТ 8267-93 по прочности, содержанию дробленых зерен, пылевидных и глинистых частиц, по грансоставу является смесью фракции 10-20, 20-40 и 40-80 (70); протокол от 09.12.2019 № 1056: ремонт автодороги по улице Привокзальной, 

<

...> – водонасыщение в образцах из покрытия не отвечает ГОСТ 9128-2013; протокол от 09.12.2019 № 1057: ремонт автодороги по улице Привокзальной, город Ржев, ВСП, ПК 6 (напротив автовокзала) – асфальтобетонная смесь не отвечает требованиям ГОСТ 9128-2013 к плотным мелкозернистым горячим смесям типа Б1 марки для верхнего слоя покрытия. Покрытие уплотнено согласно СП 78.13330.2012. 

По расчетам Предприятия по объекту «Рремонт автомобильных дорог по улице Тимирязева (от школы № 9 до улицы Робеспьера), по улице Трудовой (от площади Революции до МОУ «Гимназия № 10»), по улице Привокзальной (от улицы Октябрьской до железнодорожного переезда в поселке Путеец) в городе Ржеве Тверской области» из представленных актов выполненных работ по форме КС-3 и КС-2 с 23.09.2019 по 30.09.2019 усматривается, что работы выполнены на 2 854 821 руб. 78 коп. или 7,56% от общего  объема работ, основной объем работ на объекте в размере 6 665 771 руб. 27 коп. выполнен подрядчиком в октябре-ноябре 2019 года, общее выполнение по объекту составило 9 520 593 руб. 05 коп. или 25,22% от цены контракта. По объекту «Ремонт автомобильных дорог: по ул. Ленина (от улицы Карла Маркса  до улицы Никиты Головни) и площади Мира в городе Ржеве Тверской области» из представленных актов выполненных работ формы КС-3 и КС-2 с 23.09.2019 по 30.09.2019 усматривается, что выполнены работы на 4 640 692 руб. 35 коп. или 12,08% от всего объема работ, основной объем работ на объекте на                                7 881 137 руб. 90 коп. выполнен подрядчиком в октябре-ноябре 2019 года, объем выполненных работ по объекту составил 12 521 830 руб. 25 коп. или 32,6%. В ходе выполнения работ в рамках осуществления строительного контроля выявлены недостатки при выполнении работ, на что подрядной организации выданы предписания о приостановке работ и об устранении дефектов, в том числе : по контракту от 01.07.2019 № 324/1 от 20.08.2019 № 1: в нарушение СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Правила производства и контроля качества работ, без предоставления документов подтверждающих качество применяемого строительного материала выполнены песчаный и щебеночный слои основания под дорожное покрытие, срок устранения до 30.08.2019; от 24.10.2019 № 1/1: в нарушение СП 48.13330.2011 Организация строительного производства. Актуализированная редакция СНИП 12-01-2004 по требованию работника строительного контроля не предъявлен общий журнал учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов, срок устранения до 30.10.2019; от   06.11.2019 № 1/2: в нарушение СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Правила производства и контроля качества работ при проведении ремонта работы по укладке асфальтобетона проводились под дождем, срок устранения до 10.11.2019; от 14.11.2019 № 3: в нарушение СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Правила производства и контроля качества работ при проведении ремонта: на верхнем слое асфальтобетонного покрытия имеются участки с нарушением сплошности покрытия, выкрашиванием асфальтобетона, дефекты в виде поперечных и продольных трещин. При отборе проб на участке ПК-2 выявлены вырубки с толщиной 20 мм, при требуемой проектом – 50 мм, срок устранения – до 21.11.2019; по контракту от 01.07.2019   № 325/1: от 20.08.2019 № 1: в нарушение норм TTK «Установка бетонных бортовых камней» не выдержаны основные параметры бетонной подготовки под основание бортового камня, предусмотренные нормативными документами и сметной стоимостью, бортовой камень имеет трещины, сколы; в нарушение СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Правила производства и контроля качества работ, выполнены работы по устройству песчаного и щебеночного основания без предоставления документов подтверждающих качество применяемого строительного материала, срок устранения до 30.08.2019; от28.08.2019 № 1/1: в нарушение СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Правила производства и контроля качества работ, выполнены работы по устройству песчаного и щебеночного основания без предоставления документов подтверждающих качество применяемого строительного материала, срок устранения до 30.08.2019; от 24.10.2019: в нарушение СП 48.13330.2011 Организация строительного производства. Актуализированная редакция СНИП 12-01-2004 по требованию работника строительного контроля не предъявлен общий журнал учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов, срок устранения до 30.10.2019; от 13.01.2020 № 2: в нарушение СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Правила производства и контроля качества работ» не выдержаны основные параметры устройства бетонной подготовки при установке бортового камня БР100.30.18 на тротуарах, примыкающих к проезжей части, предусмотренные нормативными документами: не допускаются уступы в стыках бортовых камней в плане и в профиле; швы между камнями превышают 10 мм; перепад высот в местах съезда на проезжую часть превышает 15 мм (по факту 100 мм), это затрудняет передвижение маломобильной группы населения; установленный бортовой камень имеет сколы. Трещины, выбоины, разломы; без предоставления документов подтверждающих качество применяемого строительного материала выполнены работы по устройству песчаного и щебеночного основания; на верхнем слое асфальтобетонного покрытия имеются участки с нарушением сплошности покрытия, выкрашиванием асфальтобетона, дефекты в виде поперечных и продольных трещин; наличие на поверхности дорожного покрытия воды – отсутствие ровности покрытия; устройство асфальтобетонных покрытий дороги и тротуаров проводилось без представления исполнительной документации согласно требованиям нормативных документов; при отборе проб на участке ПК-2 выявлены вырубки с толщиной 20 мм, при требуемой проектом – 50 мм, срок устранения до 24.01.2020. Подрядной организацией не выполнены и не сданы заказчику по акту приемочной комиссии в установленные муниципальным контрактом сроки в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы на ремонтируемых объектах; исполнительная документация по всем объектам не приведена в соответствие требованиям нормативных документов: СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги», ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог». Исполнительная документация в полном объеме  не представлена; не решены вопросы по определению границ некачественного асфальтобетонного покрытия на участках автодорог, в связи с отрицательными результатами испытания вырубок по улицам Привокзальной-2, Ленина-2; не представлены данные, подтверждающие качество вновь выполненного асфальтобетонного покрытия на замененных участках автодорог, в связи с отрицательными результатами испытания вырубок или нарушением толщины слоя асфальтобетонного покрытия; не в полном объеме выполнен ремонт колодцев, демонтируемые в ходе работ люки колодцев и крышки люков, являющиеся муниципальной собственностью не сданы заказчику; не выполнены в полном объеме согласно проектного решения съезды, что влияет на качество уложенного асфальтобетонного покрытия; укрепление обочин автомобильных дорог местами выполнено только одной асфальтовой крошкой; не в полном объеме работы по установке дорожных знаков, в том числе знаков над проезжей частью; несмотря на наличие вырубок с положительным результатом, в ходе комиссионного обследования вышеуказанных дорог были выявлены следующие нарушения: на верхнем слое асфальтобетонного покрытия имеются выкрашивания, трещины, наличие на поверхности воды, обкрашивания кромок покрытия в местах съездов, выбоины; не представлены результаты лабораторных испытаний на щебень, применяемый при отсыпке основания под покрытие, песок; не представлен отчет на бумажном носителе с сопроводительным письмом по отгрузке асфальтобетонной крошки после фрезерования дорожного покрытия (с отметкой от получателя и организации осуществляющей строительный контроль) с указанием объемов крошки (нарушение условий заключенного контракта пункта 3.1.16). Требования представляемые подрядчиком по оплате СМР выполненных после 30.09.2019 без сдачи объекта по акту приемочной комиссии, согласованной Заказчиком не правомерны.

Исходя из того, что качество выполненных работ не соответствует установленным требованиям, заказчик не произвел оплату ранее принятых работ, основываясь на пункте 3.4.5 контрактов. 

Общество 23.09.2019, 11.12.2019 уведомило Администрацию о приостановке работ по контрактам до полного погашения задолженности.

Претензия оставлена Администрацией без удовлетворения.

По расчету истца, задолженность ответчика  за выполненные работы по муниципальному контракту от 24.06.2019 № 013630000581190000240001 составила 29 505 993 руб. 33 коп., по муниципальному контракту от 24.06.2019 № 013630000581190000210001 – 26 044 734 руб. 68 коп.

Ненадлежащее выполнение ответчиком договорных обязательств явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции признал их не обоснованными по праву, отказал в иске.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда.

В соответствии со статьей 307  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Как правильно указал суд первой инстанции, между сторонами возникли правоотношения по строительному подряду, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), условиями муниципальных контрактов на производство работ по ремонту дорог в городе Ржеве Тверской области от 24.06.2019. 

Муниципальные контракты не признаны недействительным или не заключенными в установленном законом порядке.

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

Суд правильно указал, что в данном случае принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктами 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктами 1, 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В пунктах 1, 2 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Нормы Закона № 44-ФЗ регулируют отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 Закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1).

В силу статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, ГК РФ, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Из материалов дела видно, что во исполнение договорных обязательств по муниципальным контрактам Общество выполнило определенный объем работ, в подтверждение этого представило  акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, упомянутые выше.

Администрация частично оплатила выполненные работы.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как указал суд первой инстанции, снованием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Аналогичный вывод содержится в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен.  

В силу закона (статьи 711, 746 ГК РФ)  принятие и использование работ заказчиком является основанием для возникновения у него обязательства по их оплате.

Применительно к настоящему спору, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что условия выполнения и  сдачи работ Обществом не соблюдены, указанные работы выполнены не в соответствии с муниципальными контрактами, поэтому у Администрации не возникло обязанности приступить к приемке таких работ и, как следствие, не возникло обязательства по их оплате.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. 

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. 

Как правомерно указал суд первой инстанции, поскольку между подрядчиком и заказчиком имеются значительные разногласия по качеству выполненных работ в рамках  исполнения контрактов, вследствие этого заказчиком не произведена приемка и оплата непринятых им по этому основанию  работ, в данном случае при рассмотрении спора подлежит исследованию вопрос о качестве и объемах выполненных истцом работ, соответствии работ условиям проектно-сметной документации и условиям контрактов, а также требованиям законодательства в сфере выполнения такого рода работ. Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В пунктах 1, 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке, в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. По смыслу приведенных положений заказчик должен иметь возможность осуществить приемку работ, проверив качество и объемы таковой.

Из материалов дела видно, что по ходатайству Администрации определением  суда первой инстанции  от 05.04.2021 по делу назначена судебная строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ФИО7, эксперту Департамента экспертизы и оценки Союза «Тверская торгово-промышленная палата». На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: соответствуют ли работы, выполненные Обществом по муниципальному контракту от 24.06.2019                                             № 013630000581190000210001, требованиям ГОСТ, СНиП и СП, условиям муниципального контракта; каков объем и стоимость качественно выполненных работ по указанному муниципальному контракту, предъявленных к оплате по справкам формы КС-3 № 2 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.09.2019 № 2-3, справке формы КС-3 № 3 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 № 4-5,  справке формы КС-3     № 4 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.11.2019 № 6-7, справке формы КС-3 № 5 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 8-9, справке формы КС-3 № 6 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 10 исходя из цены контракта за весь объем работ; соответствуют ли работы, выполненные Обществом по муниципальному контракту от 24.06.2019 № 013630000581190000240001, требованиям ГОСТ, СНиП и СП, условиям муниципального контракта; каков объем и стоимость качественно выполненных работ по указанному муниципальному контракту, предъявленных к оплате по справкам формы КС-3 № 2 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.09.2019 № 2-3, справке формы КС-3 № 3 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 № 4-6, справке формы КС-3 № 4 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 7-9 исходя из цены контракта за весь объем работ? 

Суд первой инстанции установил, что заключение эксперта ФИО7 является неполным и поверхностным, экспертом фактически не определен перечень условий контракта, а также требований ГОСТ, СНиП и СП, на соответствие которым необходимо проверить объект исследования. В экспертном заключении отсутствует информация о соответствии (несоответствии) результата выполненных подрядчиком работ конкретным контролируемым параметрам: не указаны значения нормы и показатели по объекту исследования, использованы ссылки на недействующие нормативные акты, эксперт фактически не произвел вырубок из асфальтобетонного покрытия, руководствуясь имеющимися в материалах дела протоколами испытаний истца, не дал оценки представленным другой стороной и третьими лицами заключений о некачественном выполнении работ истцом, доводы эксперта о достаточности материалов вырубок не подтверждены надлежащими расчетами применительно к условиям муниципальных контрактов о количестве вырубок и применительно к ГОСТ12801-98. Экспертное исследование проведено не в соответствии с вопросами,  постановленными на разрешение эксперта, в которых указывалось на необходимость определения объемов надлежаще выполненных работ и работ, выполненных некачественно применительно к конкретным актам формы КС-2, эксперт оценивал вышеуказанный объем применительно к каждому объекту контрактов на подряд. Конкретные расчеты объемов выполненных работ и некачественно выполненных работ в экспертном исследовании также отсутствуют. Таким образом, сравнение объекта исследования с требуемыми показателями и анализ объемов соответствия (несоответствия) результатов выполнения работ контролируемым параметрам не произведен. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку экспертом не отражены в заключении отдельные этапы исследования, проведенную экспертизу нельзя считать соответствующей требованиям закона, поскольку не обеспечена возможность проверки всесторонности, обоснованности и достоверности сделанных выводов, необходимо назначить по делу повторную судебную экспертизу (определение от 13.10.2022), ее проведение суд поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Центр Судебный Независимой оценки «Эталон» ФИО8. При ответах на второй и четвертый вопросы эксперту указано на необходимость сообщить соответствующие объемы и стоимость работ отдельно по каждому акту формы КС-2.

Суд первой инстанции оценил представленные заключения в совокупности с материалами и обстоятельствами дела.

При этом  суд, отклоняя заключение эксперта ФИО7, вновь указал, что при проведении экспертизы экспертом не произведено исследование качества выполненных работ применительно к справкам формы КС-2 и актам формы КС-3, а исследован объем уложенного дорожного покрытия. При ответе на вопросы о соответствии работ, выполненных подрядчиком, условиям контракта, требованиям ГОСТ, СНиП и СП эксперт дал короткий констатирующих ответ в отсутствие мотивировки и исследования. Экспертом не определен перечень условий контракта, а также требований ГОСТ, СНиП и СП, на соответствие которым необходимо было проверить объект исследования. В экспертном заключении отсутствует информация о соответствии (несоответствии) результата выполненных подрядчиком работ конкретным контролируемым параметрам: не указаны значения нормы и показатели по объекту исследования. Таким образом, сравнение объекта исследования с требуемыми показателями и анализ объемов соответствия (несоответствия) результатов выполнения работ контролируемым параметрам не произведен. В то время, как требованиями нормативно-технической документации и условиями контракта четко определены: пункт 4.4 контракта – количество вырубок образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия определяется из расчета 3 вырубки на 3 000 кв.м, но не менее одной из каждого вида покрытия по каждому участку объекта; пункт 4 технического задания – качество материалов должны соответствовать ГОСТ 9128-2013, ГОСТ Р 52128-2003, ГОСТ 26633-2015, замена материалов другими материалами более низкого качества не допускается; пункт 4 технического задания – работы должны выполняться в соответствии с требованиями проектной документации и в соответствии с технологией, установленной ГОСТ, СНиП и другой нормативно-технической документации; приложение к техническому заданию – конкретные показатели, используемые при выполнении работ: горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь тип Б марка I, горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь тип Б марка II, Эмульсия битумная ЭБК – 1, бетон прочности на сжатие не ниже В7,5 марки не ниже М100, бетон прочности на сжатие не ниже В15 марки не ниже М200; раздел 6 проектной документации – установлены размеры ширины и уклона проезжей части по каждой из улиц, определены требования к слоям дорожной одежды: асфальтобетон горячий плотный мелкозернистый тип Б марка I по ГОСТ 9128-2013 – толщина 5 см; розлив вяжущих – битумная эмульсия ЭБК-1(расход 0,3 кг/кв.м) – 1 слой; асфальтобетон горячий плотный мелкозернистый тип Б марка II по ГОСТ 9128-2013 – толщина 5 см; розлив вяжущих – битумная эмульсия ЭБК-1(расход 0,3 кг/кв.м) - 1 слой. Эксперт использовал данные материалов дела о вырубках из асфальтобетонного покрытия, посчитав их достоверными, в то время как исследование должно базироваться на основе данных об объекте, собранных и проанализированных экспертом самостоятельно в рамках проведения независимой судебной экспертизы. На подготовительной стадии экспертом не установлена пригодность и достаточность протоколов испытаний вырубок из асфальтобетонного покрытия, не была проверена их достоверность, так как не зафиксировано наличие на объекте исследования следов от взятия образцов из покрытия. На аналитической стадии осуществляется сначала тщательное изучение объектов экспертизы, анализируются общие и частные признаки объектов, производятся экспертные эксперименты, при исследовании  изучаются признаки объекта и по ним определяются его свойства и состояние. Для изучения этих свойств и признаков применяются различные методы и методики экспертного исследования. В экспертном заключении отсутствует описание и анализ данных о пробах из асфальтобетонного покрытия с изучением тех свойств и параметров отобранных образцов, которые установлены методикой, требованиями нормативно-технической документации и условиями муниципального контракта. В экспертном заключении отсутствует сопоставление отобранных образцов на соответствие параметрам, установленным нормативно-технической документацией и требованиями муниципального контракта. В ходе экспертных экспериментов производятся опыты в целях установления конкретного факта и исследования свойств объекта и используемых материалов. Лабораторные испытания образцов из устроенного асфальтобетонного покрытия экспертом не производились, в процессе экспертизы пробы не отбирались. При этом экспертом и не было проанализировано соблюдение требований к исследованию кернов относительно представленных в материалы дела протоколов испытаний вырубок из асфальтобетонного покрытия. Проведение измерений должно осуществляться экспертом в соответствии с нормами Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Помимо измерений особые требования предъявляются к отбору образцов для проведения исследования. При производстве судебной строительно-технической экспертизы по вопросам, связанным с определением качества строительных материалов необходимо, чтобы количество отбираемых образцов или исследуемых участков обеспечивало репрезентативность выборки, то есть количество исследованных образцов должно позволять судить о качестве в целом. Также должны соблюдаться требования к определению исследуемых участков и их количеству. Методики производства исследований по данному кругу вопросов содержатся в нормативных документах, в частности, ГОСТ 12801-98 Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний. Разделом 1 данного ГОСТ установлена область его применения. Настоящий стандарт распространяется на смеси асфальтобетонные, применяемые для устройства покрытий и оснований автомобильных дорог, аэродромов, городских улиц и площадей, дорог промышленных предприятий, и устанавливает методы их испытаний. Методы применяют при подборе состава и контроле качества готовых асфальтобетонных смесей путем испытания лабораторных образцов, вырубок и кернов, отобранных непосредственно из покрытия или основания. Согласно пункту 4.2 ГОСТ для отбора проб из конструктивных слоев дорожных одежд выбирают участок покрытия на расстоянии не менее 0,5 м от края покрытия или оси дороги и размером не более 0,5 х 0,5 м. Отбор проб производят в виде вырубки прямоугольной формы или высверленных цилиндрических кернов. Цилиндрические керны высверливают на всю толщину покрытия (верхний и нижний слой вместе) с помощью буровой установки и разделяют слои в лаборатории. Размеры вырубки и количество высверливаемых кернов с одного места устанавливают по максимальному размеру зерен и исходя из требуемого для испытаний количества образцов. При этом масса вырубки или кернов, отобранных с одного места, должна быть не менее, кг: 2 – для мелкозернистых смесей; 6 – для крупнозернистых смесей. Диаметр кернов должен быть не менее, мм: 70 – для проб из мелкозернистого асфальтобетона; 100 – для проб из крупнозернистого асфальтобетона. Из вырубки выпиливают или вырубают три образца с ненарушенной структурой для определения средней плотности, водонасыщения, набухания и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд. Образцы должны иметь форму, приближающуюся к кубу или прямоугольному параллелепипеду со сторонами от 5 до 10 см. Наличие трещин в образцах не допускается. Образцы-керны испытывают целиком. Допускается при необходимости керны распиливать или разрубать на части. В данном ГОСТ установлены как порядок проведения испытаний, так и правила обработки результатов испытаний в соответствии с установленными формулами. Указанный ГОСТ устанавливает, что в рамках проведения исследования кернов из устроенного покрытия осуществляется: определение средней плотности уплотненного материала – гидростатическое взвешивание средней плотности образцов, отобранных из конструктивных слоев дорожных одежд с учетом имеющихся в них пор; определение водонасыщения – определение количества воды, поглощенной образцом при заданном режиме насыщения на образцах-вырубках (кернах) из покрытия (основания); определение состава смеси – определение содержания вяжущего и зернового состава минеральной части смеси; определение коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд - отношения средней плотности вырубок (кернов) к средней плотности переформованных из них образцов (коэффициента уплотнения). 

Суд также указал, что в экспертном заключении не указано, какие образцы из асфальтобетонного покрытия изучал эксперт, соответствует ли их количество условиям контракта и является ли достаточным по требованиям ГОСТ, были ли соблюдены требования при отборе образцов, установленные ГОСТ, был ли физически осуществлен отбор проб (экспертом при проведении натурного обследования не установлено наличие вырубок в устроенном асфальтобетонном покрытии, их локализации и соответствие мест отбора данным, указанным в актах отбора проб), не указаны и не проанализированы результаты испытаний и контролируемые параметры, установленные контрактом и ГОСТ. Выводы эксперта по 1 и 3 вопросу не подкреплены проведением исследования, не мотивированы и не обоснованы. На странице 18 экспертного заключения указано, что для ответа на поставленные вопросы необходимо сопоставить информацию, содержащуюся в проектно-сметной документации, выполненные виды работ и применяемые материалы, указанные в исполнительной документации, с фактически выполненными работами и использованными материалами. При этом фактический объем работ и сведения о материале экспертом был взят из исполнительной документации, представленной подрядчиком, а не определен самостоятельно путем проведения независимых исследований. В таблицах при отклонении объемов выполненных работ от объема, установленного контрактом, отсутствует расчет разницы невыполненных объемов. В экспертном заключении суждения о выполнении видов работ в обозначенных истцом объемах и с надлежащим качеством сформулированы в категорической форме в отсутствие сведений и обстоятельств, подтверждающих данные факты. Объем работ подтвержден исключительно исполнительной документацией, которая оспаривается заказчиком. Определить достоверность данных, содержащихся в исполнительной документации без проведения соответствующих независимых лабораторных испытаний, невозможно. Экспертом не определялись фактические показатели произведенных работ. Измерение толщины асфальтобетонного покрытия, объемов работ, исследование материалов, используемых при производстве работ, их физико-механических свойств не производились. 

Суд первой инстанции подробно исследовал представленные заключение,  подробно и мотивированно указал, что проведенное экспертом исследование не может считаться полным и всесторонним, подготовленное по его итогам экспертное заключение является необъективным и признано доказательством, не отвечающим принципам допустимости.

Доводы подателя жалобы по этой части судебного акта  не принимаются во внимание, поскольку  основаны на  своем субъективном одностороннем мнении по представленному документу. 

Оценивая экспертное заключение ФИО8 от 30.01.2023 № О/1307-11/2022, суд первой инстанции указал следующее.

Экспертом проведен натурный осмотр объекта, ознакомление с материалами дела № А66-4053/2020, изучение всех представленных документов в совокупности, выполнена фотофиксация и измерение элементов дорожного покрытия, произведен учет и анализ полученных данных, а также сравнение полученного результата с нормативными требованиями.  Экспертом указан перечень нормативно-технической документации, примененной при проведении исследования.  Экспертом установлены следующие обстоятельства: подрядчик нарушил сроки начала работ (19.07.2019 вместо 24.06.2019) и срок окончания работ (31.03.2020 вместо 30.09.2019) – пункт 1.3 муниципальных контрактов; все выполненные подрядчиком работы по муниципальным контрактам следует считать несоответствующими минимум одному из следующих показателей: условиям муниципального контракта, требованиям нормативов, требованиям проектных решений или выполненными с нарушениями, имеющими неустранимый характер; весь комплекс работ по муниципальным контрактам выполнен подрядчиком некачественно, поскольку качественно выполненными можно работы по устройству асфальтобетонных покрытий, если все этапы работ и материалы, примененные в ходе их производства, полностью соответствуют условиям муниципальных контрактов, проектным решениям и требованиям действующих нормативов, а все этапы скрытых работ оформлены в соответствии с ГОСТ32756-2014. 

В результате проведенного обследования при проведении экспертизы, а также изучения всех предоставленных материалов эксперт пришел к следующим выводам. 

При ответе на вопрос № 1 экспертом сделан однозначный вывод о том, что работы, выполненные подрядчиком по контракту № 21, в полном объеме не соответствуют требованиям ГОСТ, СНиП и СП, условиям контракта № 21 (отсутствие в материалах дела согласования замены проектных материалов; отсутствие согласования состава асфальтобетонной смеси; отсутствие фотофиксации этапов выполненных работ; несоблюдение сроков производства работ; несоответствие качества материала по показателям водонасыщения в отобранных кернах из асфальтобетонных покрытий; отсутствие в материалах дела исполнительных схем и актов освидетельствования слоев дорожной одежды, подтверждающих их проектное состояние и параметры, а также качество примененных материалов при их устройстве). 

При ответе на вопрос № 2 экспертом установлено, что качественно выполненные работы по контракту № 21, предъявленные к оплате по справкам формы КС-3 № 2 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.09.2019 № 2-3, справке формы КС-3 № 3 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 № 4- 5, справке формы КС-3 № 4 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.11.2019 № 6-7, справке формы КС-3 № 5 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019      № 8-9, справке формы КС-3 № 6 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 10, отсутствуют. 

При ответе на вопрос № 3 экспертом сделан однозначный вывод о том, что работы, выполненные подрядчиком по контракту № 24, в полном  объеме не соответствуют требованиям ГОСТ, СНиП и СП, условиям контракта № 24 (отсутствие в материалах дела согласования замены проектных материалов; отсутствие согласования состава асфальтобетонной смеси; отсутствие фото фиксации этапов выполненных работ; несоблюдение сроков производства работ; несоответствие качества материала по показателям водонасыщения в отобранных кернах из асфальтобетонных покрытий, а также несоответствие проектным значениям толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия по улице Тимирязева; отсутствие в материалах дела исполнительных схем и актов освидетельствования слоев дорожной одежды, подтверждающих их проектное состояние и параметры, а также качество примененных материалов при их устройстве). 

При ответе на вопрос № 4 экспертом установлено, что качественно выполненные работы по контракту № 24, предъявленные к оплате по справкам КС-3 № 2 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.09.2019     № 2-3, справке формы КС-3 № 3 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 № 4-6, справке формы КС-3 № 4 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 7-9, отсутствуют.

Из материалов дела видно, что, не согласившись с выводами названного эксперта, Общество представило в суд первой инстанции рецензию общества с ограниченной ответственностью «Стройэкспертиза», подготовленную экспертом ФИО9

Суд первой инстанции правомерно указал, что данная рецензия не отвечают принципу относимости, допустимости доказательств, содержит несогласие с выводами ФИО8 Суд по данному документу отметил следующее. Позиция рецензента касаемо нарушений, допущенных при проведении экспертизы, несостоятельна, поскольку по результатам проведения экспертизы составлено экспертное заключение, подписанное экспертом, руководителем экспертной организации и удостоверенное печатью экспертной организации, в заключении эксперта  отражены все необходимые сведения, материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, прилагаются к заключению и служат его составной частью документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении, по требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу. Также в экспертном заключении  указаны ответы на вопросы суда. Отбор проб (кернов) из слоев дорожной одежды произведен в соответствии с требованиями нормативно-технической документации. Рецензент указывает, что эксперт пришел к выводам относительно вопросов, которые не ставились перед ним судом, однако в соответствии со статьей 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Установление экспертом технологической возможности для подрядчика организовать непрерывное выполнение строительно-монтажных работ произведено в соответствии с закрепленными вышеуказанной нормой полномочиями. 

Доводы подателя жалобы  о том, что вышеназванный эксперт  не дал ответы на поставленные судом первой инстанции вопросы, не принимается во внимание.

Имеющиеся в деле заключение эксперта  содержит подробное описание поставленных  перед ним вопросов, описания процесса исследования. Выводы мотивированы, со ссылкой на конкретные  источники получения  исходной информации.

Довод подателя жалобы  о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу  дополнительной экспертизы, опровергается материалами дела, из которых видно, что данное ходатайство судом рассмотрено, в его удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей  87 АПК РФ.

В данном случае  имеющееся в деле заключение оценено судом первой инстанции  как полное, всестороннее с учетом поставленных перед экспертом вопросов. Привлеченный судом  эксперт и экспертная организация имеют соответствующую квалификацию, стаж работы,  сомнений в профессионализме эксперта суд и лица, участвующие в деле, не имеют, отводов не заявили. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и  заключения. Данные обстоятельства также проверялись судом апелляционной инстанции.

Таким образом, представленное в суд заключение эксперта  отвечает требованиям  законодательства о проведении экспертизы, нормам статьи 86 АПК РФ. Правовой необходимости для назначения дополнительной экспертизы апелляционный суд также не усматривает.

Ссылки подателя жалобы на наличии  дефектов оформления экспертного заключения, несоответствия номеров дела, количества страниц в томах во вводной части заключения эксперта, ошибочное указание  номером и  содержание ГОСТ, были заявлены в суде первой инстанции, подробно исследовались и правомерно не приняты судом во внимание. Данные  обстоятельства не оказало существенного значения на содержание исследований и  полученные экспертом  результаты и его выводы по заключению.

Довод Общества об использовании ненадлежащего ГОСТ суд первой инстанции отклонил, указав, что отбор проб (кернов) из слоев дорожной одежды произведен в соответствии с требованиями нормативно-технической документации: ГОСТ 12801-98 «Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний» в части отбора образцов и их испытания и ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012 в части определения физико-механических свойств и коэффициента уплотнения асфальтобетонной смеси. ГОСТ 58349-2019 распространяется на строительство (реконструкцию), капитальный ремонт дорожных одежд. ГОСТ Р 58407.5-2019, вопреки утверждению Общества, не содержит запрет на возможность отбора проб позднее 14 суток после открытия дороги при капитальном ремонте и ремонте автомобильной дороги. Учитывая, что предметом муниципальных контрактов являлся ремонт участков автомобильных дорог, а объектом исследования являлось устроенное уплотненное дорожное покрытие, а не асфальтобетонная смесь, экспертом обоснованно применены для отбора образцов из дорожного покрытия положения ГОСТ 12801-98, а проведенное лабораторное исследование осуществлено на соответствие образцов требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно нарушения экспертом процедуры отбора кернов  также был предметом подробного исследования в суде первой инстанции, ему дана мотивированная оценка, оснований не согласиться с которой у апелляционной инстанции не имеется. Как указал суд, из письменных пояснений эксперта следует, что отбор проб из асфальтобетонного покрытия, их упаковка и опломбировка осуществлены в присутствии представителей сторон. В журнале документирования указаны записи номеров пломб, которыми скреплена тара с образцами, представителям обеспечена возможность проверки фактического соответствия номеров пломб записям в журнале и фото фиксации. Тара с образцами передана для проведения лабораторных испытаний по акту от 21.11.2022 на основании договора № 078-1122, заключенного экспертной организацией с обществом с ограниченной ответственностью «Городская аналитическая строительная лаборатория». Заказчик по данному договору действует в лице директора ФИО10 Таким образом, подписание акта приема-передачи образцов в испытательную лабораторию в рамках заключенного договора относится к полномочиям директора ФИО10 При этом в преамбуле акта обоснованно указано, что образцы передает заказчик и ответственный представитель заказчика эксперт ФИО8

Довод Общества о необходимости подписания экспертом ФИО8 акта передачи образцов также  проверялся судом первой инстанции, отклонен, признан несостоятельным, так как договорные отношения в рамках исследования образцов из дорожного покрытия возникли между экспертной организацией и лабораторией, указанные юридические лица действуют от своего имени в лице уполномоченных представителей, которые своими подписями в акте удостоверяют процесс передачи указанным сотрудником (экспертом ФИО8) образцов в испытательную лабораторию. При этом подписанием акта удостоверяется и количество проб, номера пломб, целостность и герметичность образцов и упаковок, соблюдение условий хранения и транспортировки. Эксперт в письменных пояснениях также дополнительно пояснил, что конструктивно пломбы невозможно вскрыть без их полного разрушения. В качестве примера в приложении представлены фотографии, которые показывают, как выглядят замки на новых пломбах, которые не использованы. Кроме того, отбор кернов производился экспертом в присутствии представителей лиц, участвующих в деле, в том числе представителей Общества, это отражено в соответствующем акте, а также в экспертном заключении 2, последним не представлены какие либо доказательства в обоснование довода о подмене образцов кернов при пересылке их экспертом для исследования в лабораторию. 

Как правильно указал суд первой инстанции, относительно оценки скрытых работ, у эксперта отсутствует возможность отбора проб песчаных и щебеночных слоев основания. Отличие фактических характеристик от установленных проектом зафиксировано лабораторными испытаниями, выполненными Дирекцией, имеющимися в материалах дела. Учитывая вышеизложенное, экспертом сделан однозначный и обоснованный вывод о невозможности определения объемов и качества указанных судом работ по прошествии трех лет с момента их завершения в связи с отсутствием научно-обоснованного метода проведения подобных исследований. Эксперт указал, что по стандартной технологии, щебеночное основание закрепляется после укладки расклинцовкой щебнем более мелкой фракции, в связи с этим определить реальный гранулометрический состав поставленного щебня, уложенного в основание, после начала эксплуатации готового дорожного покрытия не представляется возможным. При этом при ответе на вопрос № 1 в рамках экспертного заключения экспертом установлено: отсутствие в материалах дела согласования замены проектных материалов организацией разработчиком проектных решений; отсутствие согласования заказчиком состава асфальтобетонной смеси; отсутствие фото фиксации этапов выполненных работ; не соблюдение сроков производства работ исполнителем; не соответствие качества материала по показателям водонасыщения в отобранных кернах из асфальтобетонных покрытий; отсутствие в материалах дела исполнительных схем и актов освидетельствования слоев дорожной одежды, подтверждающих их проектное состояние и параметры, а также качество примененных материалов при их устройстве.

Из материалов дела видно, что при ответе на вопрос суда эксперт указал, что для исключения влияния эксплуатационных деформаций дорожного покрытия после двух лет эксплуатационных воздействий промеры ровности поверхности дорожных покрытий экспертом не проводились. По этой же причине исключены из обследования элементы бордюрного ограждения, дорожная разметка и дорожные знаки. Оценку качества работ, выполненных подрядчиком, эксперт производил на основании объективных данных лабораторных испытаний образцов кернов, отобранных им в ходе натурного осмотра, и документов, имеющихся в материалах дела. В соответствии с пунктом 5.1.13 ГОСТ Р51256-2018 продолжительность функциональной долговечности горизонтальной разметки от 3 месяцев до одного года. После трех лет проектной эксплуатации место ее нанесения становится технически трудно различимым. При этом в материалах дела отсутствуют исполнительные схемы, 3 согласованные заказчиком, фиксирующие факт, место и объем выполнения работ по нанесению дорожной разметки подрядчиком. В условиях нормативного износа определить факт производства работ и качество их выполнения подрядчиком при периодически выполняющихся работах по механической очистке покрытий автодорог технически невозможно.  Штучные элементы бордюрного ограждения, выполняемые по единым стандартным размерам различными производителями визуально не различимы. Осмотренные экспертом бордюры не имели идентифицирующих клейм, в связи с этим достоверно установить и проследить факт их укладки подрядчиком в места производства работ возможно исключительно по исполнительной документации, а также по материалам фото фиксации, которые отсутствуют в материалах дела. Дорожные знаки, обследованные экспертом, также не имели идентификационных надписей и клейм, позволяющих установить их принадлежность к работам, выполненным подрядчиком.  В связи с вышеизложенным ответить на вопрос № 2, поставленный судом, с опорой на научно-обоснованные методы исследования не представляется возможным. Одновременно при ответе на вопросы № 3 и 4 в рамках экспертного заключения 2 экспертом указано, что качественно выполненные контракту      № 24 работы, предъявленные к оплате по справкам КС-3 № 2 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 2-3 от 23.09.2019, справке формы КС-3 № 3 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 № 4-5, справке формы КС-3 № 4 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.11.2019 № 6-7, справке формы КС-3 №5 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 8-9, справке формы КС-3 № 6 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 10, а также по контракту № 21, предъявленные к оплате по справкам формы КС-3 № 2 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.09.2019 № 2-3, справке формы КС-3 № 3 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 № 4-6, справке формы КС-3 № 4 и актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.12.2019 № 7-9, исходя из цены контрактов на весь объем работ отсутствуют.

Суд первой инстанции также указал, что, поскольку предметом государственных контрактов являлся ремонт автомобильных дорог, а не отдельные работы, например, по установке дорожных знаков, ограждений, устройству тротуаров, установке бордюрных камней, устройству съездов, несостоятельными являются доводы Общества о том, что необходимо произвести оплату за отдельные виды работ, которые выполнены, даже если цель контрактов и не достигнута. В данном случае потребительскую ценность для ответчика имеет автомобильная дорога в целом, а не отдельные работы, выполненные в процессе ее ремонта, в связи с этим несостоятельны и доводы Общества о том, что, поскольку дороги эксплуатируются, что значит ремонт их выполнен качественно. Данные дороги являются городскими магистралями города Ржева и эксплуатировались и до заключения с истцом контрактов и не могут быть выведены из эксплуатации на длительный период времени.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как указал суд первой инстанции, оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Аналогичный вывод содержится в пункте 14 Информационного письма № 51.

Суд первой инстанции правильно указал, что данное обязательство подрядчик не исполнил, выполненные в полном объеме работы комиссии к приемке не предъявил. 

Комиссия заказчика при участии Предприятия, осуществляющего строительный контроль по контрактам, провела обследование объектов, подлежащих ремонту по контрактам, составила ведомости дефектов, установила срок устранения в соответствии с пунктом 5.18 контрактов в 20 дней. В адрес подрядчика ведомости направлены 26.02.2020.

Согласно акту осмотра объектов контрактов от 27.03.2020 дефекты подрядчиком не устранил. Отремонтированная дорожная одежда должна обладать заданной прочностью, надежностью и долговечностью Процесс производства работ, контроль за выполнением работ, порядок сдачи-приемки работ строго регламентированы условиями контракта. Спорные работы выполнены с недостатками, которые отражены как в дефектной ведомости, так и в экспертном заключении 2. 

Поскольку Общество не доказало факт выполнения работ по муниципальным контрактам в полном объеме надлежащего качества, в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие об исправлении недостатков в предъявляемых работах и сдачи результата работ в соответствии с условиями контрактов, экспертизой установлено, что недостатки работ являются неустранимыми, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств выполнения работ надлежащего качества, вследствие чего у заказчика отсутствуют основания для оплаты выполненных работ. С учетом вышеизложенного, а также невозможности  оценки качества и объемов выполненных фактически работ, результаты выполненных по контрактам работ исключают их потребительскую ценность для заказчика, поскольку не позволяют получить требуемый уровень качества дорожного покрытия с учетом запланированных условий его использования и ожидаемого срока сохранения эксплуатационных свойств. Ремонт дорожного полотна по условиям контрактов – это комплекс работ, при котором производится полное восстановление и повышение работоспособности дорожной одежды и покрытия, земляного полотна и дорожных сооружений, осуществляется смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и долговечные. Ремонт, выполненный в строгом соответствии со сметой контрактов  применительно к работам, выполненным истцом, не будет обладать качеством, удовлетворяющим   условиям закупки.

Довод Общества о том, что объект в настоящее время эксплуатируется, что свидетельствует о приемке работ и наличии потребительской ценности для ответчика, не принимается во внимание, поскольку доказательства официальной сдачи объекта в материалы дела не представлены, заказчик завершенный ремонтом объект не принял, фактическая эксплуатация дороги не означает ее принятия в установленном законом порядке.

Таким образом, оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции не имелось, в иске отказано правомерно.

Доводы подателя жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях не принимаются во внимание, поскольку не соответствуют  материалам дела. Все заявленные сторонами заявления и ходатайства судом рассмотрены с соблюдением норм АПК РФ.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции  у апелляционной инстанции не имеется.

Фактически все доводы подателя жалобы направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционной инстанции отсутствуют.

Поскольку судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 13 сентября                   2023 года по делу № А66-4053/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управление дорожного строительства» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

        А.Я. Зайцева

 

Судьи

        Л.В. Зрелякова

        А.Н. Шадрина