АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

24 июня 2019 года

Дело №

А55-3079/2019

        Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2019 года.

        Решение изготовлено в полном объеме 24 июня 2019 года.

     Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Мешковой О.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Торховым А.П.,

рассмотрев в судебном заседании    дело по иску, заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "ПГС", ИНН 6324008995

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, ИНН 

<

***>

о признании недействительным заключения от 23.10.2018 №РНП 63-41-18/7

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Автоград-водоканал», г. Тольятти Самарской области

при участии в заседании

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 29.01.2019, паспорт;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 19.03.2019, удостоверение;

от третьего лица – ФИО3 по доверенности от 13.01.2019, паспорт,

установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "ПГС" (далее – общество, ООО «ПГС») обратился  в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, в котором просило: 

 - признать недействительным заключение № РНП 63-41-18/7 от 23.10.2018 о признании ООО «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды «ООО АВК» (извещение № 31806739811);

-        обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «ПГС» путем  исключения сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «ПГС» из Реестра недобросовестных поставщиков  (исполнителей, подрядчиков), внесенных под реестровой записью № Р1905302.

К участию в деле на основании ст.51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен заказчик ООО «Автоград-водоканал».

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях и дополнениях к ним. 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – ответчик, Управление, Самарское УФАС России) проси отказать в удовлетворении требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление и дополнении к отзыву.

ООО «Автоград-водоканал» просит также  в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в отзыве на заявление и возражениях на письменные пояснения заявителя.

Из материалов дела следует, что ООО «Автоград-водоканал» осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) и Единым Положением о Закупке ГК «Ростех» от 19.04.2018 (далее – Положение о закупке).

20.07.2018 г. ООО «Автоград-водоканал» (далее — Заказчик, ООО «АВК») разместил на официальном сайте www.zakupki,gov.ru извещение №31806739811 (далее - Извещение) о проведении открытого аукциона в электронной форме на право выполнения работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой запорной арматуры цеха очистных сооружений воды ООО «АВК». Начальная (максимальная) цена договора — 56 538 266,67 рублей.

В соответствии с Извещением и Документацией о закупке, срок окончания подачи заявок на участие в аукционе — 10.08.2018 г. в 10 часов 00 минут.

В соответствии с Протоколом №31806739811-01 от 10.08.2018 г. на участие в закупке поступило 2 заявки.

07.09.2018 г. опубликован Протокол №31806739811-05 от 06.09.2018 г., в котором содержалось решение Закупочной комиссии о признании закупки несостоявшейся на основании пункта 4.20.3 (2) Документации о закупке, поскольку требованиям Документации о закупке соответствует 1 заявка, поданная на участие в конкурсе.

Кроме того, закупочной комиссией было принято решение заключить договор с участником закупки - ООО «ПГС».

Пунктом 33 раздела 6 Информационной карты установлен срок заключения договора — 20 рабочих дней, но не ранее 10 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

В соответствии с подп. 4 п. 4.23.6 Документации о закупке в случае предоставления обеспечения исполнения договора в форме независимой (банковской) гарантии такая гарантия должна отвечать, как минимум следующему требованию, в частности, гарантия должна быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным Приложением 10 к Положению о закупке.

10.09.2018 г. ООО «ПГС» направило Заказчику в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту банковскую гарантию, предоставленную ПАО «БИНБАНК» (т. 1 л.д. 76-77).

12.09.2018 г. письмом исх. №3377/311 ООО «АВК» сообщило ООО «ПГС» о том, что представленная банковская гарантия ПАО «БИНБАНК» не соответствует требованиям о закупке (т. 1 л.д. 63).

Из пункта 4.22.20 Документации о закупке следует, что участник закупки признается уклонившимся от  заключения договора в случае:

-непредставления подписанного им договора в предусмотренном Документацией о закупке сроки;

-непредставления им обеспечения исполнения договора, в том числе предоставление обеспечения исполнения договора в меньшем размере (с учетом, при необходимости, антидемпинговых мер), предоставление обеспечения исполнения договора с нарушением требований документации о закупке или предоставление обеспечения исполнения договора в надлежащей форме;

- поступления заказчику в письменной форме заявления об отказе от подписания договора;

- предъявления встречных требований по условиям договора, за исключением случаев, предусмотренных Документацией о закупке;

-непредоставление документов, предусмотренных в пункте 4.22.5. 

Из материалов, представленных Заказчиком следует, что пунктом 33 раздела 6

формационной карты установлен срок заключения договора - 20 рабочих дней, но не ее 10 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

Однако, договор с победителем Конкурса - ООО «ПГС» не заключен в связи с предоставлением обеспечения договора по причине несоответствия банковской гарантии требованиям Единого положения о закупке ГК «Ростех».

При этом судом установлено, что в письме ООО «АВК» исх. от 12.09.22018 № 3377/311 о несоответствии банковской гарантии (т. 1 л.д. 63) не указаны конкретные пункты требований к банкам (т. 1 л.д. 116-118) и основания, по которым представленная ООО «ПГС» банковская гарантия была отклонена заказчиком, в связи с чем суд считает данное письмо немотивированным.

Из текста оспариваемого ненормативного акта следует, что основанием для его вынесения явился отказ ООО «ПГС» от заключения договора с ООО «АВК», выразившийся в не предоставлении обеспечения контракта по причине не соответствия банковской гарантии ПАО «БИНБАНК» требованиям единого положения о закупке ГК «Ростех», содержащимся в Приложении №10 к Положению о закупке.

Заинтересованное лицо лишь констатировало, что письмом (исх. №3377/311 от 12.09.2018 г. ) ООО «АВК» направило ООО «ПГС» ответ о несоответствии гарантии ПАО «БИНБАНК» требованиям Единого положения о закупках ГК «Ростех» (абз. 4 стр. 4 оспариваемого ненормативного акта).

Из первоначальных пояснений ООО «АВК» следовало, что главным требованием Положения о закупках, которому предоставленная банковская гарантия не соответствует, является «Отсутствие внешнего управления, лицензия не должна быть приостановлена полностью или частично». В отношении предоставленной Банковской гарантии отмечено, что «с 21.12.2017 в отношении ПАО «БИНБАНК» введена временная администрация, Банк включен в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве». При этом, информации о действии или приостановлении лицензии Банка нет.

Действительно, в соответствии с Приказом ЦБ РФ от 21.12.2017 №ОД-3604 утверждены функции временной администрации по управлению банком ПАО «БИНБАНК».

Однако, из общедоступных источников установлено, что 23.03.2018г. в ЕФРСБ внесены сведения о прекращении деятельности временной администрации на основании Приказа ЦБ РФ от 23.03.2018 г. №ОД-748. Данный факт не учтен заказчиком и Управлением, и а данной части вывод о несоответствии банковской гарантии сделан на основании не актуальных, не действительных сведениях.

В соответствии с официальными сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ в отношении ПАО «БИНБАНК» 31.05.2018 г. Единоличным исполнительным органом — Президентом — Председателем Правления назначен ФИО4, что также подтверждает довод о прекращении деятельности временной администрации.

Таким образом, на дату размещения извещения о проведении аукциона (20.07.2018г.), дату опубликования протокола о результатах торгов (07.09.2018 г.), дату предоставления банковской гарантии (10.09.2018 г.) информация о действии временной администрация в отношении ПАО «БИНБАНК» является не действительной и не могла быть принята во внимание для целей признания банковской гарантии не соответствующей.

Кроме того, третьим лицом в обоснование не соответствия банковской гарантии представлен Приказ ЦБ РФ от 12.01.2018 г. «Об уменьшении размера уставного капитала ПАО «БИНБАНК», в соответствии с которым, уставный капитал уменьшен до одного рубля. При этом, обращаем внимание, что ООО «АВК» не указывает о чем данное обстоятельство свидетельствует, какому требованию не соответствует. Более того, в соответствии со сведениями, внесенными в ЕГРЮЛ в отношении ПАО «БИНБАНК», 23.03.2018 г. уставный капитал банка составил 56 900 000 000.00 руб.. на дату проведения аукциона сведений об уменьшении уставного капитала нет.

Только в ходе судебного разбирательства были представлены дополнения к отзыву Управлением и ООО «АВК» в которых они изложили конкретные основания для отклонения представленной ООО «ПГС» банковской гарантии.

Так, согласно объяснениям Управления и третьего лица банковская гарантия ПАО «БИНБАНК» № 18777-447-258903, представленная ОOO «ПГС», не соответствовала Приложению 10 к Положению о закупке по следующим пунктам:

-1.6 Величина собственного капитала на  1  января текущего  года  по публикуемой  отчетности   не  менее   10   млрд.   руб.       на  01.01.2018г.   величина собственного капитала составила: - 36,295 млрд.руб. (отрицательное значение);

-1.7 Совокупный объем обязательств банка по выданным гарантиям (в том числе по аккредитивам) и поручительствам за третьих лиц, предусматривающим исполнение обязательств в денежной форме (в том числе обязательств, вытекающих из акцептов, авалей, индоссаментов) на 1 января текущего года по публикуемой отчетности не превышает двукратной величины собственного капитала на ту же дату - объем обязательств на 01.01.2018г. составил: 69,35 млрд. рублей, превысив двукратную величину собственного капитала;

-1.8 Размер обеспечиваемого обязательства (сумма гарантии) по одному договору составляет не более 5% от величины собственного капитала банка на 1 января текущего года по публикуемой отчетности - размер обеспечения составляет: 0,000017 млрд. руб.;

-1.9 Совокупный объем выданных Заказчику - бенефициару гарантий не превышает 20% от величины собственного капитала банка 1 января текущего года по публикуемой отчетности - превышает.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, заявитель суду не представил, в связи с чем суд приходит к выводу об обоснованности доводов Управления и третьего лица о несоответствии представленной обществом банковской гарантии требованиям к банкам, изложенным  в закупочной документации.

16.10.2018 г. ООО «АВК» обратилось в УФАС по Самарской области с заявлением о включении ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от  заключения договора.

23.10.2018 г. УФАС по Самарской области было вынесено оспариваемое заключение о признании ООО «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды ООО «АВК», на основании которого, 09.01.2019 г. сведения о заявителе были внесены в РНП под реестровой записью №Р 1905302.

Не согласившись с данным заключением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями, ссылаясь в их обоснование на то, что Управлении формально подошло к вопросу о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Общество ссылается на то, что из содержания положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение. Заявитель указывает на то, что  в его действиях отсутствовало уклонение от заключения контракта, действия не носили недобросовестно характера, он принимал меры к предоставлению надлежащей банковской гарантии в обеспечение контракта. Кроме того, заявитель указывает на то, что  заказчиком не было указано на конкретные несоответствия представленной обществом банковской гарантии, не отражены они в решении Управления, соответствующие пояснения были представлены только в суде. Заявитель указывает на то, что документов о несоответствии банковской гарантии не представлены ни Управлением, ни третьим лицом.

Самарское УФАС России ссылается в отзыве на законность и обоснованность оспариваемого заключения, указывая на то, что, приняв решение об участии в процедуре закупки общество  несет риск наступления неблагоприятных для него последствий в силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе, приведших к возможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем.

Третье лицо, согласно представленному отзыву и объяснениям по делу, также полагает, что обществом не доказано не соответствие оспариваемого заключения закону, имелись все основания для включения ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку оно уклонилось от заключения договора.

Исследовав и оценив доказательства по делу, оценив доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в подтверждение заявленных требований и возражений, суд  приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений указанной нормы и разъяснений, данных в совместном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов является одновременное несоответствие этого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу является одновременное несоответствие оспариваемого действия, решения закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данными ненормативными правовыми актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 223-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Частью 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ установлено, что сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 223-ФЗ перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила N 1211, Правила ведения реестра).

Правилами ведения реестра, установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (пункт 2).

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из этого реестра (пункт 5 статьи 5 Закона N 223-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 223-ФЗ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

 Исходя из положений пункта 2.1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" комиссия антимонопольного органа проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю Федеральной антимонопольной службы России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом Федеральной антимонопольной службы России. Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего Приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2).

При этом, исходя из положений статей 29, 198 АПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.06.2007 N 456-О, следует иметь в виду, что обжалование процедуры включения в реестр недобросовестных поставщиков в судебном порядке возможно не только посредством оспаривания решения (приказа) ФАС России о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, но и посредством оспаривания результатов проведенной проверки, оформленных заключением территориального органа ФАС России, поскольку по своему содержанию оно затрагивает права и законные интересы граждан и юридических лиц при осуществлении предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики.

Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в вышеназванном конкурсе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Таким образом, применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Вместе с тем следует отметить, что реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом (поставщиком, исполнителем, подрядчиком) принятых на себя обязательств, а с другой стороны основанием для включения в реестр является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.09.2015 N Ф07-6102/2015 по делу N А05-273/2015.

   В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, поскольку последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков необходимо выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Ни Федеральный закон №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными задами юридических лиц»,  ни  Правила ведения  реестра недобросовестных поставщиков не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При этом в данном случае Заинтересованным лицом не было учтено, что ООО «ПГС» имело намерения заключать контракт, не уклонялось от его заключения и предприняло все зависящие от него действия, направленные на его заключение.

10.09.2018 г., после размещения Протокола об итогах проведения торгов, ООО «ПГС» предоставило ООО «АВК» банковскую гарантию ПАО «БИНБАНК», однако, ООО АВК»   12.09.2018  г.  предоставило  ответ о  несоответствии  банковской  гарантии требованиям Положения о закупке.

При этом судом установлено, что в письме ООО «АВК» исх. от 12.09.22018 № 3377/311 о несоответствии банковской гарантии (т. 1 л.д. 63) не указаны конкретные пункты требований к банкам (т. 1 л.д. 116-118) и основания, по которым представленная ООО «ПГС» банковская гарантия была отклонена заказчиком, в связи с чем суд считает данное письмо немотивированным.

Только в ходе судебного разбирательства были представлены дополнения к отзыву Управлением и ООО «АВК» в которых они изложили конкретные основания для отклонения представленной ООО «ПГС» банковской гарантии.

Кроме того, при рассмотрения УФАС по Самарской области заявления ООО «АВК» о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, ООО «ПГС» предоставляло сведения о том, что до момента и по результатам рассмотрения кредитными учреждениями заявок на предоставление банковской гарантии, ООО «ПГС» ставило в известность должностных лиц ООО «АВК» о ходе дела, вело переписку с ООО «АВК» с целью определения наиболее подходящих для Заказчика перечня банков, тем самым подтверждая свои намерения добросовестность своих действий, направленных на заключение контракта. Однако, данный довод Заявителя не был принят антимонопольным органом и ему не была дана оценка.

ООО «ПГС» считает, что в данном случае антимонопольный орган формально тлел к рассмотрению поступившей от заказчика информации  и не учел, что ООО ЛГС» приняты меры, направленные на заключение контракта, что является основанием - признания соответствующего акта недействительным

Анализ судебной практики, сложившейся при применении Законов №223-Ф3, а также №44-ФЗ, в том числе, уже представленной Заявителем в материалы настоящего дела, позволяет сделать вывод о том, что включение в Реестр недобросовестных поставщиков — следствие именно недобросовестного поведения контрагента при участии в электронных торгах.

В данном случае повторно обращаем внимание на позицию Арбитражного суда Поволжского округа, выраженную в Постановлении от 11.06.2015 г. по делу №А72-10317/2014, в соответствии с которой, при поступлении сведений об уклонении участника открытого аукциона от заключения договора антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения договора поставки с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения договора) и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике в РНП.

Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права н законные интересы другой стороны, соответствующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Таким образом, суд считает, что формальная констатация не соответствия предоставленной ООО «ПГС» Банковской гарантии ПАО «БИНБАНК» требованиям Единого Положения о закупках, само по себе не является безусловным основанием для включения ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку необходимо установить усматривается ли в действиях ООО «ПГС» очевидное уклонение от добросовестного поведения, предприняло ли оно все действия, зависящее от него, для заключения контракта или нет.

При этом уполномоченный орган, в нарушение указанных разъяснений Верховного суда не рассматривал обстоятельства добросовестности /не добросовестности действий ООО «ПГС», а исходило из формальной констатации не соответствия банковской гарантии требованиям аукционной документации, что недопустимо (Постановление АС Поволжского округа от 11.06.2015 г. по делу №А72-10317/2014, Постановление АС Поволжского округа от 18.06.2019 г. по делу № А55-28674/2018).

Суд в результате оценки представленных в дело доказательств и объяснений заявителя, считает, что в действиях ООО «ПГС» не было намерения уклониться от заключения договора, что оно действовало добросовестно и разумно и предприняло все зависящие от него меры для заключения контракта, более того, как неоднократно было отмечено в судебных заседаниях — и на данный момент ООО «ПГС» выражало готовность в заключении контракта.

При оценке действий заявителя суд учитывает следующие обстоятельства, свидетельствующие в совокупности и взаимосвязи о намерении общества заключить контракт с ООО «АВК».

Для целей заключения контракта на право заключения договора на выполнениеработ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые выводы сгоризонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды ООО«АВК», ООО «ПГС» провело работу по оценке стоимости материалов, необходимых дляпроведения работ. Так, ООО «ПГС» направляло запрос в ООО «ТД Базальтовые трубы» остоимости материалов — труб для выполнения соответствующих работ, в ответ на данныйзапрос был получен ответ о их стоимости в виде счета №15 от 08.08.2018 г. (цены даны посостоянию на август 2018 г.).

Данные обстоятельства подтверждаются перепиской ООО «ПГС» с указанным лицом от 25.07.2018 г.

После получения информации о стоимости материалов, оценив все риски. ООО «ПГС» подало заявку на участие в торгах.

В соответствии с п. 20.2.13 ЕпоЗ в течение срока, предусмотренного п. 20.2.6 Положения, лицо, с которым заключается договор, направляет в адрес заказчика обеспечение исполнения договора (если такое требование было установлено в соответствии с подразделом 10.11 Положения) с учетом, при необходимости, требований к выполнению антидемпинговых мероприятий.

Как установлено материалами дела и не оспаривается сторонами, ООО «ПГС» предоставило банковскую гарантию ПАО «БИНБАНК», при этом выяснилось, что Банк, выдавший банковскую гарантию не соответствует 4 из 10 требованиям Приложения о закупках.

Таким образом, ООО «ПГС» не уклонилось от исполнения обязанности по предоставлению БГ, предусмотренной п. 20.2.13 Положения, напротив, получило его в ПАО «БИНБАНК» и направило Заказчику.

При этом, суд обращает внимание на то обстоятельство, что снижение финансовых показателей банка на 01.01.2018 г. связано с проведением в отношении него ЦБ РФ мероприятий санации, до  указанного периода и после него финансовые показатели положительные. Так, на 01.07.2018 г. - дату предшествующую дате проведения торгов, финансовые показатели Банка согласно сведениям из сайта ЦБ РФ уже полностью соответствуют требованиям ЕпоЗ ГК «Ростех», доказательств обратного суду не представлено.

 После получения ответа от Заказчика о несоответствии банковской гарантии требованиям Закупочной документации, ООО «ПГС» предприняло попытки по получению банковской гарантии у других банков, соответствующих данным требованиям, однако согласно объяснениям и представленных заявителем материалов либо не последовало ответа, либо банками было отказано в предоставлении гарантии (КБ АО «ЛОКО-БАНК» - отказано в гарантии; ПАО «СОВКОМБАНК» - ответа не последовало; ПАО «БАНК ВТБ» - отказано в гарантии; ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» - отказано в гарантии; ПАО «НОВИКОМБАНК» - отказано в гарантии; ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» - отказано в гарантии).

При этом суд учитывает, что общество  вело соответствующую переписку с Начальником ОзиМТС ООО «АВК» ФИО5, являющимся контактным лицом по данным закупкам, по электронному адресу, указанному в извещении о торгах, что подтверждается скриншотами, в ответ на запрос ООО «АВК» о предоставлении бухгалтерской документации (для целей заключения контракта), данные документы представило, что подтверждается соответствующими письмами, копии которых представлены в материалы дела.

Доводы Управления о том, что общество могло представить  в качестве обеспечения исполнения контракта собственные денежные средства согласно Закупочной документации, отклоняется судом, поскольку согласно объяснениям заявителя он не располагал собственными денежными средствами в столь значительном размере, с учетом большой цены контракта, в связи с чем и предпринимал попытки представить банковскую гарантию.

В соответствии с позиции, выраженной в Определении Верховного суда РФ от 01.08.2017 №307-ЭС 17-9008,  и положениями ст. 71, 75, 89 АПК РФ электронная переписка является относимым и допустимым доказательством, при условии, что электронные адреса принадлежат сторонам, а условия договора предусматривают возможность направления юридически значимых сообщений по электронной почте.

Таким образом, учитывая, что электронная переписка предусмотрена условиями торгов (в извещении указаны электронные адреса контактных лиц), она является относимым и допустимы доказательством. Третье лицо не отрицает наличие представленной заявителем переписки с ООО «АВК».

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом (данный вывод содержится в сложившейся судебной практике — Определение Верховного суда №302-КГ 14-2346 от 22.10.2014 г., Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.02.2015 г. по делу №А55-79-4223/2014, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.12.2015 г. по делу №А45-10215/2015, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2013 г. по делу №А56-36273/2012).

Термин «уклонение от заключения контракта» предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона (Данный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 10.06.2015 г. по делу №А34-2965/2014).

Между тем из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что при рассмотрении вопроса о включении сведений об ООО "ПГС " в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об отсутствии в действиях ООО "ПГС" признаков недобросовестности. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие намерение ООО «ПГС» отказаться от заключения договора и недобросовестность его поведения. В связи с этим у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для включения сведений об ООО "ПГС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд полагает, что с учетом конкретных обстоятельств дела, включение ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о закупках, а также является явно несоразмерным характеру допущенного обществом нарушения.

Из смысла положений части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает представитель общества, следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Комплекс действий общества был направлен на заключение контракта в установленном законом порядке, а не на уклонение от заключения контракта. 

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также возможности осуществления  обществом предпринимательской деятельности. 

Включение ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Федерального закона № 223-ФЗ, а также является явно несоразмерным характеру допущенного обществом нарушения, тем более, что согласно представленным в дело документам о деятельности организации ООО «ПГС», на протяжении последних лет успешно выполняет подобные контракты, в том числе для ООО «АВК», что не оспаривалось третьим лицом. 

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии в поведении Общества таких признаков недобросовестности, как злоупотребление и умышленность, в связи с этим признал недостаточными приводимые Управлением формальные  основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. В рассматриваемом случае у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения оспариваемого заключения № РНП 63-41-18/7 от 23.10.2018 о признании Общества с ограниченной ответственностью «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды «ООО АВК» (извещение № 31806739811), и  о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы суда по рассматриваемому делу подтверждаются правовой позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 11.06.2015 по делу № А72-10317/2014, а также Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 18.06.2019 по делу № А55-28674/2018.

На основании изложенного заявленные требования следует удовлетворить на основании ст. 201 АПК РФ, признать недействительным заключение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № РНП 63-41-18/7 от 23.10.2018, поскольку оспариваемое заключение Управление не соответствует закону,  статье 55 Конституции Российской Федерации, принципам справедливости и соразмерности юридической  ответственности с учетом тяжести допущенного нарушения, и при этом  нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

         С учетом того, что судом установлен факт включения общества в реестр недобросовестных поставщиков на основании признанного не соответствующим закону заключения, то согласно ст. 201 АПК РФ в порядке устранения нарушения прав и законных интересов общества следует обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «ПГС», », в том числе путем  исключения сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «ПГС» из Реестра недобросовестных поставщиков  (исполнителей, подрядчиков), внесенных под реестровой записью № Р1905302.

          На основании ст. 110 АПК РФ понесенные заявителем судебные расходы  в размере 3000 руб. по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика и взысканию с него в пользу заявителя.

Руководствуясь ст. 101-102, 110, 112, 167-170, 176, 180-182, 201

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

1. Заявление удовлетворить.

        Признать недействительным заключение  Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № РНП 63-41-18/7 от 23.10.2018 о признании Общества с ограниченной ответственностью «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды «ООО АВК» (извещение № 31806739811).  

        Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «ПГС», в том числе путем  исключения сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «ПГС» из Реестра недобросовестных поставщиков  (исполнителей, подрядчиков), внесенных под реестровой записью № Р1905302.

        2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ПГС» судебные расходы в размере 3000 руб.

       Решение  может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

О.В. Мешкова