Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

23.01.2019г.                  Дело № А40-92637/18-151-634

Резолютивная часть решения оглашена 04.12.2018г.

Решение изготовлено в полном  объеме 23.01.2019г.

Арбитражный суд города Москвы в составе

Судьи Щербаковой И.Э, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению иску ООО "ГЛАВМОНТАЖСТРОЙ" (ИНН 

<

***>)

к ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ "АСТРОЙ" (ИНН 

<

***>)

о взыскании 7 247 841, 33 руб.

при участии:

от истца  – ФИО2 по дов. от  16.03.2018

от ответчика – ФИО3 по дов. от 10.05.2018

УСТАНОВИЛ:

Иск, с учетом уточнения  исковых требований  в порядке ст. 49 АПК РФ,  предъявлен  о взыскании 1 463 410 руб. 34 коп.  неосновательного обогащения по Договор на выполнение субподрядных работ № ГС-180/16/5СП от 28.04.2017г.,  4 074 023 руб. 84 коп.  неустойки,  1 600 000 руб.  штрафа. 

Судебное заседание проводилось с перерывом с 28.11.2018 г. по 04.12.2018г. 

Истец представил уточненное исковое заявление,  уточненные исковые требования поддержал

Ответчик  исковые требования не признал, представил  письменные объяснения.  

Рассмотрев материалы дела,  заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил, что 28 апреля 2017г. между  сторонами  был заключен Договор на выполнение субподрядных работ № ГС-180/16/5СП на объекте «Многоквартирный жилой комплекс со встроенным ДОУ на 75 мест по адресу: 

<

...>, стр.2-14, корп.1» (далее - Договор).

Истец оплатил аванс по Договору  в размере 6 624 429 руб.

Истец указывает, что ответчиком работы были выполнены всего на сумму 5 161 018 руб. 66 коп. 

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, ранее перечисленные денежные средства в размере 1 463 410 руб. 34 коп. являются неосновательным обогащением в силу ст. 1102 ГК РФ.

Претензией исх. № 131 от 14.03.2018 года Истец отказался от исполнения договора на выполнение субподрядных работ № ГС-180/16/5СП от 28.04.2017 г. в соответствии со ст.717 ГК РФ в связи с невыполнением Ответчиком работ на объекте и потребовал оплаты суммы неосновательного обогащения (неотработанного аванса) и неустойки. 

Истец указывает, что до настоящего времени Ответчик не оплатил неосновательного обогащение в размере 1 463 410 руб. 34 коп.

В соответствии со ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика деленный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется дать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и  сооружений, если иное не предусмотрено договором.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истец представил расчет неустойки и просит взыскать 4 074 023 руб. 84 коп.  (на основании п. 10.7 Договора) 

В соответствии с п. 10.14 договора если в период выполнения работ на объекте Ответчиком выявлены нарушения по качеству выполненных (выполняемых) работ Ответчиком, и Ответчик не устраняет выявленные дефекты (недостатки) в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения предписания от Истца,то ответчик выплачивает истцу штраф в размере 50 000 руб.

При повторном нарушении Ответчиком сроков устранения дефектов (недостатков) на объекте в течение 5 дней с даты получения предписания от Истца, Ответчик выплачивает Истцу штраф в размере 300 000 руб.

Согласно п. 10.11.1 договора оплата штрафа осуществляется Ответчиком в течение 10 (десяти) дней с момента получения требования об оплате от Подрядчика.

Ответчику были выставлены штрафы согласно п.10.14 договора по предписаниям № 1336, 1338, 1339, 1432, 1434, 1435, 1436, 1439, 1461, 1462, 1463, 1318, 1323, 1812, 1959, 1960, 1961, 1962, 1963, 1964, 1566,1670) на общую сумму 1 600 000 руб.

Уведомления об оплате штрафов на вышеуказанную сумму были отправлены Ответчику по почте 05.12.2017 г. (13 штрафов на общую сумму 650 000 руб.) и  22.02.2018г. (9 штрафов на общую сумму 950 000 руб.)

В адрес ответчика  истцом была направлена претензия от  № 131 от 14.03.2018г., оставленная последним без ответа и удовлетворения. 

Истец оплатил аванс по Договору  в размере 6 624 429 руб., следовательно, суммы выполненных работ ответчиком,  признаваемая истцом составляет 6 052 667 руб. 40 коп.  

Согласно КС-2 от 30.06.17 и 31.07.17 Ответчик выполнил работы на общую сумму 5 161 018 руб. 66 коп.

В соответствии с п.4.9 Договора Подрядчик приказом назначает на объекте руководителя проекта либо начальника участка ответственным за проверку объектов и качества выполненных работ, который доводится до сведения Субподрядчика. 

Другие лица, не указанные в приказе, не являются уполномоченными и не вправе проверять объемы и качество выполненных работ на объекте, в связи с чем, подписи других лиц на каких-либо актах, сверках объемов, документах по выполнению работ не порождают прав и обязанностей у Подрядчика, в том числе по приемке и оплате выполненных работ.

Согласно акту приёмки выполненных работ июнь-июль2017г., подписанных начальником участка ООО «Главмонтажстрой» ФИО4 (приказ о назначении от 02.05.17г. №2/5) с отметкой о принятии указанных работ инженером технадзора №3 в КС-2 от 30.06.17 и 31.07.17 не были учтены

Наименование работ

Объем, ед.изм

Сумма    выполненных работ в соответствии с протоколом

согласования   твердой договорной цены

Цена   за   ед.   в соответствии     с Протоколом твердой

договорной цены

Противопожарная   отсечка оконных проемов

2915,31 м.п.

437 296, 5 руб.

150,00 руб.

Противопожарная   отсечка витражей

591,32м.п.

88 698 руб.

150,00 руб.

Итого: 525 994, 5 руб.

Согласно протоколу согласования твердой договорной цены, указанные работы обозначаются как сталь оцинкованная (откосы и обрамления) с устройством подсистем (п. 1.3.)

В местах, где система подходит к балконам, карнизам, проемам и другим элементам фасада, выходящим из его плоскости, устанавливаются, предусмотренные проектом, специальные профили из окрашенной оцинкованной листовой стали, которые могут крепиться саморезами к каркасу системы или специальному каркасу, а также дюбелями с ввинчивающимися в них винтами к бетонным, кирпичным или другими конструкциями фасада.

Для устройства обрамления оконных и других проемов, примыканий системы к карнизам, плитам балконов и лоджий, парапетам и т.д. в некоторых случаях к основанию крепятся специальные кронштейны, на которые устанавливают элементы откосов, покрытия парапетов, влагозащитные барьеры и другие детачи.

Все открытые части системы, особенно ее верхние поверхности, должны быть защищены от атмосферных осадков специальными козырьками из оцинкованной стали, прикрепляемыми к металлическому каркасу или к стене здания.

Все элементы системы должны быть надежно соединены между собой, в т.ч. для предотвращения вибрации и связанных с ней шумов.

Элементы облицовки следует устанавливать без начального напряжения в них и в крепеже. По периметру сопряжения навесной фасадной системы с оконными (дверными) проемами. Должны устанавливаться противопожарные короба обрамления оконных (дверных) проемов. Противопожарные короба выполняются в виде составной конструкции, монтируемой непосредственной на фасаде из соответствующих элементов (панелей облицовки). При применении составного короба, его панели облицовки откосов проемов должны объединяться вединый короб с применением стальных метизов.

Элементы противопожарного короба оконных (дверных) проемов должны выполняться из листовой стали толщиной не менее 0,55 мм.

Указанная информация содержится в проекте производства работ №3-1к от 17.05.1м . по устройству фасадной системы «Фасадофф».

Таким образом, из вышеуказанного следует, что поскольку противопожарные отсечки изготавливаются из оцинкованной стали, то п.1.3. из протокола согласования твердой договорной цены совпадает с п.5 и п.6 акта приёмки выполненных работ июнь-июль 2017г.

Таким образом, общая сумма выполненных работ по состоянию на 31.07.2017г. составляла 5 687 013,16 рублей.

29.12.2017г. генподрядчик ООО «Строительная компания «ГИС», подрядная организация «Главмонтажстрой», субподрядные организации ООО «МПСК», ООО «Монострой». ООО Спецэнергоремонт», ООО «СТК» составили акт о фиксации итоговых объемов выполненных работ субподрядными организациями по устройству навесного вентилируемого фасада на объекте: 

<

...>, стр.2-14, корпус 1.

В соответствии с указанным актом были подтверждены следующие объемы работ выполненные Ответчиком:

Наименование работ

Кол-во

монтаж кронштейнов

8 062,00 м2

монтаж утеплителя

5 510,00 м2

монтаж направляющих

4 549,00 м2

Монтаж облицовки

881,75 м2

Таким образом, акт от 29.12.17г., составленный Истцом, подтверждает частичные объемы работ, выполненные Ответчиком в августе 2017г.

Также в указанном акте от 29.12.17г. не были отражены работы, ранее принятые Истцом, согласно актам о приемки выполненных работ от 30.06.17 и 31.07.17, а именно монтаж средств подмащивания по этапу 1.1. в количестве 6 170,31 м2. и по этапу 1.2. в количестве 1742,00 м2.

Согласно КС-2 от 30.06.17 и 31.07.17, акту приёмки выполненных работ июнь-июль 2017г. и акту от 29.12.17г. Ответчик представил следующий расчет выполненных работ, принятый Истцом:

Наименование работ

Объем, ед.изм

Сумма выполненных работ в соответствии с

протоколом согласования твердой договорной цены

Цена за ед.

монтаж средств подмащивания по этапу 1.1.

6 170,31 м2

185 109,30 руб.

30,00 руб.

монтаж средств подмащивания по

1742,00 м2

52 260,00 руб.

30,00 руб.

этапу 1.2.

монтаж кронштейнов по этапу 1.1. и 1.2.

8 062,00 м2

2 144 492,00 руб.

266,00 руб.

монтаж утеплителя

5 510,00 м2

1 465 660,00 руб.

266,00 руб.

монтаж направляющих

4 549,10 м2

1 210 060,60 руб.

266,00 руб.

Монтаж облицовки

881.75 м2

469 091,00 руб.

532,00 руб.

Противопожарная отсечка        оконных проемов

2915,31 м.п.

437 296, 5 руб.

150,00 руб.

Противопожарная отсечка витражей

591, 32 м.п.

88 698 руб.

150,00 руб.

Итого: 6 052 667, 4 руб.

Сумма неотработанного аванса составляет 571 761,6 руб.

На основании  изложенного истец необоснованно заявил требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 891 669,39 (1 463 430 руб. 99 коп. (сумма заявленная истцом) - 571 761,6 (сумма неотработанного аванса Ответчиком).

Требование  о  взыскании  неустойки  за  просрочку  начала  работ  за период с 03.05.2017г. по 31.05.2017г. в размере 320 180, 74 руб. не подлежит удовлетворению.

В соответствии с п.10.7 Договора за срыв сроков начала работ не по вине Подрядчика, Подрядчик вправе требовать от Субподрядчика уплаты пени в размере 0,05 от суммы настоящего Договора за каждый день просрочки, начиная с даты получения аванса до момента фактического начала работ.

В соответствии с п.6.3. Договора Подрядчик имеет право выплатить Субподрядчику аванс до 30% от стоимости работ по договору.

Из искового заявления следует, что аванс по договору составлял 6 624 429 руб. В подтверждение перечисления аванса, Истцом в материалы дела были представлены платежные поручения №218 от 12.05.2017г., №675 от 22.06.2017г., №950 от 05.07.2017г.

Учитывая, что полностью аванс был перечислен Ответчику только 05.07.2017г., а работы по договору были начаты 01.06.2017г., то требование о взыскании неустойка за просрочку начала работ не подлежит удовлетворению.

В соответствии с п.8.1. Договора подрядчик для выполнения строительно-монтажных работ передает Субподрядчику строительные леса, фасадные подъемники, бытовые помещения и строительные материалы.

Поскольку, Истец не передал Ответчику, указанное в п.8.1. Договора имущество необходимое для начала выполнения работ, то Ответчик не смог начать работы 3 мая 2017г.

Кроме того,  истец необоснованно начисляет неустойку на всю сумму договора (22 081 430 руб.) без учета выполненных Ответчиком работ.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Условие договора в части расчета неустойки от общей цены договора является несправедливым для ответчика, так как начисление неустойки на общую сумму договора, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному статьей 1 Гражданского кодекса РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация за не исполненное в срок обязательство, а превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной природе, в связи с чем пересчитали неустойку исходя из размера неисполненных обязательств.

К Аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Московского округа по делу А40-218647/2017 (Постановление от 5 сентября 2018 г.).

При этом суд указал, что начисление неустойки на общую сумму обязательства без учета частичного надлежащего исполнения должником противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые выполнены надлежащим образом. Это фактически превращает институт неустойки в способ обогащения кредитора за счет должника, что недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Судами установлено, что в настоящем случае неустойка рассчитана от общей стоимости контракта.

Аналогичные выводы содержатся и в Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. N 5467/14.

Таким образом, Истец необоснованно начисляет неустойку на сумму 22 081 430 (сумма договора), поскольку Ответчиком были выполнены работы на сумму 6 052 667, 4 руб.

Истцом представлен также необоснованный расчет неустойки за просрочку окончания работ.

Истец необоснованно начисляет неустойку на сумму 22 081 430 (сумма договора), поскольку Ответчиком были выполнены работы на сумму составляет 6 052 667,4 руб.

Таким образом, расчет неустойки следует производить на сумму невыполненных работ - 16 028 762,6 руб.

Истцом также не представлен обоснованный расчет неустойки за просрочку окончания работ. С 1 октября 2017г. Ответчик не мог выполнять работы, поскольку Истец заключил договоры с иными субподрядчиками, что подтверждается актом от 29.12.17г.

Таким образом, из фактических действий Истца (заключение договора с другим субподрядчиком на выполнение тех же работ) следует, что он отказался от договора с Ответчиком.

Согласно п. 1.1. Договора, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по устройству навесного вентилируемого фасада с устройств и демонтажем средств подмащивания на объекте: Многоквартирный жилой комплекс с встроенно-пристроенным ДОУ на 75 мест, нежилыми помещениями на 1-ом этаже и подземной автостоянкой по адресу 

<

...>, стр.2,3,4,5,6,7,8,9,10,12,13,14, корпус. 1.

Согласно рабочей документации устройство навесного вентилируемого фасада системы «Фасадофф» предварительный объем выполнения работ (плитка облицовочная Fasadoff) по указанному объекту составлял 10 885, 5 кв.м.

Согласно п. 1.1. Протокола согла сования твердой договорной  цены (Приложение № 1 к Договору , были установлены  следующие объемы работ:

№

Наименование работ и затрат

Ед. изм

Количество 

1

Устройство фасадов

1.1

Монтажные работы по устройству  фасадной системы "Фасадофф". в т.ч.

м2

10 848, 00

монтаж систем подмащивания

м2

10 848,00

Монтаж кронштейнов 

м2

10 848,00

монтаж утеплителя

м2

9 907,00

монтаж направляющих

м2

10 848,00

монтаж плитки "Фасадофф"

м2

10 848,00

демонтаж средств подмащивания

м2

10 848,00

Более того, Многоквартирный жилой комплекс был введен в эксплуатацию без всяких замечаний 18 декабря 2017г., что подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию, выданного Мосгосстройнадзор.

Правовая позиция Ответчика относительно даты расторжения договора подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2017г. по делу А40-227376/2015. «Из указанных норм следует, что заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составление претензии, направление заявления о включении в реестр требований кредиторов должника).»

Учитывая изложенное, Ответчик представляет расчет неустойки , в соответствии с которым неустойка на 01.10.2017г. составила. 657 179 руб. 27 коп. (судом проверен расчет неустойки ответчика и признан правильным)  

Таким образом, Истец необоснованно начислил неустойку за просрочку окончания работ в размере 3 207 070,98 руб.

3 207 070,98 руб. = 3 864 250, 25 руб. (сумма неустойки рассчитанная Истцом) - 657 179,27 руб. (сумма неустойки рассчитанная Ответчиком).

В соответствии с п.7.4. Договора, для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты/брак, согласования порядка и сроков их устранения Субподрядчик обязан направить своего уполномоченного представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения Подрядчика.

В материалах дела, отсутствуют доказательства надлежащего извещения Ответчика для составления актов фиксирующих дефекты/брак по следующим предписаниям:

 - предписание №001970 от 10.10.2017 г.

-предписание № 001566 от 13.10.2017 г.

-предписание № 001812 от 27.12.2017 г.

-предписание № 001959 от 27.12.2017 г.

-предписание № 001960 от 27.12.2017 г.

-предписание № 001961 от 27.12.2017 г.

-предписание № 001962 от 27.12.2017 г.

-предписание № 001963 от 27.12.2017 г.

-предписание № 001964 от 27.12.2017 г.

В связи с тем, что на спорном объекте работали иные субподрядчики, что подтверждается актом от 29.12.2017г., составленным генеральным подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиками, а представитель ответчик отсутствовал при составлении актов фиксирующих дефекты/брак, в связи с не уведомлением, то невозможно достоверно установить, кем именно выполнялись работы.

Как установлено судом, заказчик в нарушение условий договора не извещал подрядчика о фиксации дефектов работ, не согласовывал порядок и сроки их устранения.Из письменных пояснений Истца следует, что:

Согласно акту № 001812 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001812 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Согласно акту № 001959 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001959 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Согласно акту № 001960 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001960 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Согласно акту № 001961 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001961 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Согласно акту № 001962 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001962 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Согласно акту № 001963 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001963 от 27.12.2017г.истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Согласно акту № 001964 от 27.12.2017 г. и предписанию № 001964 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за №10714019056190.

Следовательно, штрафы на общую сумму 950 000 руб. удовлетворению не подлежат. 

На основании  изложенного, суд приходит к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат с  отнесением расходов по госпошлине на истца, в порядке ст. 110 АПК РФ.   

Руководствуясь ст. ст. 309, 310, 330,  516,  702, 740, 746  ГК РФ, ст. ст. 65, 102, 110, 121-123, 156, 167-171, 180, 319 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении  исковых требований  отказать.

Возвратить  истцу из федерального бюджета  552 руб. госпошлины.  

 

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                 И.Э. Щербакова