ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-6459/2017

г. Киров

01 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей:

истца – ФИО3, по доверенности от 09.01.2018, 

ответчика – ФИО4, по доверенности от 07.11.2017,

третьего лица – ФИО5, по доверенности, ФИО6, по доверенности от 22.08.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ответчика – открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, третьего лица – ФИО7

на решение  Арбитражного суда Кировской области от 05 мая 2018 года по делу № А28-6459/2017, принятое судом в составе судьи Мочаловой Т.В.

по иску акционерного общества «Горэлектросеть» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),

третье лицо: ФИО7,

о понуждении осуществить перерасчет объема отпущенной электроэнергии,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Горэлектросеть» (далее – Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – Общество, ответчик. Заявитель 1) об обязании осуществить перерасчет электрической энергии, отпущенной в сети истца, а именно: включить в объем электроэнергии, отпущенной в сети истца, электрическую энергию в объеме 183 976 кВтч в течение 7 дней с момента вступления в законную силу решения суда.

Исковые требования Компании основаны на статьях 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 4, 128, 130 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), пунктах 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО7 (далее – ФИО7, третье лицо, заявитель 2).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 05 мая 2018 года исковые требования удовлетворены. 

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Ответчик в апелляционной жалобе считает, что в момент проверки 31.05.2016 прибор учета не соответствовал техническим условиям и являлся непригодным к эксплуатации, соответственно, решение суда является необоснованным.

Третье лицо в апелляционной жалобе указало, что 31.05.2016 исправность прибора учета установлена исключительно на основании визуального осмотра. Однако, 29.04.2016 третьим лицом в адрес Общества было направлено письмо с просьбой о замене прибора учета в связи с подозрениями на неисправность. Суд не дал оценки данным обстоятельствам. По результатам диагностики и проверки, инициированной ФИО7, установлены следующие результаты: извещение о непригодности к применению от 13.07.2016 (и дублирующее его от 15.08.2016) № 456, выданное сервисным центром по ремонту и обслуживанию средств измерений ООО «Нормаль» (т. 1 л.д. 111) и извещение от 18.08.2016 № 65-40/6524-372, подготовленное ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области» (т. 2 л.д. 31). Указанные документы подтверждают факт неисправности прибора учета, но не были учтены судом. Одним из основных доказательств по делу суд счел запрос истца от 05.06.2017 (т. 2 л.д. 1) и ответ на него от 06.06.2017 (т. 1 л.д. 124). Однако, данные материалы не были исследованы в судебных заседаниях. Кроме того, они не относятся к рассматриваемому спору, так как запрос направлялся в рамках иного судебного разбирательства по иску Общества к ООО «Компания Астрим-Строй». Суд не учел приведенную ответчиком в своих дополнениях (т. 1 л.д. 86) таблицу потребления электрической энергии третьим лицом, по которой показатели до спорного периода были примерно одинакового уровня с показаниями нового прибора учета, что говорит о возникшей неисправности и об отсутствии фактического потребления такого объема энергии. Третье лицо, как потребитель, приняло исчерпывающие меры и действия, предусмотренные законом в случае подозрения на неисправность прибора учета. Прибор учета на момент проверки истцом являлся неисправным, в связи с чем включение в объем отпущенной из сетей истца электроэнергии 183 976 кВтч является необоснованным.

Истец в отзыве считает доводы апелляционных жалоб несостоятельными, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Подробно позиция истца изложена письменно. 

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кировской области от 05 мая 2017 года проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

27.02.2008 ОАО «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика, продавец) и МУП «Горэлектросеть» (правопредшественник истца, покупатель) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях № 2-27/08-199-227-23/08 (далее  Договор), по условиям которого продавец обязуется продать покупателю электроэнергию в целях компенсации потерь электроэнергии в электрических сетях, а покупатель обязуется купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях Договора. 

Объем электрической энергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с Приложением № 3 к Договору. 

Продавец ежемесячно в порядке, установленном в Приложении № 5, определяет объемы электроэнергии, отпущенной из сетей Покупателя (пункт 4.2 Договора).

Ежемесячно в порядке, определенном сторонами в Приложении № 3 к Договору, продавец определяет объем электроэнергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях (пункт 4.3 Договора).

Из пункта 5 Приложения № 3, пунктов 1, 4, 4.1 Приложения № 5 следует, что объем компенсации потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поступившей в электрическую сеть Покупателя, и объемом электроэнергии, отпущенной из сети Покупателя.   

Объем электроэнергии, поступившей в сеть Покупателя, определяется по показаниям приборов учета в точках приема, указанных в Приложении № 6.

Объем электроэнергии, отпущенной из сети Покупателя – это количество (объем) электроэнергии, выраженное в кВт*ч и фактически переданное Потребителям Продавца, который определяется на основании первичных данных, в частности, на основании показаний приборов учета, расчетов.  

09.08.2010 ОАО «Кировэнергсбыт» (правопредшественник ответчика, гарантирующий поставщик) и ИП ФИО7 (покупатель) заключили договор электроснабжения № 010122 (в редакции дополнительного соглашения от 18.09.2012) (далее – договор № 010122), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электроэнергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией, а потребитель обязуется оплачивать потребленную электроэнергию и оказанные услуги.     

Согласно пункту 2.3.3 договора № 010122 покупатель обязан обеспечить беспрепятственный допуск в соответствии с установленным режимом работы покупателя уполномоченных представителей Гарантирующего поставщика и (или) Сетевой организации к расчетным приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках Покупателя, в целях проверки условий их эксплуатации и сохранности, осуществления контроля за соблюдением установленных режимов потребления и передачи электрической энергии и заявленной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии и значений соотношения потребления активной и реактивной мощности, проведения контрольных проверок расчетных приборов учета на месте установки, составления актов нарушения учета электрической энергии, установки пломб на приборах учета, снятия контрольных показаний, а также к электроустановкам Покупателя в целях полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

Также покупатель обязуется снимать и передавать Гарантирующему поставщику ежемесячно до 1-го числа месяца, следующего за расчетным, по телефону, либо электронной почтой показания расчетных приборов учета электрической энергии, указанных в приложении № 3 к Договору и расположенных в переделах границ балансовой принадлежности электрических сетей и электроустановок Покупателя, с последующим письменным подтверждением не позднее 4-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 2.3.4 договора № 010122).

Покупатель обязуется незамедлительно сообщать Сетевой организации и Гарантирующему поставщику в письменной форме либо посредством телефонной связи с последующим письменным уведомлением в течение 5 рабочих дней обо всех нарушениях схемы учета, утрате, отсутствии прибора учета по другим причинам, неисправностях расчетных приборов учета, а также о нарушениях защитных устройств приборов учета и пломб и других обстоятельствах, которые могут привести к искажению данных об объеме фактически потребленной электрической энергии (мощности) (пункт 2.3.13 договора № 010122); обеспечивать надлежащий учет электроэнергии путем соблюдения соответствия используемых приборов учета, мест их расположения и условий эксплуатации требованиям законодательства Российской Федерации, нормативных документов по обеспечению единства измерений, инструкций заводов-изготовителей; порядка и периодичности передачи данных приборов учета; сроков поверки, восстановления работоспособности приборов учета, замены в случае их выхода из строя, утраты, истечения срока эксплуатации. Срок на устранение неисправности прибора учета, на поверку, замену в случае их выхода из строя, утраты, истечения срока эксплуатации устанавливается не более одного расчетного периода (пункт 2.3.20 договора № 010122).

В силу пункта 2.3.21 договора № 010122 Покупатель обязан обеспечивать за свой счет установку, замену в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации, а также обслуживание (поверку, ремонт) расчетных приборов учета, находящихся в собственности покупателя. При замене расчетных приборов учета сетевой организацией составляется акт замены в трех экземплярах, по одному экземпляру потребителю, сетевой организации и гарантирующему поставщику. В акте замены указываются технические данные снятых и установленных приборов учета, дата замены, последние показания снятых и начальные показания установленных приборов учета.

Величина потребления энергии определяется по расчетным приборам учета электрической энергии, указанным в приложении № 3 к договору № 010122 (пункт 3.2 договора № 010122). 

В случае выявления неисправности прибора учета определение объема потребления электроэнергии осуществляется Гарантирующим поставщиком, в частности, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года. Такой способ расчета используется, если покупатель в сроки и в порядке, установленном пунктом 2.3.13 договора № 010122, уведомил о неисправности или утрате приборов учета, а также при условии, что срок устранения неисправности (установки нового) прибора учета не превышает одного расчетного периода. В противном случае расчет объема электроэнергии осуществляется гарантирующим поставщиком, в частности, с использованием расчетного способа как для безучетного потребления по присоединенной мощности (пункт 3.4 договора № 010122). 

Договор № 010122 заключается на срок до 31.12.2010, вступает в силу с момента подписания и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует заявления одной из сторон об отказе от Договора или его изменении либо о заключении нового договора (пункт 6.1 договора № 010122). 

Из Приложения № 3 к договору № 010122 (в редакции дополнительного соглашения от 18.09.2012) следует, что в качестве одной из точек поставки  электроэнергии ответчик и  третье лицо согласовали объект «Офис и гараж, 

<

...>» с указанием на его оснащение прибором учета ЦЭ6803В № 009026049016384. 

Согласно актам электропотребления, представленным ответчиком, применительно к Офису-Гаражу в 2014-2015 годах, за январь-апрель 2016 года объем электроэнергии, потребленной третьим лицом, определялся и предъявлялся к оплате по прибору учета. В том числе, показания прибора учета на 30.04.2016 составили 20005 кВт*ч.

Актом проверки работы прибора учета от 31.05.2016, составленного представителем истца в присутствии представителя третьего лица, зафиксировано, что в ходе проведенной визуальной проверки прибора учета его текущие показания составляют 0201459 кВт*ч, установлено, что целостность проводов, корпусов, состояние изоляции проводов, наличие пломб и надежность соединений «в норме». 

По результатам проверки сделан вывод о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, об отсутствии безучетного потребления (далее – Акт от 31.05.2016).

Письмом от 02.06.2016 (получено ответчиком 03.06.2016) истец направил Акт от 31.05.2016 с просьбой включить зафиксированный в нем объем электроэнергии, потребленный третьим лицом, в полезный отпуск истца за май 2016 года.

Из пояснений истца и ответчика следует, что изначально данная просьба удовлетворена.

В дальнейшем в Общество поступили обращения ФИО7 с указанием на подозрения о неисправности прибора учета. 

В письме, полученном Обществом 29.04.2016 (т. 2 л.д. 47), ФИО7 просила произвести осмотр и замену ПУ в связи с подозрением на его неисправность. 

В заявлении от 30.06.2016 с учетом названного обстоятельства ФИО7 сообщила о намерении демонтировать прибор учета с целью установления причин неисправности, просила направить представителя для контрольного  снятия  показаний прибора  учета.

В акте проверки прибора учета от 11.07.2016, проведенной истцом (т. 2 л.д. 129), зафиксированы текущие показания прибора учета (0205438 кВт*ч), сделан вывод о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, отражен факт передачи прибора учета потребителю.   

В письме от 15.07.2016 ФИО7 сообщила, что по результатам проверки установлена непригодность прибора учета к применению, просила организовать замену прибора учета (т. 1 л.д. 110).  

В подтверждение приведенных сведений представила извещение о непригодности к применению от 13.07.2016 № 456, выданное Сервисным центром по ремонту и обслуживанию средств измерений ООО «Нормаль». В документе отражено, что Прибор учета на основании результатов диагностики признан непригодным к применению по причине «неисправность счетного механизма. Цифры счетного механизма меняются одновременно с соседними. Заводской брак.».

В соответствии с заданием от 28.07.2016 № 909 и актом допуска в эксплуатацию прибора учета от 26.07.2016 на объекте Офис-Гараж произведена установка нового прибора учета ЦЭ 6803 В 1 № 102229672.

С учетом указанных обстоятельств Общество исключило из полезного отпуска истца за май 2016 года объем электроэнергии, потребленный третьим лицом и определенный, исходя из Акта от 31.05.2016, по прибору учета. 

Претензией от 14.02.2017 истец просил ответчика включить в объем отпущенной из сети Компании электроэнергии 183 976 кВтч в течение 7 дней с момента получения претензии.

Претензия получена ответчиком 01.03.2017 и 07.03.2017, оставлена без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктом 4 Основных положений № 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В данном случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно пунктам 50, 51 Правил № 861 сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию на оптовом рынке. Фактические потери в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей  электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III Основных положений № 442 (пункт 128 Основных положений № 442).

В силу пункта 136 Основных положений № 442 определение объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета; при отсутствии приборов учета - расчетным способом.  

Согласно пункту 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Заявители в апелляционных жалобах считают, что прибор учета не может быть принят в качестве расчетного, поскольку он на момент проверки 31.05.2016 являлся неисправным.

В пункте 176 Основных положений № 442 предусмотрено, что результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов, о соответствии (несоответствии) его требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным. Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета. 

Согласно пункту 173 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

В письме ФИО7 (т. 2 л.д. 47), полученном Обществом 29.04.2016, третье лицо просило произвести осмотр и замену ПУ в связи с подозрением на его неисправность. 

В заявлении от 30.06.2016 ФИО7 сообщила о намерении демонтировать прибор учета с целью установления причин неисправности, просила направить представителя для контрольного снятия  показаний прибора  учета.

Согласно актам электропотребления, представленным ответчиком, применительно к Офису-Гаражу в 2014-2015 годах, за январь-апрель 2016 года объем электроэнергии, потребленной третьим лицом, определялся и предъявлялся к оплате по прибору учета. В том числе, показания прибора учета на 30.04.2016 составили 20005 кВт*ч.

Актом проверки работы прибора учета от 31.05.2016 зафиксировано, что в ходе проведенной визуальной проверки прибора учета его текущие показания составляют 0201459 кВт*ч, установлено, что целостность проводов, корпусов, состояние изоляции проводов, наличие пломб и надежность соединений «в норме».

Представитель сетевой организации в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что прибор учета сотрудники Компании пошли проверять в связи с тем, что не были переданы показания прибора учета за май 2016 года. 

Спорный прибор учета не проверялся сетевой организацией с 2012 года.

При этом проверка ПУ в мае 2016 года проводилась в виде визуального осмотра, а не инструментально. 

В извещении ООО «Нормаль» от 03.07.2016 № 456 (л.д. 44) о непригодности прибора учета к применению указано на неисправность счетного механизма, заводской брак.

Согласно извещению ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области» от 18.08.2016 погрешность измерения спорного ПУ превышает допустимое значение, неисправность счетного механизма.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая добросовестное поведение третьего лица, неоднократное обращение к ответчику о возможной неисправности прибора учета и длительное бездействие сетевой компании по проверке прибора учета, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований считать прибор учета исправным в спорный период, а, соответственно, для удовлетворения заявленных требований о включении в объем электроэнергии, отпущенной в сети истца, электрической энергии в объеме 183 976 кВтч.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам судебного рассмотрения дела.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционные жалобы открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» и третьего лица – ФИО7 удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 05 мая 2018 года по делу № А28-6459/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований акционерного общества «Горэлектросеть» отказать.

Взыскать с акционерного общества «Горэлектросеть» в пользу открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» 3 000 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

 Взыскать с акционерного общества «Горэлектросеть» в пользу ФИО7 3 000 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Чернигина

                       ФИО8

И.Ю. Барьяхтар