АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-4236/2018

г.Чита

12 июля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 июля 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 12 июля 2018 года.

 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Сюхунбин Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Алекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 11 декабря 2017 года № РНП-75-63,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Администрация городского поселения «Шерловогорское» муниципального района «Борзинский район» Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и Общество с ограниченной ответственностью «Забайкальская строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Алекс»: не было (извещено);

от Забайкальского УФАС: ФИО2, доверенность № 02 от 9 января 2018 года;

от третьих лиц: не было (извещены); 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Алекс» (далее – ООО «Алекс», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 11 декабря 2017 года № РНП-75-63.

Определениями суда от 16 марта и 8 мая 2018 года (л.д. 1-2, 118) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация городского поселения «Шерловогорское» муниципального района «Борзинский район» Забайкальского края (далее – Администрация, заказчик) и Общество с ограниченной ответственностью «Забайкальская строительная компания» (далее – ООО «ЗабСК»).

ООО «Алекс» в своем заявлении указывает, что решение антимонопольного органа является недействительным, поскольку у Администрации отсутствовали основания для одностороннего отказа от исполнения контракта. В частности, заказчик в государственном контракте установил собственные основания для одностороннего отказа от исполнения контракта, которые не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), при этом в решении № 3138 об одностороннем отказе не указано, на каком из перечисленных в контракте оснований он расторгается.

По мнению Общества, указав в решении № 3138 «контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления ООО «Алекс» об одностороннем отказе от исполнения договора», заказчик не предоставил исполнителю установленную законом возможность устранить недостатки, послужившие основанием для такого отказа, что противоречит положениям части 14 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Кроме того, заявитель отмечает, что Администрация нарушила процессуальный порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку направила решение об одностороннем отказе по электронной почте по истечении трех рабочих дней с момента принятия такого решения, направление информации по почте заказным письмом с уведомлением о вручении не производилось.

Забайкальское УФАС и Администрация с доводами заявителя не согласились по основаниям, изложенным в отзывах.

ООО «ЗабСК» письменный отзыв на заявление не представило.

О месте и времени рассмотрения дела ООО «Алекс», Администрация и ООО «ЗабСК» извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении определений суда с кодом доступа к судебным актам на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/), а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу. От ООО «Алекс» поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

6 июля 2018 года в суд через сервис «Мой арбитр» от Общества поступили пояснения по делу.

Названные пояснения приобщены к материалам дела.

Заслушав доводы представителя Забайкальского УФАС, исследовав материалы дела, арбитражным судом установлено следующее.

По результатам электронного аукциона 0191300019117000021 между Администрацией (заказчик) и ООО «Алекс» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0191300019117000021-0143454-01 от 30 августа 2017 года на выполнение работ по ремонту участка асфальтобетонного покрытия по ул. 50 Лет Октября (л.д. 32-40).

Согласно пункту 3.1 Контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта до 15 октября 2017 года.

На основании уведомления Общества о завершении работ по ремонту участка асфальтобетонного покрытия по ул. 50 лет Октября комиссией заказчика проведена проверка качества выполненных работ, в ходе которой выявлены несоответствия локальному сметному расчету, нарушения условий муниципального контракта и требований действующих строительных норм и правил.

По результатам проверки составлен акт от 19 октября 2017 года (л.д. 51-52).

20 октября 2017 года подрядчику направлено требование № 3013 о безвозмездном устранении недостатков работы в разумный срок (л.д. 53).

В ответ на требование ООО «Алекс» направило заказчику письмо от 24 октября 2017 года № 37 с приложением актов отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона и протоколов лабораторных испытаний (л.д. 59-64).

31 октября 2017 года приемочной комиссией Администрации в приемке выполненных работ по муниципальному контракту Обществу отказано ввиду неустранения ранее выявленных нарушений, о чем составлен соответствующий акт (л.д. 69-71).

В связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств Администрацией принято решение от 3 ноября 2017 года № 3138 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 0191300019117000021-0143454-01 от 30 августа 2017 года (л.д. 73-75).

20 ноября 2017 года на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) Администрацией опубликованы сведения о расторжении муниципального контракта (л.д. 82).

27 ноября 2017 года в антимонопольный орган поступило заявление Администрации от 22 ноября 2017 года № 3260 (л.д. 28-31) о включении сведений в отношении ООО «Алекс» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

По результатам проведенной проверки Комиссия Забайкальского УФАС приняла решение № РНП-75-63 от 11 декабря 2017 года о включении сведений в отношении ООО «Алекс», учредителе и директоре – ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (л.д. 91-94).

Общество, не согласившись с названным решением, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд находит заявленные ООО «Алекс» требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд полагает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Забайкальского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов ООО «Алекс» таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Законом № 44-ФЗ (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Основные требования к государственному (муниципальному) контракту предусмотрены в статье 34 Закона № 44-ФЗ, а особенности исполнения такого контракта, порядок его изменения и расторжения регламентированы статьями 94 и 95 этого же Закона.

Так, на основании части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 настоящего Федерального закона (часть 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Так, в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 11).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16).

В свою очередь, статьей 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062).

Таким образом, Законом № 44-ФЗ определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий – наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки – юридического лица.

В этой связи суд полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Как разъяснено в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При этом ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного  органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктам 11 и 12 Правил № 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 44-ФЗ либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

На основании части 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 данного Закона.

Как уже отмечалось выше, в соответствии с частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из материалов настоящего дела следует, что по результатам электронного аукциона 0191300019117000021 между Администрацией (заказчик) и ООО «Алекс» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0191300019117000021-0143454-01 от 30 августа 2017 года на выполнение работ по ремонту участка асфальтобетонного покрытия по ул. 50 Лет Октября (л.д. 32-40).

Действительно, как отмечает ООО «Алекс», пунктом 9.3 муниципального контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств:

- задержки сроков начала услуг более чем на 2 рабочих дня;

- срыва сроков услуг (этапов услуг) более чем на 2 рабочих дня;

- неоднократного нарушения качества при выполнении услуг и (или) в случае применения некачественных материалов, комплектующих, оборудования;

- проведения ликвидации предприятия подрядчика или принятия арбитражным судом решения о признании подрядчика банкротом и об открытии конкурсного производства;

- приостановления деятельности подрядчика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В тоже время заявителем не учтено, что в пункте 9.3 Контракта также указана возможность расторжения названного контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

При этом данное условие идентично содержанию нормы части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

На основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Указанной норме корреспондируют соответствующие положения Гражданского кодекса.

В силу пункта 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса и пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что условие о сроке выполнения работ является существенным для данного вида договора.

В этой связи статьей 715 Гражданского кодекса предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 года № 144-О, приведенные положения статьи 715 Гражданского кодекса направлены на защиту интересов заказчика, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен (пункт 2).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3).

Таким образом, из взаимосвязанных положений части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, статей 708, 715 и 723 Гражданского кодекса, а также абзаца первого пункта 9.3 муниципального контракта следует, что в случае несоблюдения подрядчиком согласованных сроков выполнения работ, а также выполнение работ ненадлежащего качества, которое носит существенный и неустранимый характер, либо неустранение таких недостатков, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения муниципального контракта.

В этой связи необоснованным является довод Общества о том, что единственная возможность для одностороннего отказа заказчика от исполнения принятого на себя обязательства предусмотрена статьей 717 Гражданского кодекса.

Более того, из решения Администрации от 3 ноября 2017 года № 3138 следует, что основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта послужили неустранение в разумный срок ранее выявленных недостатков, а также положения части 11 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 11 статьи 95 Закона № 44-ФЗ если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно пункту 3.1 Контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта до 15 октября 2017 года.

Разделом 3 Контракта для подрядчика установлены следующие обязанности:

- своевременно и надлежащим образом выполнить все работы по ремонту участка асфальтобетонного покрытия по ул. 50 Лет Октября в объеме и сроки, предусмотренные настоящим Контрактом и приложением к нему (пункт 4.1);

- выполнять работы с помощью материалов, имеющих соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество (пункт 4.1.2);

- обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, исправлять дефекты за свой счет в течение 10 (десяти) календарных дней (пункт 4.1.12);

- в случае обнаружения заказчиком некачественно выполненных работ переделать эти работы за свой счет в согласованный заказчиком срок (пункт 4.1.13).

Заказчик согласно пунктам 4.3.4 и 4.3.5 Контракта обязан при обнаружении в ходе выполнения работ отступлений от условий настоящего Контракта, которые могут ухудшить качество выполненных работ, или иных недостатков, немедленно заявить об этом подрядчику в письменной форме, назначив срок их устранения; по окончании выполнения подрядчиком работ организовать и осуществить приемку их результата.

Для проверки соответствия качества оказанных подрядчиком работ требованиям, установленным настоящим контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, при этом проверка качества услуг проводится в присутствии представителя исполнителя (пункт 3.5 Контракта).

Если в результате проверки заказчиком будут обнаружены недостатки и (или) дефекты в предоставленных подрядчиком документах, заказчик составляет акт с указанием выявленных недостатков и (или) дефектов и информирует об этом факте подрядчика путем направления в его адрес копии указанного акта, а также документов, в которых выявлены недостатки и (или) дефекты, на доработку. Устранение недостатков и (или) дефектов осуществляется подрядчиком в сроки, указанные в акте.

В частности, на основании уведомления Общества о завершении работ по ремонту участка асфальтобетонного покрытия по ул. 50 лет Октября комиссией заказчика проведена проверка качества выполненных работ, в ходе которой выявлены несоответствия локальному сметному расчету, нарушения условий муниципального контракта и требований действующих строительных норм и правил:

- общая длина фактически уложенного асфальтобетонного покрытия составила 157 пог.метров, что не соответствует предусмотренным соответствующей сметной документации показателям в 200 пог.метров;

- в результате нарушения технологических процессов производства дорожных работ не выдержана геометрическая форма поверхности смонтированного дорожного покрытия, присутствует значительная волнистость и неровности в стыках полос, что впоследствии приведет к появлению ямочности и разрушению нового дорожного полотна;

- по причине укладки асфальтобетонного покрытия и выполнения подрядчиком сопутствующих дорожных работ в ночное время суток при отрицательной температуре окружающей среды, качество дорожного покрытия не выдерживает требований, которые предъявляются технической документацией. Согласно СНиП 3.06.03-85 и СНиП 2.05.02-85 укладка горячих и холодных смесей должна осуществляться при температуре окружающего воздуха (в осенний период) не ниже +10 ?С, при этом основание не должно быть влажным. В тоже время температура воздуха в период выполнения работ достигала отрицательных температур. Такое разрушение чревато выкрашиванием и разрушением покрытия;

- фактические промеры толщины смонтированного покрытия, выполненные на нескольких (не менее 10) участках объекта дают явное понимание того, что толщина слоя асфальтобетонного покрытия не соответствует предусмотренным сметной документацией показателям;

- в процессе выполнения контрольных функций заказчика подрядчику было сделано замечание о необходимости согласно сметного расчета произвести обработку основания дорожной одежды битумной мастикой, однако данное условие не было исполнено, что является нарушением требований сметной документации и технических норм и регламентов;

- на некоторых участках объекта несанкционированно применена битумная мастика поверх асфальтобетонного покрытия;

- на объекте отсутствуют общий и специальные журналы работ, а значит контроль работ не осуществляется на должном уровне, заказчик лишен возможности давать предписания и проводить контрольные мероприятия в отношении подрядчика, отсутствие сертификатов и иных документов, подтверждающих качество применяемых материалов лишает заказчика контролировать качество работ;

- при выполнении работ по укладке асфальтобетонного покрытия нарушена кладка рядом расположенного бордюрного камня;

- в распоряжение Администрации не представлена выемка асфальта для экспертизы.

По результатам проверки составлен акт от 19 октября 2017 года (л.д. 51-52).

20 октября 2017 года подрядчику направлено требование № 3013 (л.д. 53) о безвозмездном устранении недостатков работы в течение 5 дней с момента получения настоящего требования.

Требование получено представителем Общества ФИО4 по доверенности 23 октября 2017 года, о чем имеется соответствующая расписка.

В ответ на требование ООО «Алекс» направило заказчику письмо от 24 октября 2017 года № 37 с приложением актов отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона и протоколов лабораторных испытаний ООО «ЗабСК» (л.д. 59-64).

Однако согласно письму ООО «ЗабСК» № 20 от 23 октября 2017 года (л.д. 65) испытания асфальтобетонной смеси, вырубок из покрытия для ООО «Алекс» данным лицом не проводились и соответственно протоколы испытаний не выдавались. Протоколы № 32 и № 33 от 14 октября 2017 года, предоставленные ООО «Алекс» в Администрацию, подделаны, специалисты, выдавшие протоколы не известны и никогда не были трудоустроены в ООО «ЗабСК», аттестата подтверждения компетентности в системе «Росдорстройсертификация» у ООО «ЗабСК» никогда не было, печать, которая поставлена на протоколах, не известна.

При этом 20 октября 2017 года ООО «ЗабСК» проведены испытания вырубки из асфальтобетонного покрытия, представленной Администрацией, по результатам которых установлено, что водонасыщение переформованных асфальтобетонных образцов с данного участка, предел прочности при сжатии 50 ?С переформованных асфальтобетонных образцов, водонасыщение образцов, взятых из покрытия, не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 «Автомобильный дороги», толщина слоя не соответствует требованиям проекта.

В свою очередь, техническим заданием на ремонт участка асфальтобетонного покрытия по ул. 50 лет Октября (приложение № 2 к муниципальному контракту (л.д. 48-50)) прямо предусмотрено, что СНиП 3.06.03-85 «Автомобильный дороги» является обязательным документом к соблюдению при выполнении данных работ.

В соответствии с пунктом 10.1 СНиП 3.06.03-85 «Автомобильный дороги», утвержденных постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 № 133, асфальтобетонные смеси следует проектировать в зависимости от вида, типа и назначения асфальтобетона в соответствии с требованиями ГОСТ 9128-84.

Взамен ГОСТ 9128-84 и иных последующих ГОСТов приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2309-ст с 1 ноября 2014 года введен ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия».

Таким образом, протоколом испытания № 17 от 20 октября 2017 года подтверждено, что выполненные ООО «Алекс» работы по муниципальному контракту не соответствуют обязательным требованиям СНиП 3.06.03-85 и ГОСТ 9128-2013.

31 октября 2017 года приемочной комиссией Администрации в приемке выполненных работ по муниципальному контракту Обществу отказано ввиду неустранения нарушений, о чем составлен соответствующий акт (л.д. 69-71). При этом указано, что часть выявленных нарушений подрядчиком устранена.

В связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств по качественному выполнению работ на основании протокола испытаний и неустранением недостатков в установленный срок Администрацией принято решение от 3 ноября 2017 года № 3138 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 0191300019117000021-0143454-01 от 30 августа 2017 года (л.д. 73-75).

Довод представителя Общества о том, что экспертиза, представленная ООО «Алекс», соответствие выполненных работ обязательным требованиям СНиП 3.06.03-85 и ГОСТ 9128-2013 подтвердила, судом не может быть принята во внимание, поскольку (как отмечалось ранее) ООО «ЗабСК», указанное в представленных Обществом протоколах испытаний, факт проведения названных исследований отрицало.

ООО «Алекс» какие-либо документы, подтверждающие свои доводы (платежные документы, переписка и договоры с ООО «ЗабСК»), не представило.

Принимая во внимание положения статей 708, 715 и 723 Гражданского кодекса и части 11 статьи 95 Закона № 44-ФЗ у заказчика имелись законные основания для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

Более того, с заявлением об оспаривании такого отказа Общество в судебном порядке не обращалось.

Указание заказчиком в решении от 3 ноября 2017 года № 3138 на то, что контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления ООО «Алекс» об одностороннем отказе от исполнения договора, в рассматриваемом случае соответствует положениям части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и права Общества на устранение недостатков, послуживших основанием для отказа от контракта, не нарушает, поскольку в силу части 14 этой же статьи в течение такого десятидневного срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, последний вправе устранить соответствующие нарушения условий контракта.

Однако доказательств устранения недостатков, которые послужили основанием для одностороннего отказа Администрации от исполнения контракта, в названный срок ООО «Алекс» не предоставило ни заказчику, ни антимонопольному органу, ни в суд.

Относительно нарушения Администрацией процессуального порядка для одностороннего отказа от контракта суд отмечает следующее.

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Таким образом, выполнение указанных требований считается надлежащим уведомлением подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что решение заказчика от 3 ноября 2017 года № 3138 об одностороннем отказе от исполнения контракта было вручено представителю ООО «Алекс» ФИО4 нарочно 7 ноября 2017 года, то есть путем самостоятельной доставки, обеспечивающей фиксирование такого уведомления и его получение заказчиком, о чем имеется соответствующая расписка получателя (л.д. 43).

Факт получения такого решения представителем Общества ФИО4 7 ноября 2017 года заявитель не оспаривает.

При этом, вопреки доводам Общества, последнее доверенностью от 11 апреля 2017 года (л.д. 55-56) уполномочило ФИО4 представительствовать от имени ООО «Алекс» во всех государственных и муниципальных органах, учреждениях, организациях, получать от компетентных органов, учреждений и организаций любые документы, выдаваемые на имя Общества, с правом получения информации, ознакомления с материалами и документами, затрагивающими права и законные интересы Общества.

Доверенность выдана сроком на один год без права передоверия полномочий.

По указанной доверенности представитель Общества ФИО4 принимал участие в приемке работ по муниципальному контракту, получал требование о безвозмездном устранении недостатков, составлял акты отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона.

Следовательно, решение заказчика от 3 ноября 2017 года № 3138 об одностороннем отказе от исполнения контракта получено 7 ноября 2017 года уполномоченным представителем ООО «Алекс».

В этот же день (7 ноября 2017 года) решение Администрации размещено на сайте www.zakupki.gov.ru (л.д. 80-81).

Несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (в том числе, просрочка направления решения об одностороннем отказе по электронной почте, ненаправление информации по почте заказным письмом с уведомлением о вручении), не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Изложенное соответствует разъяснениям Президиума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28 июня 2017 года.

Учитывая, что в установленные законом сроки информация о принятии решения заказчиком размещена в единой информационной системе, доставлена подрядчику и получена им, о чем у заказчика имеется соответствующее подтверждение, суд приходит к выводу о том, что процедура отказа от контракта Администрацией соблюдена и не противоречит действующему законодательству.

Несоблюдение же Администрацией срока направления заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, как правильно указало  Забайкальское УФАС, не является основанием для отказа заказчику во включении сведений в такой реестр, поскольку названный срок не является пресекательным.

Антимонопольный орган, проанализировав приведенные выше обстоятельства, связанные с исполнением контракта, обоснованно расценилл действия ООО «Алекс» ненадлежащим выполнением работ, выразившимся в несоответствии выполненных работ обязательным техническим требованиям, неустранении выявленных недостатков в установленный заказчиком срок, а также представлении недостоверных протоколов испытаний (учитывая доводы ООО «ЗабСК»), что привело к неисполнению в установленный срок муниципального контракта и впоследствии к неэффективному использованию бюджетных средств.

Изложенное свидетельствует о недобросовестном поведении Общества и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о нем, его учредителе и лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Согласно части 3 статьи 201 АПК Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд приходит к выводу о том, что решение Забайкальского УФАС соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и Правил № 1062, права и законные интересы Общества не нарушает, в связи с чем заявленные ООО «Алекс» требования удовлетворению не подлежат.

Поскольку при обращении в арбитражный суд Обществом не была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, названная сумма подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета на основании положений статьи 110 АПК Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Алекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 11 декабря 2017 года № РНП-75-63 отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Алекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия через Арбитражный суд Забайкальского края.

 

Судья                                                                                              Е.С. Сюхунбин