АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А31-3166/2021

27 октября 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от государственного автономного учреждения «Агентство инвестиций и развития       предпринимательства Костромской области»: ФИО1 (доверенность от 29.09.2020), ФИО2 (доверенность от 23.08.2022), 

от Департамента экономического развития Костромской области: ФИО2          (доверенность от 17.10.2022), 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022

по делу № А31-3166/2021

по заявлению государственного автономного учреждения «Агентство инвестиций и       развития предпринимательства Костромской области» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 14.12.2020 по делу № 044/01/17-167/2020,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

индивидуальный предприниматель ФИО3 

(ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>),

индивидуальный предприниматель ФИО4

(ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>),

Департамент экономического развития Костромской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

Союз «Торгово-промышленная палата Костромской области» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л :

государственное автономное учреждение «Агентство инвестиций и развития предпринимательства Костромской области» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – Управление) от 17.12.2020 по делу № 044/01/17-167/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3), индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ИП ФИО4), Департамент экономического развития Костромской области (далее – Департамент), Союз «Торгово-промышленная палата Костромской области».

Решением Арбитражного суда Костромской области от 28.01.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022 решение суда отменено, заявление удовлетворено.

Управление не согласилось с принятым постановлением суда апелляционной инстанции и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что апелляционный суд неправомерно признал решение Управления от 17.12.2020 незаконным. По его мнению, анализ рынка путем изучения коммерческих предложений и последующее заключение договоров с ИП ФИО4 противоречит части 17.1 Раздела 17 Положения о закупке. Действия заказчика привели к ограничению круга потенциальных участников и конкуренции на рынке соответствующих услуг. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Учреждение и Департамент в отзывах на кассационную жалобу и их представители в судебном заседании возразили относительно доводов Управления, просили оставить жалобу без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

Управление и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятого судебного акта проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 23.12.2019 ИП ФИО3 обратился в Управление с заявлением на действия Учреждения, которое осуществило неконкурентным способом закупку у единственного поставщика – ИП ФИО4 – услуг по регистрации, заполнению и настройке учетной записи (аккаунта) СМСП на электронной торговой площадке eBay.

В заявлении указано, что 22.10.2019 Учреждение направило ИП ФИО3 официальный запрос от 16.10.2019 № 414/2 о предоставлении коммерческого предложения по регистрации, заполнению и настройке учетной записи (аккаунта) СМСП на электронной торговой площадке eBay. Письмо было отправлено позднее установленного срока подачи документов, в связи с этим ИП ФИО3 22.10.2019 на указанную электронную почту направил коммерческое предложение согласно запрашиваемому техническому заданию. Как пояснил ИП ФИО3, 28.11.2019 он узнал, что заказчик осуществил неконкурентную закупку у единственного поставщика. По мнению заявителя жалобы, данная закупка противоречит целям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и попросил проверить обоснованность закупки Учреждения у единственного поставщика – ИП ФИО4 – на оказание услуг по регистрации, заполнению и настройке учетной записи (аккаунта) СМСП на электронной торговой площадке eBay.

Управление возбудило в отношении Учреждения дело № 044/01/17-167/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (приказ от 18.03.2020 № 14). 

При комиссионном рассмотрении дела № 044/01/17-167/2020 Управление установило, что в разделе 2 Положения о закупке, принятого Учреждением, предусмотрены конкурентные и неконкурентные закупки. Положением о закупке к неконкурентным закупкам отнесены, в том числе, закупки, осуществляемые у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из пояснений Учреждения (от 17.01.2020 № 14, от 29.01.2020 № 31), представленных в антимонопольный орган, следует, что договоры от 07.11.2019 № 258, от 09.12.2019 № 2 заключены с ИП ФИО4 в соответствии разделом 17 Положения о закупке, регулирующего закупку у единственного поставщика.

В письме от 23.10.2020 № 425 Учреждение пояснило, что, направив потенциальным контрагентам запросы о представлении коммерческих предложений, оно произвело анализ рынка, по результатам которого и после изучения коммерческих предложений, поступивших от ИП ФИО4 и ИП ФИО3, составило заключение от 28.10.2019.

Исследовав сайт https://zakupki.gov.ru/, антимонопольный орган установил, что Учреждение в 2019 году заключило два договора (№ 54401077110190001450000, цена которого составила 1 930 600 рублей; № 54401077110190001230000 – 2 482 200 рублей) на оказание услуг по регистрации, заполнению и настройке учетной записи (аккаунта) СМСП на электронной торговой площадке eBay.

В письме от 05.10.2020 № 375 Учреждение указало, что основаниями для заключения договоров от 07.11.2019 № 258, от 09.12.2019 № 2 с ИП ФИО4 явились государственная программа «Экономическое развитие Костромской области на период до 2025 года», утвержденная постановлением администрации Костромской области от 18.08.2015 № 301-а (далее – Постановление № 301-а), и соглашение от 10.01.2019 № 2-C о порядке и условиях предоставления субсидии на цели, не связанные с выполнением государственного задания, заключенное Департаментом и Учреждением (далее – Соглашение № 2-С).

Министерство экономического развития Российской Федерации и администрация Костромской области заключили соглашение от 13.02.2019 № 139-09-2019-195 о предоставлении субсидии бюджету субъекта Российской Федерации на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства в субъекте Российской Федерации, предметом которого является предоставление из федерального бюджета в 2019 году бюджету Костромской области субсидии бюджету субъекта Российской Федерации на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства в субъекте Российской Федерации в соответствии с лимитами бюджетных обязательств.

Департамент пояснил, что в рамках реализации целевой субсидии между Департаментом и Учреждением заключено Соглашение № 2-С, которым определена детализация расходования субсидий, в частности, на услуги по размещению субъекта МСП на международных торговых площадках предусмотрена сумма 1500 рублей. В редакции дополнительного соглашения от 28.11.2019 № 8 на услуги по содействию в размещении субъектов МСП на международных электронных торговых площадках из федерального бюджета в 2019 году запланировано выделить 17 045 864 рубля 81 копейку (письма Департамента от 30.09.2020 № РП/5037, от 22.10.2020 № РП/5515).

АО «Российский экспортный центр» и Департамент заключили соглашение от 22.03.2019 № 655-2019 о методическом и информационном взаимодействии при реализации мероприятия по созданию и (или) развитию центров (агентств) координации поддержки экспортно-ориентированных субъектов малого и среднего предпринимательства в рамках подпрограммы 2 «Развитие малого и среднего предпринимательства» государственной программы Российской Федерации «Экономическое развитие и инновационная экономика», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 № 316.

Разделом 25.1.1 приложения № 1 к дополнительному соглашению от 22.03.2019 № 655-2019 установлено такое направление расходования субсидий федерального бюджета и бюджета субъекта Российской Федерации на финансирование центра (агентства) координации поддержки экспортно-ориентированных субъектов малого и среднего предпринимательства Костромской области, как «eBay, СМСП, партнерская организация ИП ФИО4»

Управление проанализировало сайт https://zakupki.gov.ru/ и установило, что в закупках № 32009715352, 32009623057, 0816500000620011405, 32009371076, № 32009303509, 32009310508, 0551200000519000078 на услуги по содействию в размещении субъектов МСП на международных электронных торговых площадках принимали участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО «Центр развития международного сотрудничества», ИП ФИО3, ООО «ЗОНСМАРТ», ООО «Барракуда», ООО «Бизнес Инновация», ИП ФИО4 ООО «Приор», ООО «Корпорация труда».

Антимонопольный орган признал, что имеется широкий перечень организаций, оказывающих услуги по содействию в размещении субъектов МСП на международных электронных торговых площадках. Приняв во внимание представленные ИП ФИО3 и ИП ФИО4 коммерческие предложения, а также материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управление заключило, что данные услуги могут быть оказаны различными поставщиками. В рамках рассмотрения антимонопольного дела Учреждение не представило доказательств, что услуги по регистрации, заполнению и настройке учетной записи (аккаунта) СМСП на электронной торговой площадке eBay могут быть представлены только ИП ФИО4

Решением Управления от 17.12.2020 по делу № 044/01/17-167/2020 Учреждение признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в непроведении им конкурентных процедур на право предоставления услуг по регистрации, заполнению и настройке учетной записи (аккаунта) СМСП на электронной торговой площадке eBay и привело к ограничению конкуренции на рынке поставщиков этих услуг.

Учреждение не согласилось с данным решением и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Руководствуясь положениями АПК РФ, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях», Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), Арбитражный суд Костромской области пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем отказал в удовлетворении заявления.

Второй арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявление, признав оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

На основании пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ. 

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Положения части 1 названной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ (часть 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ).

По смыслу изложенного запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в контексте части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ распространяется на конкурентные способы закупки.

В пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, частей 2 – 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом № 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В Законе № 223-ФЗ не содержится норм о порядке осуществления закупочными комиссиями заказчиков процедур рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в закупочных процедурах.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

В части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В силу части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

На основании статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с разделом 17 Положения о закупке Учреждения неконкурентным способом закупки является закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается закупка, при которой договор поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) заключается с лицом, в отношении которого для определения его в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) не производится предварительное сравнение с другими участниками закупки (пункт 17.1 Положения о закупке).

В подпункте 12 пункта 17.4 Положения о закупке предусмотрено право заказчика заключать договор с единственным поставщиком независимо от цены договора при закупке на оказание услуг, связанных с электронной коммерцией.

Как видно из материалов дела, рассматриваемые закупки проведены в форме неконкурентных закупок, путем осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Порядок проведения данных закупок определен разделом 17 Положения о закупке, в частности подпунктом 12 пункта 17.4 Положения о закупке.

В оспариваемом решении Управление исходило из того, что в рассматриваемом случае имеется возможность оказания перечисленных услуг различными поставщиками, в том числе ИП ФИО3, ИП ФИО4 Вместе с тем, как верно указал апелляционный суд, соответствующие выводы Управление сделало без проведения оценки права заказчика на осуществление закупки у единственного поставщика на основании подпункта 12 пункта 17.4 Положения о закупке. Антимонопольный орган не ставит под сомнение указанные нормы о закупке и не вменяет Учреждению необоснованность их включения в Положение о закупке либо нарушение таких норм.

Ссылки Управления в подтверждение своей позиции по настоящему делу на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, и судебную практику обоснованно отклонены апелляционным судом. Приведенная позиция касается обстоятельств, связанных с установлением заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур. В рамках настоящего дела антимонопольным органом не вменяется нарушение определения в Положении о закупке условий применения неконкурентного способа закупки, который может повлечь ограничение конкуренции. В оспариваемом решении Управление вменило Учреждению нарушение установленного частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запрета на осуществление закупки услуг у единственного поставщика. При этом возможность заключения договора с единственным поставщиком при осуществлении закупки услуг, связанных с электронной коммерцией, Положением о закупке предусмотрена, и Управлением не оспаривалась. Соответственно, к обстоятельствам по настоящему делу приведенная правовая позиция неприменима.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд обоснованно посчитал, что поскольку Учреждение при осуществлении закупки услуг у единственного поставщика действовало согласно Положению о закупке, принятому в соответствии с Законом № 223-ФЗ (при отсутствии доказательств обратного), его действия в таком случае не могут быть рассмотрены как нарушающие положения статьи 17 Закона № 135-ФЗ. 

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал правильный вывод о наличии в совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого решения Управления незаконным, и правомерно удовлетворил заявление Учреждения.

С учетом изложенного основания для отмены принятого судебного акта у суда округа отсутствуют.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022 по делу             № А31-3166/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть         обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Н.Н. Домрачева

 

Судьи

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева