ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                          Дело № А23-892/2018

Резолютивная часть  постановления объявлена 12.03.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме 19.03.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Партнер» (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 01.12.2018), от ответчика – управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 09.01.2019 № 10д), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Партнер» на решение Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 по делу № А23-892/2018 (судья Масенкова О.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее – ООО «Партнер», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее –Калужское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 31.01.2018 по делу № 05-02ак/2018 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 261 922 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Калужское УФАС России возражало против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, комиссия Калужского УФАС России, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства № 05-11к/2016, возбужденное приказом от 31.05.2016 по заявлению ИП ФИО4, 22.02.2017 приняла решение, которым действия ООО «Полуфабрикат», группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группы лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер» признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), выразившимся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием                          (№ КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга», которое привело к поддержанию цен на торгах. 

Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017 по делу                              № А23-3399/2017, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.07.2018, вынесенным с участием тех же сторон, что и в настоящем деле, полностью отказано в признании недействительным решения управления от 22.02.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 05-11к/2016. 

Письмом от 05.12.2017 № 2112/05 общество извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи                 14.32 КоАП РФ. 

Заместителем руководителя управления 11.01.2018 за № 05-02ак/2018 в отношении общества с участием его представителя (ФИО5, решение единственного участника от 10.11.2017) составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которому 22.02.2017 комиссией Калужского УФАС России по рассмотрению дела № 05-11к/2016 о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено решение о признании действий в отношении ООО «Полуфабрикат», группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группы лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер», нарушающих пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием (№ КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга», которое привело к поддержанию цен на торгах.

Вышеуказанным решением установлено, что в адрес Калужского УФАС России поступило обращение ИП ФИО4 (от 26.04.2016 вх. № 2293), из которого следует, что в действиях участников конкурса с ограниченным участием (номер извещения                        № 0137300043315001002) имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Приказом Калужского УФАС России №203 от 31.05.2016года в отношении                     ООО «Полуфабрикат», ООО «Русь», а также группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» было возбуждено дело № 05-11к/2016 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Определением от 28.07.2016 в качестве ответчика по делу было также привлечено ООО «Партнер». 

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, комиссия Калужского УФАС России установила следующие фактические обстоятельства дела. 

02.11.2015 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение (номер извещения № 0137300043315001002) и документация на проведение конкурса с ограниченным участием (№ КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга» (далее – конкурс с ограниченным участием, конкурс). Заказчиками по указанному конкурсу выступали 38 муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга». Проводил конкурс уполномоченный орган - Городская Управа города Калуги в лице управления экономики и имущественных отношений города Калуги. 

Согласно документации о проведении конкурса с ограниченным участием начальная (максимальная) цена контракта составила 40 764 240 руб. 

Срок подачи заявок на участие в конкурсе с 03.11.2015 08:00 до 25.11.2015 09:00. Дата и время вскрытия конвертов с заявками - 25.11.2015 09:00. Дата и время предквалифицированного отбора – 02.12.2015. Дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе – 09.12.2015.      

Порядок проведения конкурса, в том числе с ограниченным участием, регламентирован разделом 2 главы 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), в том числе статьей 56. 

Так, в соответствии с указанной статьей под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор. 

 При проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей. 

В отношении участников конкурса с ограниченным участием предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием. 

 Так, согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта. 

Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием, согласно которым при оказании услуг общественного питания для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500000 рублей, у участника закупки должно быть наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс. 

В данном случае в составе своей заявки участник закупки должен приложить копию (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги. 

Вышеуказанные дополнительные требования установлены в пункте 1.14.9 Конкурсной документации на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга». 

Также в вышеуказанной конкурсной документацией в порядке, определенном частью 1 статьи 32, пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, установлены следующие критерии оценки заявок: 

Критерии оценки

Показатель

Величина значимости критерия оценки

1

2

3

Критерий: Стоимостные критерии оценки

Цена контракта

Цена контракта, предложенная участником закупки

60%

Критерий: Нестоимостные критерии оценки

Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации

квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для оказания услуг

40%

При этом нестоимостной критерий оценки также подразделен на следующие подкритерии: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для оказания услуг; б) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; в) деловая репутация участника закупки. 

Исходя из протокола вскрытия конвертов с заявками от 25.11.2015 № ПВК1, на участие в конкурсе было подано 4 заявки от следующих участников:                                         ИП ФИО4 (дата и время подачи заявки – 25.11.2015 08:11),                  ООО «Русь» (дата и время подачи заявки – 25.11.2015 09:00), ООО «Калужская продовольственная компания» (дата и время подачи заявки – 25.11.2015 09:00) и                   ООО «Полуфабрикат» (дата и время подачи заявки – 25.11.2015 09:00). 

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 02.12.2015 № ППО1 заявки ИП ФИО4 и ООО «Полуфабрикат» признаны соответствующими требованиям документации, а заявки ООО «Русь» и ООО «Калужская продовольственная компания» признаны не соответствующими требованиям документации, т.к. в составе заявки не предъявлена копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) (при этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота)) на оказание услуг общественного питания за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе и документа (документов) о приемке оказанной услуги. 

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.12.2015 № ПРО1 победителем признан                                   ООО «Полуфабрикат» (92,20 баллов), второй номер присвоен ИП ФИО4 (76,34 балла). При этом лучшее ценовое предложение было предложено ИП ФИО4 –   39 500 000 руб. против 39 541 321 руб. 80 коп., предложенных ООО «Полуфабрикат». 

На основании вышеуказанного протокола муниципальными заказчиками с                      ООО «Полуфабрикат» были заключены муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся. 

Рассмотрев действия ООО «Полуфабрикат», ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания» и               ООО «Партнер», совершенные как в ходе подготовки и участия в конкурсе с ограниченным участием, так и в ходе оказания услуг в рамках исполнения муниципальных контрактов, комиссия Калужского УФАС России пришла к выводу о наличии между указанными хозяйствующими субъектами соглашения, целью которого являлось обеспечение победы ООО «Полуфабрикат» в  проводимом конкурсе и дальнейшее привлечение остальных участников соглашения к исполнению муниципальных контрактов, что привело к ограничению конкуренции и поддержанию цен на торгах. 

 Указанные выводы комиссии Калужского УФАС России основаны на следующих обстоятельствах. 

 Изучив рынок оказания услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга» за период 2014 - 2015 годы установлено, что на указанном рынке действовали следующие субъекты: ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания», ИП ФИО4, ИП ФИО6 При этом ООО «Полуфабрикат» до 2016 года на указанном рынке свою деятельность не осуществлял. 

Между тем, одним из требований, установленных конкурсной документацией, являлось наличие у участника закупки за последние три года до даты подачи заявки исполненного контракта на оказание услуг общественного питания, стоимость которого должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта.  При этом, в отличие от ООО «Полуфабрикат», такие контракты отсутствовали у                     ООО «Русь», ООО «Партнер», ООО «Калужская продовольственная компания» и                ООО «Калужский комбинат школьного питания». 

 В связи с этим в рамках проводимого конкурса с ограниченным участием между ответчиками была достигнута договоренность, согласно которой ООО «Полуфабрикат» принимало участие в конкурсе и в случае признания его победителем привлекало к исполнению контрактов (договоров) остальных участников соглашения. 

Наличие такой договоренности подтверждается следующим. 

Еще до подведения итогов конкурса между ответчиками были заключены договоры аутстаффинга от 25.11.2015 № 1, № 2, и № 3, согласно которым ООО «Русь»,                              ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания» (исполнители) обязались по предварительной заявке ООО «Полуфабрикат» (заказчика) оказывать услуги, связанные с временным предоставлением персонала различных профессий и специальностей, необходимых для выполнения определенных работ или оказания определенных услуг, а заказчик обязался эти услуги принимать и оплачивать. В соответствии с соглашениями от 31.12.2015 к вышеуказанным договорам аутстаффинга фактическое исполнение данных договоров, связанных с оказанием заказчиком услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся МБОУ МО «г.Калуга», началось с момента подписания данных соглашений. 

При этом, еще до подачи заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием между ООО «Полуфабрикат» и отдельными сотрудниками ООО «Русь», ООО «Партнер», ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» были заключены трудовые договоры, которые в дальнейшем не были реализованы, но вошли в состав заявки ООО «Полуфабрикат» на участие в конкурсе. В связи с тем, что одним из критериев конкурса являлась обеспеченность участника трудовыми ресурсами, заключение таких трудовых договоров и включение их в состав заявки давало участнику закупки возможность получить большее количество баллов и, соответственно, повышало его шансы стать победителем конкурса.  

Кроме того, данные трудовые договоры заключались с целью их включения в состав заявки ООО «Полуфабрикат» в связи с необходимостью исполнения пункта 4.1.2 контрактов (договоров), согласно которым список работников (руководителей и ключевых специалистов в области общественного питания - поваров, технологов общественного питания со средним профессиональным образованием, высшим образованием), оказывающих услуги по контрактам, заполняется согласно конкурсному предложению (в том числе приложенным к конкурсному предложению документам) победителя конкурса. 

Таким образом, ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания» путем предоставления возможности привлечения данных организаций через договоры аутстаффинга к оказанию услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга», а также предоставления возможности заключения с сотрудниками указанных организаций трудовых договоров, создали для ООО «Полуфабрикат» необходимые условия для участия в конкурсе с ограниченным участием, признания победителем, а также  исполнения договоров, заключенных с заказчиками по итогам проведения данного конкурса. 

Кроме того, согласно журналу регистрации заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием следует, что заявка № 3 (ООО «Калужская продовольственная компания») и заявка №4 (ООО «Полуфабрикат») были поданы одним лицом                ФИО7, который является директором ООО «Калужская продовольственная компания», что также подтверждает наличие связи между данными организациями. 

Также 23.11.2015 согласно представленной выписки по лицевому счету (карточка счета 51) на лицевой счет ООО «Полуфабрикат» с лицевых счетов ООО «Русь» и                  ООО «Калужская продовольственная компания» поступили денежные средства в размере, практически равном размеру обеспечения заявки на участие в вышеуказанном конкурсе. 

Исходя из объяснений ООО «Полуфабрикат», денежные средства поступили от ООО «Русь» и ООО «Калужская продовольственная компания» в рамках исполнения договорных отношений на поставку продуктов питания. 

Между тем, комиссия Калужского УФАС России не признала указанные доводы состоятельными, так как во-первых, поставка товара (оказание услуг) по данным договорам согласно приемочным документам состоялась спустя более чем через 6 месяцев с момента их оплаты, что не отвечает требованиям разумности гражданских правоотношений, а во-вторых, сразу после поступления указанных денежных средств ООО «Полуфабрикат» внесло обеспечение заявки на участие в конкурсе на счета муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений. 

Таким образом, комиссия Калужского УФАС России пришла к выводу, что действительной целью перечисления ООО «Русь» и ООО «Калужская продовольственная компания» денежных средств на лицевой счет ООО «Полуфабрикат» являлось обеспечение двумя первыми хозяйствующими субъектами возможности участия последней организации в конкурсе с ограниченным участием, что невозможно без внесения соответствующего обеспечения заявки.  

 По итогам проведенного конкурса с ограниченным участием между                           ООО «Полуфабрикат» и муниципальными заказчиками были заключены следующие муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры): 

1) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 0137300043315001002 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №1» города Калуги). Цена договора 670 076 руб. Договор исполнен на сумму 621 362 руб. 60 коп. (дополнительное соглашение от 39.06.2016);  

2) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 30 (заказчик –     МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 2 им. М.Ф. Колонтаева» города Калуги). Цена договора 734 096 руб.; 

3) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 0137300043315001002-03 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 3 им. Г.В. Зимина» города Калуги). Цена договора 673 490 руб. Договор исполнен на сумму 589 372 руб. (дополнительное соглашение от 27.06.2016); 

4) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 0137300043315001002 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 4» города Калуги). Цена договора 828 845 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму 721 971 руб. (дополнительное соглашение от 31.05.2016);              

5) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 0137300043315001002-05 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №5» города Калуги). Цена договора 827 994 руб. Договор исполнен на сумму 719 856 руб. 40 коп. (дополнительное соглашение от 23.06.2016 № 1); 

6) гражданско-правовой договор (контракт) от 27.12.2015 № 6 (заказчик –       МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 6 имени А.С. ФИО8» города Калуги). Цена договора 907 376 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму 795 225 руб. 40 коп. (дополнительное соглашение от 14.06.2016 № 1); 

7) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 34 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №7» города Калуги). Цена договора 1 376 003 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму 1 319 539 руб. 50 коп. (дополнительное соглашение от 10.06.2016); 

8) гражданско-правовой договор (контракт) №08-2016 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №8» города Калуги). Цена договора         769 947,20 руб. Договор исполнен на сумму 705 587,70 руб. (дополнительное соглашение № 1 от 24.06.2016); 

9) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 9 (заказчик –       МБОУ «Лицей №9 имени К.Э.Циолковского» города Калуги). Цена договора 807 505 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму 700 601 руб. 90 коп. (соглашение о расторжении от 10.06.2016); 

10) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № ГП10 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 10 с углубленным изучением отдельных предметов» города Калуги). Цена договора 1 082 364 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму 914 671 руб. 20 коп. (дополнительное соглашение от 17.06.2016); 

11) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 2016 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 11» города Калуги). Цена договора               623 981 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму 501 043 руб. 80 коп. (дополнительное соглашение от 17.06.2016); 

12) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                               № 0137300043315001002/12 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №12» города 9 Калуги). Цена договора 1 763 537 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму 1 614 632 руб. 90 коп. (соглашение о расторжении от 27.06.2016); 

13) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 13/16 ГП (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 13» города Калуги). Цена договора             1 033 120 руб. Договор исполнен на сумму 875 551 руб. 10 коп. (дополнительное соглашение  от 27.06.2016 № 2); 

14) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 1/16 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 14» города Калуги). Цена договора                996 151 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму 881 633 руб. (дополнительное соглашение от 24.06.2016); 

15) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                                 № 0137300043315001002 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 15» города Калуги). Цена договора 1 257 354 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму                       1 132 213 руб. 10 коп. (дополнительное соглашение от 16.06.2016); 

16) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 8-16 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №16» города Калуги). Цена договора                  605 203 руб. 40 коп. Договор исполнен на сумму 550 756 руб. 30 коп. (дополнительное соглашение от 30.06.2016); 

17) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 17/3 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 17» города Калуги). Цена договора              984 200 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму 867 645 руб. 60 коп. (соглашение от 14.06.2016 № 1); 

18) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                               № 0137300043315001002 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 18» города Калуги). Цена договора 978 858 руб. 40 коп. Договор исполнен на сумму                      954 741 руб. 90 коп. (дополнительное соглашение); 

19) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 20 (заказчик –   МБОУ «Гимназия №19» города Калуги) Цена договора 906 523 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму 833 569 руб. 50 коп. (дополнительное соглашение от 30.06.2016); 

20) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № КОУ 21 1 2016 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №21» города Калуги). Цена договора 1 050 781 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму 757 443 руб. 90 коп. (соглашение о расторжении от 20.06.2016); 

21) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                                № 0137300043315001002-22 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа             № 22» города Калуги). Цена договора 1 068 707 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму 880 701 руб. 80 коп. (дополнительное соглашение от 10.06.2016 № 2); 

22) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 23/П-2016 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 23» города Калуги). Цена договора                        1 236 866 руб. 40 коп. Договор исполнен на сумму 1 161 720 руб. 50 коп. (дополнительное соглашение от 16.06.2016 № 1); 

 23) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015                                                № 0137300043315001002 (заказчик – МБОУ «Гимназия № 24» города Калуги). Цена договора 827 994 руб. Договор исполнен на сумму 682 113 руб. 70 коп. (дополнительное соглашение от 20.06.2016); 

24) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 1 (заказчик –     МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 25» города Калуги). Цена договора                               1 107 972 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму 1 049 510 руб. 90 коп. (дополнительное соглашение от 14.06.2016 № 2); 

25) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                               № 0137300043315001002-01 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа                     № 26» города Калуги). Цена договора 1 114 801 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму   1 050 616 руб. 70 коп. (дополнительное соглашение от 10.06.2016); 

26) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015                                                № 0137300043315000771- 0071235-01 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №29» города Калуги). Цена договора 782 751 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму 675 837 руб. 80 коп. (дополнительное соглашение от 16.06.2016); 

27) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015 № 30/П-2 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №30» города Калуги). Цена договора                1 129 312 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму 992 581 руб. 60 коп. (дополнительное соглашение от 30.05.2016); 

28) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015                                              № 3402901799915000006 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 31» города Калуги). Цена договора 816 895 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму                       682 821 руб. 80 коп. (дополнительное соглашение от 29.06.2016); 

29) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 14 (заказчик –   МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 33» города Калуги). Цена договора 853 600 руб. Договор исполнен на сумму 805 458 руб. 90 коп. (дополнительное соглашение    № 2 от 27.06.2016); 

30) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015                                                № 0137300043315001002/36 (заказчик – МБОУ «Лицей №36» города Калуги). Цена договора 1 039 684 руб. 80 коп. Договор исполнен на сумму 829 485 руб. 80 коп. (Дополнительное соглашение  от 27.06.2016 № 1); 

31) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                                 № 0137300043315001002 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 44» города Калуги). Цена договора 1 241 988 руб. Договор исполнен на сумму 1 149 547 руб. (дополнительное соглашение от 31.05.2016 № 1); 

32) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 45/П-2016 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №45» города Калуги). Цена договора                  1 363 201 руб. 20 коп. Договор исполнен на сумму 1 213 984 руб. 10 коп. (дополнительное соглашение от 14.06.2016); 

33) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 046/1/16 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №46» города Калуги). Цена договора                       1 953 890 руб. 40 коп. Договор исполнен на сумму 1 879 733 руб. 90 коп. (дополнительное соглашение от 26.06.2016); 

34) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № П-28/12-15 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 47» города Калуги). Цена договора 500 209 руб. 60 коп. Договор исполнен на сумму 467 714 руб. 60 коп. (дополнительное соглашение от 23.06.2016); 

35) гражданско-правовой договор (контракт) № 04820166ГПД от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Лицей №48» города Калуги). Цена договора 1 051 635,20 руб. Договор исполнен на сумму 893 340,90 руб. (Дополнительное соглашение от 14.06.2016); 

36) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 1 (заказчик –     МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 49» города Калуги). Цена договора                       1 113 094 руб. 40 коп. Договор исполнен на сумму 1 051 179 руб. 30 коп. (соглашение о расторжении от 31.05.2016); 

37) гражданско-правовой договор (контракт) от 28.12.2015 № 1 (заказчик –     МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 50» города Калуги). Цена договора                        2 338 864 руб. Договор исполнен на сумму 2 057 864 руб. 70 коп. (дополнительное соглашение от 10.06.2016); 

38) гражданско-правовой договор (контракт) от 29.12.2015                                        № 0137300043315001002/51 (заказчик – МБОУ «Средняя общеобразовательная школа               № 51» города Калуги). Цена договора 1 134 434 руб. 40 коп. Договор исполнен на сумму             1 008 421 руб. 70 коп. (дополнительное соглашение от 16.06.2016). 

Исходя из письма ООО «Полуфабрикат» (от 24.05.2016 вх. № 2864) следует, что работники, привлеченные к исполнению вышеуказанных гражданско-правовых договоров (контрактов) в штат ООО «Полуфабрикат» не входят и вовлечены в исполнение контрактов на основании договоров аутстаффинга, заключенных с ООО «Русь»,                      ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания». При этом, в представленном ООО «Полуфабрикат» списке работников в качестве менеджеров также указан ФИО7, который является одним из учредителей и директором ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также ФИО5, который является учредителем и директором ООО «Русь» и ООО «Партнер». 

Вышеуказанное также подтверждает, что ООО «Полуфабрикат» участвовало в конкурсе только в целях предоставления возможности другим участникам соглашения осуществлять свою деятельность по организации услуг централизованного горячего питания в рамках заключенных им контрактов (договоров). 

 В свою очередь, между ООО «Русь» и ООО «Партнер» заключен договор аутстаффинга от 11.12.2015 № 1, согласно которому последняя организация предоставляла первой работников для использования в рамках оказываемых услуг. Из имеющихся в материалах дела документов следует, что данный договор исполнялся и в рамках оказания услуг по организации питания в общеобразовательных учреждениях                 г. Калуги, так как в списке работников, предоставленных ООО «Полуфабрикат», значились и сотрудники ООО «Партнер». 

При этом ООО «Русь» и ООО «Партнер» образуют группу лиц по признакам, определенным пунктами 1, 2 и 8 части 1 статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции», а согласно части 2 данной статьи установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. 

Следовательно, действия ООО «Русь» и ООО «Партнер», совершенные в рамках проводимого конкурса с ограниченным участием и исполнения заключенных по его итогам контрактов, должны рассматриваться как единые действия, так как совершены группой лиц (часть 2 статьи 9 Закона «О защите конкуренции»). 

 В свою очередь, исходя из письма ООО «Калужская продовольственная компания» (от 30.09.2016 вх. № 5540), оплата по договору аутстаффинга от 25.11.2015               № 3, заключенного между ООО «Полуфабрикат» и ООО «Калужская продовольственная компания» производилась на счет ООО «Калужский комбинат  школьного питания». Основанием для избрания такой формы расчетов послужило наличие задолженности у ООО «Калужская продовольственная компания» перед ООО «Калужский комбинат школьного питания» за ранее поставленные товары. 

Кроме того, Комиссия Калужского УФАС России также отметила, что                               ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» образуют группу лиц по признакам, определенным пунктами 1 и 8 части                      1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции». 

По итогам оказания услуг в рамках заключенных контрактов (договоров)                        ООО «Полуфабрикат» получило выручку (доход) в размере 35 408 268 руб. 50 коп. При этом в рамках исполнения договоров аутстаффинга ООО «Калужский комбинат школьного питания» и ООО «Калужская продовольственная компания» оказали услуги ООО «Полуфабрикат» на сумму 16 873 231 руб. 61 коп., а ООО «Русь» 16 983 881 руб.               15 коп. (из них ООО «Партнер» 1 392 160 руб.) 

Кроме этого, ООО «Полуфабрикат» в рамках исполнения муниципальных контрактов (договоров) понесло затраты по возмещению коммунальных услуг в размере                1 396 407 руб. 63 коп. 

 Также указанным обществом в целях предоставления обеспечения исполнения контрактов в соответствии с соглашением о выдаче банковской гарантии от 24.12.2015              № 111281 было израсходовано 61 400 руб. 

 Полученная разница доходов и расходов, понесенных ООО «Полуфабрикат» свидетельствует, что данное общество участвовало в конкурсе и заключало муниципальные контракты не в целях извлечения прибыли, а в целях предоставления возможности остальным участникам соглашения принять участие в организации горячего питания в рамках заключенных обществом муниципальных контрактов (договоров). 

Что касается поддержания цены на торгах, то указанное обстоятельство подтверждается тем, что при проведении конкурса ООО «Полуфабрикат» заявило самое высокое предложение по цене контракта из всех участников конкурса (в том числе отклоненных). При этом два других участника соглашения (ООО «Русь» и                              ООО «Калужская продовольственная компания»), которые также приняли участие в конкурсе, но были признаны несоответствующими дополнительным требованиям, предложили цену контракта намного ниже, чем у ООО «Полуфабрикат» (ООО «Русь» –  36 700 000 руб., а ООО «Калужская продовольственная компания» – 36 687 816 руб.). 

Кроме того, включение ООО «Полуфабрикат» в состав своей заявки трудовых договоров, заключенных с работниками ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания», ООО «Русь» и ООО «Партнер» давало возможность установить ценовое предложение на более высоком уровне, так как данный участник конкурса получил преимущество перед остальными участниками закупки по обеспеченности трудовыми ресурсами. 

Следовательно, как следует из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, ООО «Полуфабрикат», группа лиц в составе                            ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группа лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер», вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цены и обеспечение победы в конкурсе ООО «Полуфабрикат». 

Реализация Соглашения позволила другим его участникам принять участие в  оказании услуг по организации горячего питания в общеобразовательных учреждениях города Калуги в первом полугодии 2016 года. 

Исходя из вышеизложенного, комиссия Калужского УФАС России пришла к выводу, что в действиях ООО «Полуфабрикат», группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группы лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер» имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием (№ КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга», которое привело к поддержанию цен на торгах. 

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них, предусмотрена административная ответственность. 

На основании вышеизложенного устанавливается событие административного правонарушения, выразившееся в заключении между ООО «Полуфабрикат», группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группы лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Местом совершения административного правонарушения является место проведения конкурса, а также исполнения контрактов – город Калуга. 

Временем административного правонарушения является период с 20.11.2015 по 31.05.2016.

Решением Калужского УФАС России от 22.02.2017 по делу № 05- 11к/2016 нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» признано в действиях ООО «Полуфабрикат», группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группы лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер» по заключению картельного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. 

Таким образом, устанавливается субъект административного правонарушения - ООО «Партнер». Факт совершения административного правонарушения ООО «Партнер» подтверждается материалами дела № 05-02ак/2018 об административном правонарушении. 

Исходя из вышеизложенного, действия ООО «Партнер» совместно с                        ООО «Полуфабрикат», ООО «Калужская продовольственная компания»,                       ООО «Калужский комбинат школьного питания» и ООО «Русь», выразившиеся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием                    (№ КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга», которое привело к поддержанию цен на торгах, образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого, предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Представитель общества указал, что с нарушением не согласен, пояснения будут представлены позже.  Копия протокола вручена в день его составления. 

Определением от 11.01.2018 назначены дата, время и место рассмотрения дела об административном правонарушении. 

Определением от 25.01.2018 рассмотрение дела отложено. 

От общества поступили заявления о снижении размера штрафа менее минимального, а также налоговая декларация по налогу, уплаченному в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2017 год.      

Заместителем руководителя управления 31.01.2018 за № 05-02ак/2018 в отношении общества с участием представителя (ФИО5, решение единственного участника от 10.11.2017) по указанным фактам вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 261 922 руб. 88 коп. 

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением. 

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

В силу части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого  совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Согласно статье 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. 

Учитывая изложенное и принимая во внимание часть 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, содержание разъяснений пункта 10.2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что обстоятельства, установленные судебными актами по делу № А23-3399/2017, имеют для настоящего дела преюдициальное значение. 

Доказательством совершения обществом деяний, образующих объективную сторону вмененного правонарушения, является решение антимонопольного органа от 22.02.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 05-11к/2016, законность которого подтверждена судебными актами по делу № А23-3399/2017. 

Следовательно, событие правонарушения доказано. 

Довод заявителя о вменении состава правонарушения, введенного после времени совершения правонарушения, правомерно отклонен судом области. 

На момент совершения правонарушения редакция статьи 14.32 КоАП РФ состояла из трех частей и предусматривала ответственность, среди прочего, за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 1). 

В редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ статья 14.32 КоАП РФ стала состоять из семи частей и предусматривает ответственность, в частности, за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них (часть 2). 

Следовательно, из сопоставления приведенных редакций статьи 14.32 КоАП РФ следует, что правонарушения, ранее предусмотренные в общем виде частью 1 данной статьи, были дифференцированы на пять видов (части 1, 2, 3, 4, 6 статьи 14.32 КоАП РФ). 

Вмененное заявителю правонарушение, а именно нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на открытом конкурсе с ограниченным участием - выделено из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в самостоятельную часть 2 по квалифицирующему признаку - «если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах». 

Из изложенного следует, что статьей 14.32 КоАП РФ как до 28.04.2017, так и после указанной даты предусмотрена ответственность за совершение одних и тех же административных правонарушений (применительно к рассматриваемому случаю за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Изменение нумерации части статьи не может расцениваться именно как введение новой или устранение имевшейся ответственности в понимании частей 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ. 

Статьей 1.7 КоАП РФ в целом регламентирует действие законодательства об административных правонарушениях во времени. 

При этом части 1 и 2 данной статьи применяются только в рамках привлечения лица к административной ответственности, то есть в момент рассмотрения дела, когда должностным лицом рассматривается вопрос о назначении административного наказания либо о прекращении рассмотрения дела. 

Часть 3 статьи 1.7 КоАП РФ касается производства по делу об административном правонарушении, то есть распространяет действие и на возбуждение дела об административном правонарушении. Согласно данной норме, производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу. 

 Таким образом, если правонарушение совершено до вступления в силу изменений в КоАП РФ и административная ответственность за нарушение такими изменениями не была отменена, дело об административном правонарушении подлежит возбуждению на основании норм закона, действующих на момент такого возбуждения. В рассматриваемом случае это часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.04.2017                  № 74-ФЗ).      

В дальнейшем при рассмотрении дела об административном правонарушении (решении вопроса о вынесении постановления) административному органу необходимо учесть положения частей 1 и 2 статьи 1.7 КоАП РФ и определить, улучшается или ухудшается положение привлекаемого к ответственности лица санкцией нормы КоАП РФ в новой редакции. Соответственно, если положение улучшается (например, уменьшается размер штрафа), то применению подлежит санкция в новой редакции. Если же положение лица ухудшается либо остается неизменным, применяется норма КоАП РФ в редакции, действовавшей до внесения обсуждаемых изменений. Что и было сделано антимонопольным органом. 

Кроме того, различия во вмененной норме КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении по сравнению с  протоколом об административном правонарушении допускаются применительно к разъяснениям пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Следовательно, деяние заявителя при вызове для составления протокола об административном правонарушении, а равно в данном протоколе было обоснованно квалифицировано по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (то есть по той части статьи 14.32 КоАП РФ, куда диспозиция наказуемого деяния заявителя с квалифицирующим признаком «если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах» была перемещена Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ) - по норме, действовавшей на момент совершения указанных процессуальных действий в понимании части 3 статьи 1.7 КоАП РФ. 

При вынесении же постановления антимонопольным органом с учетом положений частей 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ обоснованно применена часть 1 статьи 14.32 КоАП. 

Довод заявителя о получении сведений доказательств по делу до возбуждения дела об административном правонарушении, а, следовательно, с нарушением закона, судом области также правомерно отклонен. 

Часть 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган правом запрашивать документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах о нарушении антимонопольного законодательства. Закон не содержит препятствий к использованию в рамках дела об административном правонарушении доказательств, законно полученных при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Довод заявителя о неверном определении года, предшествующего году выявления правонарушения, безоснователен. 

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11, моментом выявления правонарушения в понимании пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ следует считать дату издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

В настоящем деле такой приказ вынесен 31.05.2016, следовательно, годом, предшествующим году выявления правонарушения, антимонопольный орган обоснованно определил 2015 год.  

Довод заявителя о неверном определении размера штрафа обоснованно отклонен судом первой инстанции. 

По мнению заявителя, запрос управлением бухгалтерского баланса в налоговом органе не позволял отделить выручку заявителя от реализации товаров (работ, услуг) на рынке, на котором совершено нарушение, от иной выручки за тот же период. 

Однако примененная санкция влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. 

 Таким образом, правовое значение для определения размера штрафа заявителю имел совокупный размер выручки заявителя, а не размер выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг) на рынке, на котором совершено нарушение. 

Управлением размер штрафа рассчитан следующим образом: 

ПШ =БШ + (ОО х n) – (ОС х n), 

где ПШ - штраф, подлежащий назначению 

БШ – базовый штраф 

ОО – обстоятельства, отягчающие ответственность 

ОС – обстоятельства, смягчающие ответственность 

n – количество обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность 

При этом БШ определяется по формуле: БШ = МинШ + (МаксШ – МинШ)/2, где 

МаксШ – максимальный размер штрафа 

МинШ – минимальный размер штрафа 

а ОО (ОС) по формуле: 

ОО (ОС) = (МаксШ-МинШ)/8 

Начальная максимальная цена контракта составляет 40 764 240 руб. 

МаксШ = 40 764 240, 00 х 1/2 = 20 382 120, 00 рублей. 

МинШ = 40 764 240, 00 х 1/10 = 4 076 424, 00 рубля. 

БШ = 4 076 424, 00 + (20 382 120, 00 – 4 076 424, 00)/2 = 12 229 272 руб. 

В ходе рассмотрения дела обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, не установлено. 

ОО (ОС) = (20 382 120, 00 – 4 076 424, 00)/8 = 2 038 212 руб. 

ПШ = 12 229 272, 00 – (2 038 212, 00 х 0) + (2 038 212, 00 х 0) = 12 229 272 руб. 

Согласно санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и менее ста тысяч рублей. 

 Совокупный размер суммы выручки ООО «Партнер» от реализации всех товаров, работ, услуг за 2015 год, согласно представленной ИФНС по Ленинскому округу г. Калуги налоговой декларации составляет 6 548 072 руб. Одна двадцать пятая от 6 548 072 руб. составляет 261 922 руб. 88 коп. 

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу не установлено. Постановление вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, протокол составлен с соблюдением требований статей 28.2, 28.3, 28.5        КоАП РФ.  

Статьей 2.9 КоАП РФ установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с пунктом 18.1 указанного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», материалы дела не содержат.

С учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, принимая во внимание его общественную опасность, характер общественных отношений, на которые оно посягает, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным. 

Довод общества о необоснованном неприменении судом первой инстанции положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ отклоняется судебной коллегией на основании следующего.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Снижение административного наказания в виде штрафа в размере ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи КоАП РФ, допускается лишь в определенных случаях и является правом, но не обязанностью суда.

При этом наказание может быть уменьшено лишь при наличии соответствующих условий, а именно: исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Оценка данных исключительных обстоятельств осуществляется судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом доказательств наличия таких обстоятельств в материалы дела не представлено и на их наличие заявитель апелляционной жалобы не ссылается.

Обстоятельства допущенного обществом правонарушения не свидетельствуют об исключительности случая, позволившего снизить размер административного штрафа ниже низшего предела, с учетом установленных выше обстоятельств дела и представленных доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вышеуказанных критериев для применения указанной нормы о снижении административного штрафа в размере менее минимального размера.

При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения оспариваемого постановления судом первой инстанции справедливо не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы, приведенные обществом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции. Доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих сделать вывод о неправомерности принятого судебного акта апелляционная инстанция не усматривает.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих обоснованность и правомерность выводов суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 по делу № А23-892/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

 

    Д.В. Большаков

    В.Н. Стаханова 

    Е.Н. Тимашкова