ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-25190/2024

 

г. Москва                                                                                            Дело № А40-32328/20

«20» июня 2024г.

 

Резолютивная часть постановления объявлена «11» июня 2024г.

Постановление изготовлено в полном объеме «20» июня 2024г. 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей О.В. Гажур, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2024 по делу №А40-32328/20 об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ФИО1 о взыскании солидарно с ФИО2, ФИО3, ФИО4 в пользу АО «Открытие Холдинг» убытков в размере 2 076 246 105, 27 руб. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО «Открытие Холдинг»,

при участии в судебном заседании:

от ФИО2: ФИО5 по дов. от 23.01.2023

от ООО «Юр-Проект»: ФИО6 по дов. от 01.11.2023

от ООО «Абе Консалтинг»: Беглый А.П. по дов. от 31.07.2023

от ФИО4: ФИО7 по дов. от 30.08.2023

от ИП ФИО3: ФИО8, ФИО9  по дов. от 23.05.2024

от к/у ПАО «КМЗ»: ФИО10 по дов. от 21.06.2023

от ПАО НБ «Траст»: ФИО11 по дов. от 27.12.2023

ФИО3 лично, паспорт

иные лица не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2022 АО «Открытие Холдинг» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО1, член Ассоциации арбитражных управляющих саморегулируемой организации "Центральное агентство арбитражных управляющих", ИНН 

<

***>, адрес для направления корреспонденции: 115093, г. Москва, а/я 107. Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" № 137 от 30.07.2022.

 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2024 по делу № А40-32328/20 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ФИО1 о взыскании солидарно с ФИО2, ФИО3, ФИО4 в пользу АО «Открытие Холдинг» убытков в размере 2 076 246 105, 27 руб.

 

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, конкурсный управляющий обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт и принять новое решение, которым взыскать солидарно с ФИО2, ФИО3, ФИО4 в пользу АО «Открытие Холдинг» убытки в размере 2 076 246 105, 27 руб. 

 

Представители конкурсного управляющего АО «Открытие Холдинг»,  кредитора ООО «Юр-Проект» и ПАО НБ «Траст» поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители ФИО2, ФИО3, ФИО4 ООО «Абе Консалтинг» полагают определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению. Отзывы на апелляционную жалобу представлены.

 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

 

Рассмотрев дело в отсутствие заинтересованного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

 

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

 

Как следует из материалов дела, 16.05.2023 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника ФИО1 взыскании солидарно с ФИО2 и ФИО12 в пользу АО «Открытие Холдинг» убытков в размере 2 076 246 105, 27 руб. Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2023 г. в качестве соответчика привлечен бывший генеральный директор ФИО4. Ответчики занимали следующие должности в структурах АО «Открытие Холдинг»:

 

ФИО4 - генеральный директор АО «Открытие Холдинг» в период с 28.12.2018 - 25.02.2020;

ФИО2 - генеральный директор АО «Открытие Холдинг» в период 26.02.2020 - 20.07.2022;

ФИО3 Тахировна-бухгалтер; в период с 10.04.2021г. по 20.07.2022 г. оказывала Должнику услуги по ведению бухгалтерского учёта Договору № ФК 01/2021 от 10.04.2021, заключенному Должником (Заказчик) и ИП ФИО3 (Исполнитель). Также ФИО3 являлась генеральным директором 100% дочерней компании Должника - ООО «ПауэрРесорсес» в период 14.01.2021-28.09.2022.

 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2023 по настоящему делу признано недействительной сделкой перечисление денежных средств в размере 60 000 000 рублей ООО «Открытие Капитал» в адрес ООО «ПауэрРесорсес» в счет исполнения обязательств АО «Открытие Холдинг». С ООО «ПауэрРесорсес» взыскано 60 000 000 рублей. Признан ничтожной сделкой Договор займа №20-10-2020 ПР/ОХ от 20.10.2020, заключенный между ООО «ПауэрРесорсес» и АО «Открытие Холдинг». Как установлено судебными инстанциями платеж в размере 60 млн. руб. был осуществлен в пользу ООО «ПауэрРесорсес» 26.03.2021, то есть в период когда ФИО12 являлась руководителем ООО «ПауэрРесорсес». (с. 3 определения). В обоснование заявления конкурсный управляющий указывала, что в результате последовательного бездействия соответчиков по нерепатриации валютных ценностей на территорию РФ должник был привлечен к административной ответственности в виде взыскания штрафов в размере 2 076 246 105, 27 руб. Данная сумма образовалась из штрафа в размере 701 302,27 руб. по контракту со Steptoe& Johnson и двух штрафов в общем размере 2 075 544 802 руб. по двум договорам займа с PotrosaEnterprisesLimited.

 

1. Штраф в размере 701 302,50 руб. по контракту от 26.01.2017 с Steptoe& Johnson. В отношении Должника составлен протокол об административном правонарушении от 24.01.2022 в связи с нарушением валютного законодательства. Инспекцией ФНС России по г. Москве № 8 установлено, что АО «Открытие Холдинг» (Заимодавец), заключило с нерезидентом - компанией «Steptoe&Johnson» (Соединенное Королевство, Исполнитель) договор об оказании услуг № б/н от 26.01.2017, в уполномоченном банке - ОАО Банк «Открытие» оформлен уникальный номер контракта № 17030003/2209/0042/4/1. В счет предварительной оплаты выполняемых нерезидентом работ, оказываемых услуг 02.03.2017 Должник выплатил компании «Steptoe& Johnson» авансовый платеж в размере 45 000,00 долларов США. В связи с нарушением обязанности по возврату денежных средств, оплаченных за невыполненные работы не оказанные услуги, Должник был привлечен к административной ответственности по ст. 15.25. КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 701 302, 50 руб. 

 

Между тем управляющий ссылалась на то, что согласно данным бухгалтерского учёта компания «Steptoe& Johnson» оказала услуги в полном объеме, основания для возврата аванса отсутствовали, в учете числится кредиторская задолженность перед компанией «Steptoe& Johnson» (т. 1 л.д. 32-34). Рассмотрение материалов дела об административном правонарушении было назначено на 27.01.2022г. в помещении Инспекции ФНС России № 8 по г. Москве. Однако ни руководитель ФИО2, на которого возложена обязанность по организации бухгалтерского учёта, ни ИП ФИО12, получившая больше 9 млн. руб. по договору оказания услуг по ведению бухгалтерского учета, на рассмотрение материалов проверки не явились, отзыв на Протокол не предоставили. В результате бездействия контролирующих лиц из конкурсной массы выбыло 701 302,50 руб.

 

2. Штрафы в размере 2 075 544 802,77 руб. по договорам займа с PotrosaEnterprisesLimited. 

Между Должником и Potrosa Enterprises Limited были заключены следующие договоры займа:

- договор займа от 11.01.2013 № ФК13/01 между АО «Открытие Холдинг» и Potrosa Enterprises Limited на сумму 1 074 532 129,00 рублей (указанный договор поставлен на учет в ПАО Банк «Открытие», уникальный номер контракта № 13010003/2179/0000/5/1). П. 2.2. Договора установлен срок возврата займа - 11.09.2013;

- договор займа от 18.12.2012 № ФК12/188 между АО «Открытие Холдинг» и «Potrosa Enterprises Limited на сумму 199 900 000 рублей (указанный договор поставлен на учет в ПАО Банк «Открытие», уникальный номер контракта № 12120011/2179/0000/5/1). П. 2.2. Договора установлен срок возврата займа - 18.09.2013.

 

АО «Открытие Холдинг», не обеспечив возврат в сроки, предусмотренные договором, получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках денежных средств, причитающихся в соответствии с условиями договора займа, нарушило п. 3 ч. 1 ст. 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

27.12.2018 между Должником и Potrosa Enterprises Limited подписано Дополнительное соглашение к Договору займа 18.12.2012 № ФК12/188, в соответствии с п. 1 которого срок возврата займа продлён до 30.12.2019 

27.12.2018 между Должником и Potrosa Enterprises Limited подписано Дополнительное соглашение к Договору займа от 11.01.2013 № ФК 13/01, в соответствии с п. 1 которого срок возврата займа продлён до 30.12.2019.

 

Potrosa Enterprises Limited прекратило деятельность в результате добровольного роспуска 4 октября 2019 г. В бухгалтерском учете АО «Открытие Холдинг» списание задолженности Potrosa Enterprises Limited как безнадежной ко взысканию отражено 31.12.2020 бухгалтерской справкой № 128.

 

Инспекция ФНС № 8 по г. Москве 20.04.2021, 21.06.2021, 07.07.2021, 09.08.2021 были составлены протоколы об административном правонарушении в связи с обнаружением в действиях АО «Открытие Холдинг» наличия события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ.

 

В соответствии с ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ, невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам в том числе по договорам займа, влечет назначение административного штрафа. Уведомлением № 18-17/008001 от 28.07.2021 Инспекция ФНС № 8 по г. Москве уведомило АО «Открытие Холдинг» о рассмотрении дела об административном правонарушении и предложило явиться 09.08.2021 в 11.00 для участия в составлении протоколов и предоставлении пояснений. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления № 10176860404801 АО «Открытие Холдинг» получило данное уведомление 03.08.2021, следовательно, Должник имел возможность направить своего представителя и дать пояснения по делу, однако этого сделано не было.

 

В результате указанного бездействия постановлением судьи Судебного участка № 382 Красносельского района по делу № 05-2549/381/2021 от 08.12.2021 АО «Открытие Холдинг» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 5.2 ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 326 026 181 руб. 44 коп. Также постановлением судьи Судебного участка № 382 Красносельского района по делу № 05-2550/381/2021 от 08.12.2021 АО «Открытие Холдинг» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 5.2 ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и назначить наказание в виде административного штрафа в размере в размере 1 749 518 621 руб. 33 коп.

 

Отказывая во взыскании убытков в части ФИО2, Арбитражный суд г. Москвы указал на то, что несоблюдение сроков представления в банк документов об исполнении договора не образует объективную сторону состава правонарушения по части 5 статьи 15.25 КоАП РФ., кроме того, непредставление закрывающих документов в валютный контроль банка состоялось ранее, чем ФИО2 вступил в должность генерального директора должника. При этом агент валютного контроля вправе самостоятельно закрыть паспорт сделки по истечении 180 календарных дней с даты завершения исполнения обязательств по внешнеторговому контракту. Также суд отметил, что исходя из ч. 1 ст. 19 ФЗ от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» обязанность по обеспечению возврата валюты считается нарушенной в момент просрочки согласно условиям договора. Таким образом, вменяемое Должнику правонарушение по контрагенту Steptoe&Johnsono окончено 28.01.2020 г., а ФИО2 вступил в должность генерального директора 26.02.2020 г.

 

Относительно эпизода по Potrosa Enterprises Limited - данный контрагент был ликвидирован 04.10.2019г, срок возврата займа установлен 30.12.2019 по обоим договорам займа от 11.01.2013 № ФК13/01 и от 18.12.2012 № ФК12/188, что также находится за пределами полномочий ФИО2. Отказывая в привлечении к ответственности ФИО12, суд первой инстанции указал на то, что она по смыслу п. 2 ст. 61.10 не являются контролирующим должника лицом, у нее  отсутствовали полномочия совершать от имени должника какие-либо сделки, доверенности на имя ФИО13 также не выдавались. Оказание услуг бухгалтера не предполагало проведение инвентаризаций, а также выезд Исполнителя в суды и иные органы государственной власти. Действия (бездействие) ФИО4 судом первой инстанции не исследовалось и не оценивались.

 

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции поскольку в обжалуемом определении не содержится оценка доводов конкурсного управляющего и кредитора. Суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, что привело к нарушению норм процессуального и материального права. Материалы дела свидетельствуют о том, что конкурсный управляющий и кредитор при рассмотрении дела в первой инстанции указывали не на формальное нарушение в части непредставления ответчиками закрывающих документов агенту валютного контроля (банку), а обосновывали свои требования именно бездействием в части невостребования задолженности по договорам займа с офшорной компании Potrosa в размере 2 075 544 802, 77 руб., непринятия мер к приостановке ее ликвидации, а также иных действий по возврату предоставленного займа, в части же эпизода с Steptoe& Johnson -непринятие мер к доведению до сведения уполномоченного банка и органа валютного контроля информации о том, что услуги компанией Steptoe& JohnsonB действительности были оказаны и основания для возврата денежных средств в размере 701 302,50 руб. в РФ отсутствуют, (т. 4 л.д. 117 оборот-118). Имела место следующая последовательность событий:

 

Эпизод

Nb1

Событие

Ответственное лицо

Дата события

2

Ликвидация  заёмщика POTROSAENTERPRISESLIMITED (сведения о ликвидации отражены в т.2 л.д. 21)

ФИО4

04.10.2019

2

Истечение срока возврата займов по договорам займа от 11.01.2013 № ФК13/01 йот 18.12.2012 № ФК12/188, заключенным с POTROSA ENTERPRISES LIMITED 30.12.2019 и непринятие мер к востребованию займов в общем размере 2 075 544 802, 77 руб. (сведения о дате истечения возврата займов отражены в т. 3

ФИО4

30.12.2019

'    ¦

 

л.д. 36 и т. 3 л.д. 43)

 

2

Списание

Задолженности POTROSA ENTERPRISES LIMITED

как безденежной согласно бухгалтерской справке № 128 от 31.12.2020 в общем размере 2 075 544 802, 77 руб.

ФИО2

31.12.2020

2

Составление протокола об административном правонарушении №  77082117200059800001  от 21.06.2021 по Договору займа с Potrosa № ФК12/188 от 18.12.2012 (т.2 л.д. 38-40)

ФИО2, ФИО3

21.06.2021

2

Составление протокола об административном правонарушении № 77082118900011100001  от 07.07.2021 по  займу с Potrosa  №  ФК13/01 от 11.01.2013 (т.2 л.д.23)

ФИО2, ФИО3

07.07.2021

2

Составление  протокола об административном правонарушении № 770821172005980001/1 от 07.07.2021   по займу с Potrosa № ФК12/188  от 18.12.2012 (т.2 л.д. 24-26)

 

2

Уведомление ИФНС № 8 от 28.07.2021 о необходимости  явиться для составления протоколов 09.08.2021 в связи с невозвратом денег по Договорам займа с Potrosa от  11.01.2013  № ФК13/01 и от 18.12.2012 № ФК12/188

ФИО2, ФИО3

03.08.2021

2

-   Протокол об административном правонарушении № 77082118900011100001 от 09.08.2021 Договору займа с Potrosa от 11.01.2013 № ФК13/01 (т.2 л.д. 28-30)

-   Протокол об административном правонарушении № 7708211720005980001/1 от  09.08.2021 по Договору займа с Potrosa от 18.12.2012 № ФК12/188(т.2л.д.31-33)

ФИО2, ФИО3

09.08.2021

2

- вынесение Постановления мирового судьи судебного участка № 382 Красносельского районаг. Москвы от 08.12.2021 по делу № 5-2550/2021 поДоговору займа с Potrosa № ФК13/01 от 11.01.2013(сумма штрафа 1 749 518 621,33 руб.)

- вынесение Постановления мирового судьи судебного участка № 382 Красносельского района г. Москвы от 08.12.2021 по делу № 5-2549/2021 по Договору займа с Potrosa № ФК12/188 от 18.12.2012 (сумма штрафа 326 026 181 руб.)

ФИО2, ФИО3

08.12.2021

1

Ненаправление в уполномоченный банк сведений об   исполнении внешнеторгового контракта с компанией «Steptoe& Johnson» (срок действия контракта отражен в Протоколе (т.2 л.д. 14))

ФИО4

26.01.2020

1

Составление протокола об административном

ФИО2,

24.01.2022

правонарушении №  77082118900011100001/1   от 24.01.2022 по Договору оказания услуг №б/н от 26.01.2017 с компанией «Steptoe& Johnson» (т.2 л.д. 13-15)

ФИО3

 

1

Вынесение  постановления о назначении административного наказания от  27.01.2022   № 77082202400017700001 по Договору оказания услуг №б/н от 26.01.2017 с компанией «Steptoe& Johnson» (сумма штрафа 701 302, 50 руб.) (т. 2 л.д. 17-21)

ФИО2, ФИО3

27.01.2022

 

При этом суд первой инстанции не указал по каким основаниям отказано во взыскании убытков с ФИО4

 

Согласно пункту 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53 ГК РФ), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 статьи 53.1 ГК РФ, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 ФЗ "Об акционерных обществах" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. В силу пункта 2 статьи 71ФЗ "Об акционерных обществах" единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Взыскание убытков с единоличного исполнительного органа зависит от того, действовал ли он при исполнении своих  обязанностей  разумно  и  добросовестно, т.е. проявляли  ли  они заботливость и осмотрительность, и приняли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

 

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе утрата имущества (реальный ущерб). Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде убытков необходимо совокупное наличие самого факта возникновения убытков, виновного поведения причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и понесенными убытками. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

 

При рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 12771/10).

 

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 15201/10 разъяснено, что при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе.

 

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление N 62) разъяснено, что истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

 

В судебной практике сложился подход к распределению бремени доказывания между сторонами при доказанности недобросовестности единоличного исполнительного органа, проиллюстрированный в абзаце 5 пункта 1 постановления N 62. До вступления доказательственной презумпции в силу обязанность по доказыванию факта недобросовестности и (или) неразумности действий директора лежит на истце. После вступления презумпции в силу происходит перераспределение бремени доказывания: указанная обязанность истца трансформируется в обязанность ответчика доказать добросовестность и разумность своих действий.

 

В данном случае судом первой инстанции не было учтена специфика распределения бремени доказывания при рассмотрении дел подобной категории: истец должен представить минимальный набор доказательств в подтверждение размера убытков, после чего бремя доказывания обратного переходит на ответчика, который, в свою очередь, в силу принципа диспозитивности в арбитражном процессе (часть 2 статьи 9 АПК РФ) вправе как опровергать представленные истцом доказательства, так и занимать пассивную позицию, неся при этом риск не совершения процессуальных действий (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923, от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805).

 

В данном случае срок исполнения обязанности по возврату денежных средств по Договорам займов от 11.01.2013 № ФК13/01 и от 18.12.2012 № ФК12/188 -30.12.2019 приходился на период замещения должности генерального директора должника ФИО4 Заемщик Potrosa был ликвидирован 04.10.2019 в период замещения должности директора ФИО4 В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что «событие административного правонарушения, а именно наступление срока возврата займа по договорам, займа и непринятие мер по возврату займа находится за пределами периода исполнения ФИО2 своих полномочий как Генерального директора Общества и произошло ранее чем, ФИО2 приступил к исполнению своих должностных обязанностей». Однако мотивов, по которым в части ФИО4 отказано во взыскании убытков судом первой инстанции не приведено.

 

То есть за взыскание административных штрафов в размере 2 075 544 802,77 руб. ответственен ФИО4, не принявший мер к возврату денежных средств, выданных нерезиденту по договору займа, следовательно, на него возлагается бремя компенсации последствий своего неразумного поведения. Срок возврата денежных средств по контракту со Steptoe -27.01.2020 - также приходится на период замещения должности генерального директора ФИО4 Поскольку следующий директор ФИО2 не устранил последствия бездействия ФИО4, данные лица несут ответственность солидарно.

 

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в пункте 3 Постановления от 30.07.2013 N 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1)          принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2)          до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

 

В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 предусмотрена возможность взыскания с директора убытков, понесенных юридическим лицом в случае его привлечения к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и иной).

 

В соответствии с практикой судов, вина за не репатриацию валютной выручки в соответствии с положениями ст. 15.25 КоАП РФ отсутствует в случае если организацией были приняты необходимые и исчерпывающие меры, направленные на возврат валюты в Российскую Федерацию, в частности, постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.09.2022 N Ф05-21236/2022 по делу N А40-276539/2021, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2020 N Ф05-19397/2020 по делу N А40-72646/2020, определение Верховного Суда РФ от 21.04.2021 N 305-ЭС21-4387,Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.07.2021 N Ф05-13521/2021 по делу N А40-187487/2020. Из данных судебных актов следует, что такой элемент деликтной ответственности как вина считается недоказанным и общество не подлежит ответственности если приняты следующие меры:

-   ведение претензионной работы с контрагентом-нерезидентом;

-   уведомление контрагента об отказе от договора;

-   обращение с иском о взыскании денежных средств с контрагента и (или) заявлением об аресте его активов.

 

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков.

 

Как следует из разъяснений, изложенных в абзаце четвертом пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62, арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п. В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 разъяснено, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

 

В данном случае пояснений относительно действий, предпринятых ответчиками по избежанию привлечения должника к административной ответственности, не представлено. В свою очередь возможность взыскания убытков с директора за привлечение общества к публично-правовой ответственности в виде взыскания штрафов подтверждается судебной практикой, например:

 

1) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2024 N Ф05-8930/2021 по делу N А40-5049/2018, согласно которому постановлением Московской таможни от 27.02.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10129000-5/2020, должник был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 55 370 3018,84 руб. В связи с тем, что ФИО14 не были предприняты никакие меры по возвращению на территорию Российской Федерации имущества /денежных средств по контракту от 24.01.2013 N 20311, с него подлежат взысканию убытки в размере в размере административного штрафа - 55 370 318,54 руб.

2) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2022 N Ф05-116/2020 по делу N А40-150758/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 08.11.2022 N 305-ЭС20-7586(2) отказано в передаче дела N А40-150758/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ). В указанных судебных актах судебные инстанции пришли к выводу о том, что  поскольку ООО "ХОЛЫДЭКСТРОПЛАСТ" возврат денежных средств в сумме 455 626,53 Евро в установленный Контрактом срок не обеспечило, совокупность изложенных обстоятельств явилась основанием для привлечения ООО "ХОЛЫДЭКСТРОПЛАСТ" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ, с назначением ему наказания в виде штрафа в размере 12 552 909 руб. 57 коп. (Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10115000-474/2019 от 19.11.2019 - том 6, л.д. 20-24). Следовательно, вследствие неправомерных действий контролирующих должника лиц ООО "ХОЛЫДЭКСТРОПЛАСТ" в отсутствие какого-либо встречного предоставления в период с 06.11.2014 по 30.12.2015 перечислило в пользу аффилированной иностранной организации VPS GmbH денежные средства в сумме 455 626,53 Евро, а также было привлечено к административной ответственности в виде штрафа в сумме 12 552 909 руб. 57 коп. Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве, для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ХОЛЫДЭКСТРОПЛАСТ"»

 

3) Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.09.2023 N Ф03-3903/2023 по делу N А51-20143/2020 (Определением Верховного Суда РФ от 16.11.2023 N 303-ЭС23-22114 отказано в передаче дела N А51-20143/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ), согласно которым из размещенных в информационной системе Картотека арбитражных дел сведений по делам NN А51-8207/2019, А51-8208/2019, А51-8311/2019 Арбитражного суда Приморского края усматривается, что во исполнение обязательств по контракту от 12.12.2017 N HLHH117-2017 со счета ООО "Велес Агро" произведены платежи: 26.12.2017 на сумму 50 000 долларов США, 22.01.2018 - 30 000 долларов США, 02.02.2018 - 26 000 долларов США, при этом ввоз товара на территорию Российской Федерации в счет исполнения обязательств по контракту либо возврат денежных средств иностранным лицом не осуществлен. В результате выявленных таможенным органом нарушений в области валютного законодательства ООО "Велес Агро" признано виновным в совершении административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При разрешении настоящего спора ФИО15 как бывший руководитель общества не привел разумных объяснений, оправдывающих его бездействие в рамках исполнения договора поставки от 21.12.2017 N 12/17 и внешнеэкономического контракта от 12.12.2017 N HLHH117-2017. 

 

4) Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.04.2022 N Ф03-990/2022 по делу N А73-10777/2019, согласно которому  наличие у ООО "КМК", как у управляющей компании, привлеченной в качестве единственного исполнительного органа в целях оптимизации работы предприятия, в целях получения информации о деятельности общества по внешнеторговым контрактам имелась возможность обратиться в соответствующие органы (Управление лесами Правительства Хабаровского края, таможенные органы), пришли к выводу о том, что ООО "КМК" в лице ФИО16, действуя разумно и добросовестно, могли предпринять меры по получению выручки от иностранных контрагентов вверенного ООО "КМК" в управление общества, в связи с чем удовлетворил заявленные требования в части солидарного взыскания с контролирующих должника лиц (ФИО17, ООО "КМК", ФИО16) убытков, понесенных ООО "ЛАН" из-за привлечения общества к административной ответственности на основании части 4 статьи 15.25 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в общем размере 7 849 607,94 руб.

 

В отношении ФИО13 суд первой инстанции не дал оценку доводам о том, что в период проведения проверки налоговым органом, она как бухгалтер должника не приняла мер по информированию о том, что согласно данным бухгалтерского учета услуги Steptoe фактически были оказаны и основания для взыскания штрафов в размере невозвращенных в РФ денежных средств в сумме 701 302,50 руб. отсутствуют. 

 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2024, признан недействительным Договор № ФК 01/2021 об оказании услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета от 10.04.2021г. На основании пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что лицо являлось контролирующим если оно извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, согласно п. 5 ст. 61.10. Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2023 по настоящему делу признано недействительной сделкой перечисление денежных средств в размере 60 000 000 рублей ООО «Открытие Капитал» в адрес ООО «ПауэрРесорсес» в счет исполнения обязательств АО «Открытие Холдинг», Договор займа №20-10-2020 ПР/ОХ от 20.10.2020, заключенный между ООО «ПауэрРесорсес» и АО «Открытие Холдинг» признан ничтожным. С ООО «ПауэрРесорсес» взыскано 60 000 000 рублей.

 

Данные сделки признаны недействительными на основании статей 10, 168, 170 ГК РФ, а также 61.3 Закона о банкротстве. Платеж в размере 60 млн руб. был осуществлен в пользу ООО «ПауэрРесорсес» 26.03.2021 - когда ФИО12 являлась руководителем ООО «ПауэрРесорсес». (с. 3 определения) Составы недействительности, по которым были оспорены сделки с участием ФИО13 (злоупотребление, мнимость/притворность), предполагают осведомленность другой стороны о пороках сделки, с учетом изложенного, презумпцию добросовестностиФаизовой (ФИО3) В.Т. следует считать опровергнутой. Таким образом, в силу приведенных норм Закона о банкротстве ФИО12 являлась контролирующим должника лицом, с которого в силу ст. 61.20 Закона о банкротстве подлежат взысканию убытки.

 

В данном случае суд первой инстанции необоснованно указал, что Договоре с ФИО13 не зафиксирована обязанность по представлению должника в государственных органах, и не учел, что среди оказанных ИП ФИО12 услуг, за которые она получила оплату, фигурирует «исполнение требования ГУ ФССП с подготовкой документов и расшифровкой» (т.1 л.д.126), что позволяет прийти к выводу, что ИП ФИО12 готовила и отправляла документы по запросам госорганов. Также несмотря на то, что инвентаризация имущества исключена из круга ее обязанностей согласно п. 1.3. Договора, ФИО13 выставляет счет на оплату услуг за инвентаризацию дебиторской задолженности (т. 1 л.д. 141). В соответствии с п. 1.2 Договора об оказании услуг № ФК 01/2021 от 10.04.2021, в рамках оказания услуг ФИО13 в том числе:

- проверяет первичные учетные документы, составленные Заказчиком или его контрагентами, и при необходимости дает рекомендации по их исправлению;

- разрабатывает для Заказчика формы необходимых первичных учетных документов;

- консультирует (устно и письменно) Заказчика по вопросам, относящимся к предмету Договора, в частности делает заключение о потенциальных налоговых рисках сделок Заказчика, дает прогноз развития ситуации;

- готовит ответы (проверяет проекты ответов, подготовленных Заказчиком) на запросы ИФНС и иных государственных органов по вопросам бухучета и налогообложения.

 

В соответствии с п. 1.1 указанного Договора ФИО13 обязана оказывать следующие услуги:

- ведение бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности Заказчика по регистрам учета в программе 1С;

-    ведение регистров налогового учета в соответствии с налоговым законодательством РФ;

-    расчет налогов и других обязательных платежей, уплачиваемых Заказчиком в соответствии с законодательством РФ, подготовка проектов платежных поручений на уплату налогов и других обязательных платежей; 

-    формирование платежных поучений;

-    ведение персонифицированного учета сотрудников Заказчика; -расчет заработной платы и иных выплат работникам Заказчика; -составление и сдача бухгалтерской, налоговой отчетности, а также отчетности во внебюджетные фонды и органы статистики;

-    учет кассовых операций Заказчика;

-    иные действия, необходимые для ведения исполнителем бухгалтерского и налогового учета Заказчика.

 

Таким образом, с учетом изложенных фактических обстоятельств, обширной зоны ответственности и функционала, а также с учетом полученного вознаграждения в общей сложности в размере 9 051 600 руб., ФИО3 могла и должна была принять все зависящие от себя меры по доведению соответствующей информации до налогового органа и (или) директора должника.

 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда является неправомерным и необоснованным, в связи с чем подлежит отмене.

 

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2024 по делу №А40-32328/20 отменить.

 

Взыскать солидарно с ФИО2, ФИО3, ФИО4, в пользу АО «Открытие Холдинг» убытки в размере 2 076 246 105, 27 руб.

 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                Р.Г. Нагаев

Судьи:                                                                                                                    О.В. Гажур

                                                                                                                     А.Н. ФИО19

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.