﻿237/2021-17606(3) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3545/2021

02 августа 2021 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2021 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

Председательствующего судьи Падина Э.Э. Судей: Захаренко Е.Н., Лесненко С.Ю. при участии 

от истца: Масалова М.Г., представитель по доверенности от 04.11.2020;  от ответчика: Денисова А.А., представитель по доверенности от 05.08.2020;  

рассмотрел в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Реконструкция»  

на решение 19.02.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного  суда от 17.05.2021  

по делу № А51-19092/2020 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Организация  Многопрофильного Обслуживания-БК»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Реконструкция» о взыскании задолженности  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Организация  Многопрофильного Обслуживания-БК» (ОГРН 1162503050291, ИНН  2503032764, адрес: 692806, Приморский край, г.Большой Камень, ул.Карла  Маркса, 39; далее – общество «Организация Многопрофильного  Обслуживания-БК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с  иском к обществу с ограниченной ответственностью «Реконструкция» (ОГРН  1072703005100, ИНН 2703042417, адрес: 681005, Хабаровский край,  г.Комсомольск-на-Амуре, ул.Литейная, 39; далее – общество  «Реконструкция») о взыскании 11 922 223 руб. 09 коп. денежных средств по  договору поставки (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ)).  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.02.2021 исковые  требования удовлетворены в заявленном размере.  

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  17.05.2021 решение суда первой инстанции изменено, с ответчика в пользу  истца взыскано 10 552 850 руб. 47 коп., из которых 3 920 046 руб. 04 коп.  основного долга и 6 560 354 руб. 43 коп. пени.  

В кассационной жалобе ответчик просит отменить указанные решение и  апелляционное постановление, направить дело на новое рассмотрение в  арбитражный суд первой инстанции.  

Ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального  права, заявитель кассационной жалобы указывает, что ответчик не получил  копию искового заявления, а также не был извещен судом о принятии  заявления к производству, о назначении судебного разбирательства и о  вынесенном решении, что является процессуальным нарушением и в силу  пункта 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) влечет отмену обжалуемых  судебных актов. Также кассатор считает, что судом допущено нарушение  норм процессуального права, а именно – рассмотрение дела и принятием  решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле  (пункт 4 части 4 статьи 270 АПК РФ), а именно ООО «ССК «Звезда».  Считает неправомерным отклонение апелляционным судом ходатайства о  приобщении дополнительных доказательств. Помимо изложенного, податель  жалобы настаивает на несоблюдении истцом обязательного досудебного  порядка урегулирования спора, поскольку каких-либо документов с  материально-правовым требованием об оплате неустойки истцом ответчику  не направлялось.  

Истец в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы  отклонил, считая принятое по делу постановление апелляционного суда  законным и обоснованным.  

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ  объявлялся перерыв с 20.07.2021 до 16 часов 20 минут 27.07.2021.  

В судебном заседании, проведенном посредством веб-конференции,  представители сторон поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на  нее, дав соответствующие пояснения.  

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ законность  обжалуемого по делу постановления, Арбитражный суд Дальневосточного  округа приходит к следующим выводам.  

Как установлено судами и следует из материалов настоящего дела,  09.04.2019 между ООО «Организация Многопрофильного Обслуживания- БК» (поставщик) и ООО «Реконструкция» (покупатель) заключен договор  поставки № ОМО-БК-К-2019/137с, согласно пункту 1.1 которого поставщик  обязался передать в собственность покупателю в порядке, предусмотренном  настоящим договором, товар согласно спецификациям к настоящей сделке;  наименование товара, ассортимент, количество, цена согласовываются  сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего  договора, а покупатель оплата поставленного товара осуществляется  покупателем не позднее 10 календарных дней с даты поставки товара на  основании выставленных поставщиком счетов-фактур.  

В рамках заключенного договора стороны подписали спецификации   № ФСФК-000050, № ФСФК-0000563, № ФСФК-000063, № ФСФК-000064,   № ФСФК-000076, № ФСФК-000079, № ФСФК-000082, № ФСФК-000088,   № ФСФК-000094, № ФСФК-000077.  

В доказательство исполнения условий договора истцом представлены  подписанные обеими сторонами УПД № 50 от 05.04.2019, № 53 от 11.04.2019,   № 63 от 23.04.2019, № 64 от 26.04.2019, № 78 от 07.05.2019, № 71 от 13.05.2019,   № 88 от 30.05.2019, № 79 от 31.05.2019, № 94 от 03.06.2019, № 77 от 20.04.2019  на общую сумму 4 469 730 руб. 61 коп.  

В связи с неоплатой поставленного товара истец направил ответчику  претензию с предложением оплатить образовавшуюся задолженность,  оставление которой со стороны ООО «Реконструкция» без удовлетворения  послужило правовым основанием для обращения с настоящим иском в  арбитражный суд.  

Суд первой инстанции удовлетворяя исковые требования в полном  объеме, пришел к выводу об их обоснованности, исходя из доказанности  наличия задолженности по оплате поставленного товара и наличия  оснований для начисления неустойки в связи просрочкой платежей.  

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о наличии  задолженности и просрочки в ее оплате, апелляционной коллегией решение  суда изменено с перерасчетом сумм основного долга и неустойки с учетом  принятия в ходе апелляционного производства дополнительных  доказательств.  

Рассмотрев кассационную жалобу, коллегия кассационного суда пришла  к следующим выводам.  

Довод кассационной жалобы о ненадлежащем извещении ответчика о  судебном разбирательстве, что является процессуальным нарушением и в  силу пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ влечет отмену обжалуемого  судебного акта первой инстанции отклоняется судебной коллегией  окружного суда, поскольку в силу пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица,  участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются  извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на  почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта,  направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем  организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.  

В материалах дела имеются доказательства направления в адрес  ответчика определения о принятии искового заявления от 07.12.2020. Так, к  материалам дела приобщено возвращенное в Арбитражный суд Приморского  края почтовое отправление № 69099254038153 (л.д.7), которым в адрес  «Реконструкция» (ИНН 2703042417, ОГРН 1072703005100) направлялась  копия определения от 07.12.2020, что свидетельствует о надлежащем  уведомлении заявителя о принятии искового заявления к производству, дате,  времени и месте предварительного судебного заседания.  

Кроме этого, в адрес ответчика почтовым отправлением   № 69099254205456 (л.д. 13) направлялось определение о назначении дела к  судебному разбирательству от 29.12.2020, которое также было возвращено в  суд (пункт 2 части 4 статьи 123 АПК РФ).  

Судебная корреспонденция направлялась по адресу, указанному в  ЕГРЮЛ, а также самим ответчиком в апелляционной жалобе: 681005,  Хабаровский край, г.Комсомольск-на-Амуре, ул.Литейная, 39.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо несет  риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья  165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск  

отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя.  Сообщения, доставленные по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, считаются  полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по  указанному адресу.  

В силу статьи 9 и абзаца второго части 6 статьи 121 АПК РФ лица,  участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий  в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, а  также последствий совершения или не совершения ими процессуальных  действий.  

Учитывая изложенное, а также то, что материалами дела подтверждается  факт размещения на официальном сайте Арбитражного суда Приморского, в  картотеке арбитражных дел на сайте http://kad.arbitr.ru всех судебных актов  по настоящему делу, ответчик по правилам пункта 2 части 4 статьи 123  

АПК РФ считается извещенным надлежащим образом о времени и месте всех  судебных заседаний, в связи с чем, суд округа в этой части доводы кассатора  признает необоснованными и не усматривает правовых оснований,  предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 288 АПК РФ для отмены  обжалуемых судебных актов.  

Довод кассатора в жалобе о рассмотрении дела и принятии решения о  правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле (пункт 4  части 4 статьи 270 АПК РФ), а именно: ООО «ССК «Звезда», заявлялся в  апелляционном суде, был им оценен и мотивированно отклонен в  обжалуемом постановлении.  

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, по правилам  пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ принятие судом решения о правах и об  обязанностях лиц, не привлеченных, является безусловным основанием для  отмены решения арбитражного суда первой инстанции.  

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие  самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в  дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым  заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда,  если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по  отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле  также по ходатайству стороны или по инициативе суда.  

Вместе с тем, апелляционная коллегия не усмотрела каких-либо  оснований, свидетельствующих о том, что обжалуемый судебный акт  напрямую затрагивает права и законные интересы непосредственно или  косвенно ООО «ССК «Звезда», не являющегося стороной по договору  поставки № ОМО-БК-К-2019/137с от 09.04.2019, поэтому оснований для  

отмены решения суда первой инстанции по пункту 4 части 4 статьи 270 АПК  РФ и привлечения ООО «ССК «Звезда» к участию в деле не имеется.  

Оснований не согласиться с данным выводом суда апелляционной  инстанции, как и с выводом об отсутствии оснований установленных частью  4 статьи 270 АПК РФ для перехода апелляционным судом к рассмотрению  дела по правилам суда первой инстанции у коллегии суда округа не имеется.  

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и  одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением  случаев, предусмотренных законом.  

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик- продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется  передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им  товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности  или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным  подобным использованием.  

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и  формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением  сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты  осуществляются платежными поручениями (пункт 1 статьи 516 ГК РФ).  

Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров  осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно  отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором  срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от  покупателя (пункт 2 статьи 516 ГК РФ).  

Исследовав и оценив доводы сторон, представленные в материалы дела  доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке,  предусмотренном статьями 64, 67, 68, 71 АПК РФ, суды пришли к выводу об  исполнении истцом обязательств по поставке товара ответчику в рамках  договора от 09.04.2019 № ОМО-БК-К-2019/137с на общую сумму  

4 469 730 руб. 61 коп., что подтверждается подписанными обеими сторонами  и скрепленными печатями обеих сторон универсальными передаточными  документами УПД № 50 от 05.04.2019, № 53 от 11.04.2019, № 63 от 23.04.2019,   № 64 от 26.04.2019, № 78 от 07.05.2019, № 71 от 13.05.2019, № 88 от 30.05.2019,   № 79 от 31.05.2019, № 94 от 03.06.2019, № 77 от 20.04.2019.  

При оценке доказательств суды приняли во внимание, что указанные  документы оформлены надлежащим образом, в соответствии требованиями,  предусмотренными Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О  

бухгалтерском учете», содержат обязательные реквизиты, имеют оттиски  печатей истца и ответчика, тогда как ответчиком в соответствии с пунктом 1  статьи 65 АПК РФ, не представлено доказательств того, что подписавшие  данные документы лица не являлись сотрудниками ответчика, не имели  полномочий их подписывать, а печать организации-ответчика выбыла из его  владения помимо его воли, кроме того, о фальсификации данных  доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ, ответчиком не заявлялось, суды  пришли к правильному выводу о том, что именно на ответчике как  покупателе товара, в соответствии со статьями 309, 310, 486, 488, 506, 516 ГК  РФ, пункта 3.2 договора, лежит обязанность по оплате полученного товара в  установленный договором срок.  

Ответчиком в ходе апелляционного производства, в том числе в  приложениях к апелляционной жалобе были представлены дополнительные  доказательства, а именно: письмо от 04.03.2021 исх. № 3/21; справка о  невозможности представления запрошенной информации; договоры подряда  от 15.02.2019 № ОМО-БК-К-2019/65, от 08.04.2019 № ОМО-БК-К-2019/119;  договор поставки от 09.04.2019 № ОМО-БК-К-2019/137с; акты сверки  взаимных расчетов за 2 квартал 2019 г. между ООО «Реконструкция» и ООО  «ОМО-БК», уведомление о зачете взаимных требований от 03.07.2019, счета- фактуры от 11.06.2019 № 42, от 30.06.2020 № 44, от 30.06.2019 № 43.  

Рассмотрев ходатайство апеллянта о приобщении дополнительных  доказательств, апелляционная коллегия на основании статей 159, 268 АПК  РФ удовлетворила его частично, определила приобщить письмо от 04.03.2021  исх. № 3/21, справку о невозможности представления запрошенной  информации и счет-фактуру от 11.06.2019 № 42, как дополнительный  документ, связанный с обстоятельствами спора. В приобщении иных  документов, ООО «Реконструкция» отказано.  

Суд апелляционной инстанции проанализировал счет-фактуру от  11.06.2019 № 42 на сумму 549 684 руб. 57 коп. установил, что из ее  содержания следует, что покупатель произвел возврат поставщику товара по  УПД от 30.05.2019 № 88 к договору поставки № ОМО-БК-К-2019/137с на  общую сумму 549 684 руб. 57 коп. Оценив относимость и допустимость  данного документа с рассматриваемым делом, а также его подписание  уполномоченным лицом – Сидоровой И.Н., что явствовало из обстановки, в  которой действовал данный представитель (пункт 1 статьи 182 ГК РФ),  апелляционный суд удовлетворил требование истца о взыскании основного  долга на сумму 3 920 046 руб. 04 коп. (за вычетом 549 684 руб. 57 коп.), в  связи с чем самостоятельно пересчитал предъявленную к взысканию  неустойку установив ее размер в сумме 6 560 354 руб. 43 коп. и изменил  решение суда первой инстанции.  

При этом, приняв во внимание положения Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств», и руководствуясь нормами  статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии  оснований для снижения неустойки, указав, что в рассматриваемом случае  ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции соответствующего  ходатайства не заявлял.  

Вместе с тем, апелляционным судом при принятии обжалуемого  постановления нарушены положения норм процессуального права.  

В силу частей 1, 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном  суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу,  участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства  арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право  высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем  возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с  представлением доказательств.  

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и  беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам,  участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях  совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает  содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и  полного исследования доказательств, установления фактических  обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных  правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 АПК РФ).  

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные  доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции,  если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления  в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в  случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об  истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.  

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 1 пункта 29 Постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее  - Постановление Пленума № 12) поскольку арбитражный суд апелляционной  инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по  имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным  доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых  доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или  

отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица,  представившего доказательства, возможность их представления в суд первой  инстанции или заявитель не представил их по независящим от него  уважительным причинам.  

В абзаце 5 пункта 29 Постановления Пленума № 12 разъяснено, что  мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным  судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле,  обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по  причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины  уважительными, а также, если судом первой инстанции было отклонено  ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием  для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в  то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным  судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому  оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу  части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления  арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло  привести к принятию неправильного постановления.  

О принятии новых доказательств либо об отказе в их принятии  арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение  (протокольное либо в виде отдельного судебного акта) с указанием мотивов  его вынесения (абзац 7 пункта 29 Постановления Пленума № 12).  

Из обжалуемого судебного акта апелляционной инстанции не следует,  что приобщив представленную ООО «Реконструкция» счет-фактуру от  11.06.2019 № 42 на сумму 549 684 руб. 57 коп., апелляционный суд признал  уважительными причины невозможности представления ответчиком данного  доказательства в суд первой инстанции по обстоятельствам, не зависящим от  него. Данная счет-фактура была приобщена апелляционной коллегией, как  дополнительный документ, связанный с обстоятельствами спора.  

В данном случае апелляционный суд в ходе рассмотрения ходатайства  ответчика о приобщении в качестве дополнительных доказательств  договоров подряда от 15.02.2019 № ОМО-БК-К-2019/65, от 08.04.2019   № ОМО-БК-К-2019/119; договора поставки от 09.04.2019 № ОМО-БК-К- 2019/137с; актов сверки взаимных расчетов за 2 квартал 2019 года между  ООО «Реконструкция» и ООО «ОМО-БК», уведомления о зачете взаимных  требований от 03.07.2019, счета-фактуры от 11.06.2019 № 42, от 30.06.2020   № 44, от 30.06.2019 № 43 при общем обосновании ответчиком по всем  документам причин невозможности их представления в суд первой  инстанции (не извещение его о судебном процессе), в одинаковых условиях  и в отсутствие оснований для преимущественной оценки данных  обстоятельств по отношению к какому-либо отдельному документу  

выборочно приобщил к материалам дела только счет-фактуру от 11.06.2019   № 42 на сумму 549 684 руб. 57 коп.  

 Вместе с тем, согласно правовой позиции изложенной в абзаце 3 пункта  29 Постановления Пленума № 12 признание доказательства относимым и  допустимым само по себе не является основанием для его принятия  арбитражным судом апелляционной инстанции.  

Согласно части 1 статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном  суде осуществляется на основе равноправия сторон.  

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из  сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из  сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).  

Однако при необходимости единого правового подхода при решении  вопроса о возможности принятия (или не принятия) новых доказательств, в  том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на  апелляционную жалобу, при определении апелляционным судом, была ли у  лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд  первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него  уважительным причинам немотивированное принятие судом отдельных  дополнительных доказательств и немотивированное отклонение других  дополнительных доказательств влечет нарушение принципа равноправия  сторон, нарушает баланс их интересов и могло привести к принятию  неправильного постановления.  

Суд округа поддерживает выводы апелляционного суда о соблюдении  ООО «Организация Многопрофильного Обслуживания-БК» досудебного  порядка урегулирования спора в отношении искового требования о  взыскании основного долга, поскольку материалами дела подтверждается,  что истцом направлена ответчику по адресу, указанному в ЕГРЮЛ,  претензия № 220/09-0 от 21.09.2020 с требованием погашения задолженности  в размере 4 908 488 руб. 91 коп. в срок до 30.09.2020. Направление данной  претензии соответствует пункту 5.4 договора поставки  

 № ОМО-БК-К-2019/137с от 09.04.2019. 

Вместе с тем, суд округа считает преждевременными, сделанными по  неполно выясненным обстоятельствам выводы суда апелляционной  инстанции о соблюдении такого порядка истцом в отношении предъявленной  ко взысканию неустойки.  

Пункт 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  

нарушение обязательств» на который сослался апелляционный суд на  момент рассмотрения кассационной жалобы утратил силу (Постановление  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2021 № 18 «О  некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в  порядке гражданского и арбитражного судопроизводства» (далее –  Постановление Пленума № 18)).  

Действительно по общему правилу, при соблюдении истцом  досудебного порядка урегулирования спора только в отношении суммы  основного долга в случае его обращения в суд с требованием о взыскании  суммы основного долга и неустойки такой порядок считается соблюденным в  отношении обоих требований (пункт 15 Постановления Пленума № 18).  

Однако, в договоре поставки № ОМО-БК-К-2019/137с от 09.04.2019  стороны кроме общего претензионного порядка (пункт 5.4 договора)  согласовали отдельный претензионный порядок по неустойке (пункт 5.5  договора), что является правом сторон (статья 421 ГК РФ).  

В материалы дела претензия в отношении начисленной неустойки не  представлена, суду округа представитель истца также подтвердил, что такая  претензия в адрес ответчика не направлялась.  

Суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истцом не  соблюден установленный федеральным законом для данной категории дел  досудебный порядок урегулирования спора (абзац второй статьи 222 ГПК  РФ, пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ).  

По смыслу абзаца второго части 5 статьи 4 АПК РФ арбитражный суд  оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истцом не соблюден  претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора,  установленный также и договором (пункт 27 Постановления Пленума № 18).  

Суд округа также не может согласиться с выводом апелляционного суда  в части отсутствия оснований для оставления иска без рассмотрения в связи с  несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора в  отношении предъявленной ко взысканию неустойки по мотивам того, что из  материалов дела не усматривается намерение ответчика добровольно и  оперативно урегулировать возникший спор.  

Напротив в судебном заседании суда апелляционной инстанции  ответчик высказывал намерение провести примирительные процедуры с  истцом, каких-либо мотивов считать, что ответчик заявляя о несоблюдении  досудебного порядка урегулирования спора в отношении неустойки  затягивает рассмотрение дела суд апелляционной инстанции не привел.  

Названный апелляционным судом правовой подход изложен в пункте 4  подраздела 2 раздела «Судебная коллегия по экономическим спорам» Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  23.12.2015 и касался ситуации, когда дело рассматривалось судами уже  длительное время и имелись основания, предусмотренные частью 5 статьи  159 АПК РФ для отклонения ходатайства ответчика, как направленного на  необоснованное затягивание разрешения возникшего спора.  

Согласно части 3 статьи 288 АПК РФ нарушение или неправильное  применение норм процессуального права является основанием для изменения  или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение  привело или могло привести к принятию неправильного решения,  постановления.  

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 33 Постановления  Пленума от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  кассационной инстанции», указал, что выявление судом кассационной  инстанции несоответствия содержащихся в судебных актах выводов суда  первой или апелляционной инстанции об обстоятельствах дела  доказательствам, на которых основаны такие выводы, несогласие с  мотивами, по которым суды отвергли те или иные доказательства (пункт 2  части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 Кодекса), являются  основаниями для отмены или изменения решения суда первой инстанции и  (или) постановления суда апелляционной инстанции полностью или в части.  

В этом случае дело направляется на новое рассмотрение на основании  пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, так как суд кассационной инстанции не  вправе самостоятельно устранять нарушения, связанные с применением норм  процессуального законодательства об исследовании и оценке доказательств  по делу.  

Поскольку суд апелляционной инстанции в своем постановлении не  мотивировал принятие дополнительного доказательства и не мотивировал  отказ в принятии других дополнительных доказательств, тем самым не  создав условия для установления всех обстоятельств, имеющих значение для  правильного разрешения спора, что могло привести к принятию  неправильного постановления, в связи с чем оно подлежит отмене с  направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.  

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует учесть  изложенное, разрешить ходатайство ответчика о приобщении  дополнительных доказательств с учетом требований части 2 статьи 268 АПК  РФ и разъяснений, приведенных в пункте 29 Постановления Пленума № 12  

по результатам которого принять обоснованное и мотивированное решение  об их принятии (или не принятии); разрешить ходатайство ответчика о  несоблюдении истцом досудебного (претензионного) порядка  урегулирования спора в отношении предъявленной ко взысканию неустойки;  установить все имеющие значение для правильного разрешения спора  обстоятельства, правильно применив нормы материального и  процессуального права принять соответствующий судебный акт, решить  вопрос о распределении судебных расходов, в том числе по кассационной  жалобе.  

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа   

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021  по делу № А51-19092/2020 Арбитражного суда Приморского края  

отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный  апелляционный суд.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Э.Э. Падин  

Судьи Е.Н. Захаренко 

 С.Ю. Лесненко