Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А81-7201/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2024 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Шохиревой С.Т.

судей                                                                  Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» помощником судьи Ким А.А. рассмотрел кассационную жалобу акционерного общества «Ямалгосснаб» на решение от 05.12.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа (судья Кустов А.В.) и постановление от 05.03.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Котляров Н.Е.) по делу № А81-7201/2023 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа» (634012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решения.

Другие лица, участвующие в деле: Прокуратура Ямало-Ненецкого автономного округа (629003, Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерное общество «Ямалгосснаб» (629002, Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции в судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества «Ямалгосснаб» – ФИО1 по доверенности от 19.12.2023,

от общества с ограниченной ответственностью «Альфа» – ФИО2 по доверенности от 26.07.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Альфа» (далее – общество, ООО «Альфа») обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 27.04.2023 № 089/07/3-285/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – прокуратура), акционерное общество «Ямалгосснаб» (далее – АО «Ямалгосснаб», заказчик).

Решением от 05.12.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа, оставленным без изменения постановлением от 05.03.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе (с учетом дополнений), поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, АО «Ямалгосснаб», ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

По мнению подателя кассационной жалобы, антимонопольный орган правомерно отказал в удовлетворении жалобы общества, признав неконкурентную закупку в форме редукциона, проведенную заказчиком, соответствующей требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд, утвержденного протоколом совета директоров АО «Ямалгосснаб» от 28.11.2022 (далее – Положение о закупках); суды вышли за пределы заявленной обществом в антимонопольный орган жалобы, поскольку фактически рассмотрели законность отдельных условий Положения о закупках; заказчик правомерно выбрал неконкурентный способ закупки для удовлетворения потребности в конкретном товаре; выбрав способ закупки, соответствующий требованиям Положения о закупке, заказчик не обязан обосновывать специфику своей потребности; суды неправильно применили постановление Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего препирательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Постановление № 1352), поскольку спорная закупка проводилась на общих основаниях, а не в соответствии с подпунктами «а» и «б» данного Постановления; установление квалификационных требований к участникам неконкурентной закупки соответствует условиям Положения о закупке; ООО «Альфа» не подавало заявку на участие в закупке и не осуществляет деятельность соответствующую объекту спорной закупки.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган поддерживает позицию заказчика.

Общество в отзыве на кассационную жалобу (с учетом дополнений к отзыву) просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Прокуратура отзыв на кассационную жалобу не представила.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по делу произведена замена судей Алексеевой Н.А. и ФИО3 на судей Черноусову О.Ю. и Шабанову Г.А., кассационная жалоба рассмотрена с самого начала.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность АО «Ямалгосснаб» регулируется Законом о закупках и Положением о закупках.

Заказчиком 08.04.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение № 32312271533 о проведении закупки путем редукциона в электронной форме на поставку угля каменного; начальная (максимальная) цена договора (далее – НМЦД) – 166 500 000 руб.; дата начала срока подачи заявок – 08.04.2023; дата и время окончания срока подачи заявок 24.04.2023 до 10 ч. 00 мин. (по местному времени заказчика).

Разделом 10 документации о закупке заказчиком установлены требования к предмету закупки (уголь марки Д Шубаркольского каменноугольного месторождения), а именно: соответствие ГОСТ 32464-2013; фракция – 50-200 (300); низшая теплота сгорания в рабочем состоянии Qir – не менее 5 850 ккал/кг; зольность на сухое состояние Ad – не более 5 %; содержание общей серы рабочего состояния топлива Sd – не более 0,7 %; выход летучих веществ Vdaf – не более 47 %; массовая доля общей влаги рабочего состояния топлива Wr – не более 15%.

В соответствии с информационной картой (раздел 6 документации о закупке) единственным критерием оценки заявок является ценовой критерий. Участник закупки, сделавший наименьшее ценовое предложение в ходе проведения редукциона, признается победителем редукциона (пункт 28).

Приложением № 1 к информационной карте «Требования к участникам закупки» установлены квалификационные требования к участникам закупки (пункт 2), при отсутствии документов, подтверждающих которые, заявка участника подлежит отклонению:

- наличие опыта по успешному исполнению участником закупки договоров, аналогичных предмету закупки (исполненные договоры и (или) контракты на поставку угля каменного по территории ЯНАО за последние 3 года (2020-2022 годы), предшествующие дате окончания приема заявок на участие в редукионе, при этом стоимость одного из ранее исполненных договоров (контрактов) устанавливается в размере, не менее 10 процентов НМЦД;

- наличие финансовых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору, а именно: подтвержден размер выручки более 100 млн. руб.; возраст компании участника закупки с момента регистрации более 3-х лет.

Согласно пункту 5.4 проекта контракта (приложение № 2 к документации о закупке) заказчик производит расчеты с поставщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика не позднее 180 (ста восьмидесяти) календарных дней с момента перехода права собственности на товар к Заказчику.

ООО «Альфа», ссылаясь на то, что заказчиком при проведении спорой закупки нарушены принципы и цели Закона о закупках, пункты 6.2, 6.9, 6.9.1, 9.3 Положения о закупках (избран неверный способ закупки, установлены требования, ограничивающие число участников закупки; неверно определены сроки оплаты товара; необоснованно установлены квалификационные требования к участникам неконкурентной закупки), обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 2171 от 19.04.2023).

Решением управления от 27.04.2023 № 089/07/3-285/2023 данная жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого акта, поскольку им не рассмотрены надлежащим образом доводы жалобы общества о правомерности проведения заказчиком неконкурентной закупки.

Суд округа, оставляя без изменения принятые по делу судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов установлены пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 названного Закона антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссиипри организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о конкуренции).

При этом основания для обращения указанных лиц в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках такое обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В данном случае жалоба ООО «Альфа» правомерно рассмотрена управлением в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку была подана в управление до окончания срока подачи заявок и содержала сведения о нарушении заказчиком требований Закона о закупках и Положения о закупках при формировании закупочной документации. Вопреки доводам подателя жалобы управлением не установлен факт злоупотребления обществом своим правом на подачу жалобы в антимонопольный орган.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Условия, при соблюдении которых закупка является конкурентной, установлены частью 3 статьи 3 Закона о закупках:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

При этом если условия закупки не соответствуют требованиям части 3 статьи 3 Закона о закупках, такая закупка по смыслу положений части 3.2 статьи 3 названного Закона является неконкурентной.

Пунктами 6.1-6.4 Положения о закупках АО «Ямалгосснаб» предусмотрены конкурентные и неконкурентные способы закупки. Конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) (пункт 6.3); неконкурентными закупками являются закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), редукцион в электронной форме (пункт 6.4).

Согласно пункту 6.9 Положения о закупках редукцион (редукцион в электронной форме) представляет собой неконкурентный способ проведения закупки, при котором победителем признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением и закупочной документацией, и содержит наиболее низкую цену договора.

Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения редукциона в электронной форме, когда спецификой потребности, в целях удовлетворения которой необходимо осуществить закупку, обусловлена необходимость указания (использования) в закупочной документации конкретного товарного знака без указания слов «или эквивалент», и (или) необходимость установления требований к производителю (производителям) товара (товаров). Заказчик не обязан обосновывать наличие такой специфики при проведении редукциона в электронной форме (пункт 6.9.1 Положения о закупках).

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган пришел к выводам о том, что заказчик был вправе провести неконкурентную закупку (редукцион в электронной форме) в силу пункта 6.9.1 Положения о закупке для приобретения товара конкретного производителя, а также установить квалификационные требования к участникам такой закупки, поскольку в соответствии с пунктом 9.2.1 Положения о закупках редукцион в электронной форме проводится по правилам аукциона в электронной форме.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к числу принципов, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования, является ограничением конкуренции.

Таким образом, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Между тем антимонопольным органом при рассмотрении жалобы общества не выяснялся вопрос специфики потребности заказчика в каменном угле марки Д Шубаркольского каменноугольного месторождения, поскольку позиция АО «Ямалгосснаб» сводилась к тому, что заказчик не обязан обосновывать наличие такой специфики в силу пункта 6.9.1 Положения о закупках.

Указанная позиция заказчика, поддержанная управлением, обоснованно признана судами не соответствующей указанным выше нормам Закона о закупках и Положения о закупках, учитывая НМЦД данной закупки (166 500 000 руб.), регулярности аналогичных закупок АО «Ямалгосснаб», основным видом деятельности которого в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц является оптовая торговля твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами.

Так, из пункта 6.9.1 Положения о закупках следует, что проведение редукциона в электронной форме должно быть обусловлено спецификой потребности заказчика.

Пунктом 6.9.2 Положения о закупках установлено, что редукцион в электронной форме проводится по правилам, предусмотренным данным Положением о закупке для проведения аукционов в электронной форме, за исключением части «в» подпункта 3 пункта 6.2 Положения.

При этом часть «в» подпункта 3 пункта 6.2 Положения о закупках цитирует пункт 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках требования (к описанию предмета закупки в документации о закупке) о необходимости использования слова «или эквивалент» в случае указания в описании предмета конкурентной закупки на товарный знак, а также приведены исключения, при которых заказчик вправе такие слова не указывать.

Пунктом 9.3 Положения о закупках установлено, что при осуществлении конкурентной закупки, НМЦД которой превышает пять миллионов рублей, заказчик вправе установить квалификационные требования к участникам закупки.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, проанализировав вышеуказанные условия Положения о закупках, суды пришли к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не рассмотрел доводы ООО «Альфа» о правомерности проведения заказчиком неконкуретной закупки, вопрос об обоснованности установления квалификационных требований мог быть разрешен только после определения надлежащего способа закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках; из оспариваемого решения антимонопольного органа не усматривается факт подтверждения АО «Ямалгосснаб» специфики потребности в покупке угля марки Д Шубаркольского каменноугольного месторождения.

Вопреки доводам подателя жалобы заказчики в целях удовлетворения собственных нужд, исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки, самостоятельно, но с учетом требований Закона о закупках определяют и описывают предмет закупки, при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Принимая во внимание, что спорная закупка проводилась заказчиком на общих основаниях, а не как закупка в соответствии с подпунктами «а»» и «б» пункта 4 Постановления № 1352, вывод судов о необходимости расчета с субъектами малого и среднего предпринимательства в сроки, установленные пунктом 14.3 данного Постановления, суд признает ошибочным.

Вместе с тем данный вывод судов не влияет на законность принятых судебных актов и не является основанием для их отмены.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили заявленное обществом требование, признав недействительным оспариваемое решение.

Иное толкование подателем кассационной жалобы норм действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

В целом доводы подателя жалобы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств, в связи с чем подлежат отклонению судом кассационной инстанции исходя из предусмотренных статьей 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Существенных нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 05.12.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа и постановление от 05.03.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А81-7201/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                               С.Т. Шохирева

 

Судьи                                                                                              О.Ю. Черноусова

 

Г.А. Шабанова