ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-2384/2024

Дело № А40-75458/2023

г. Москва

13 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "ЭНЕРГОСТРОЙПРОЕКТ", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 

по делу № А40-75458/23

по иску ООО "ЭНЕРГОСТРОЙПРОЕКТ" 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети" 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании, 

по встречному о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 06.12.2023.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергостройпроект» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу «Федеральная сетевая компания - Россети» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 38 836 737 руб. 01 коп. в т.ч. НДС стоимость выполненных и принятых заказчиком работ по предпроектному обследованию за обследование 654 ИИК на 39 подстанциях, из них: 17 161 800 руб. за работы в рамках ТЗ по договору по обследованию 289 ИИК и 21 674 937 руб. 35 коп. за работы по обследованию 365 ИИК, стоимость выполненной проектной документации работы в рамках ТЗ по 289 ИИК в размере 34 982 496 руб. в т.ч. НДС, стоимость выполненной проектной документации работы для 14 дополнительных ИИК не включенных в ТЗ по договору в размере 9 698 594 руб. 25 коп. в т.ч. НДС, стоимость выполненных инженерно-геологических изысканий в размере 8 916 937 руб. 78 коп. в т.ч. НДС, проценты за пользование чужими денежными средствами от суммы 92 434 765 руб. 38 коп. в т.ч. НДС за период с 03.08.2022 г. по 24.11.2022 г. в размере 2 224 765 руб. 52 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами с 25.11.2022 года на дату полного погашения задолженности, убытки в размере 3 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежные за необоснованное раскрытие банковской гарантии в размере 15 410 руб. 95 коп.

ПАО «Федеральная сетевая компания - Россети» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО «Энергостройпроект» о взыскании неустойки в размере 38 074 080 руб. 32 коп. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 в удовлетворении первоначального иска отказа, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции не установлены существенные обстоятельства дела, доводы истца не рассмотрены и им не дана оценка; не применены нормы подлежащие применению.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, истец и ответчик по результатам закупочной процедуры на право заключения договора, на основании протокола о результатах закупочной процедуры от 15.06.2020 № 10/1589235 заключен договор № 680579 от 16.07.2020 (далее договор) на предпроектное обследование объекта, инженерные изыскания, разработку проектной документации и технической части закупочной документации по титулу «Проектноизыскательские работы по реконструкции АИИС КУЭ в части приведения в соответствие требованиям ОРЭМ измерительно-информационных комплексов подстанций 35-750 кВ филиалов ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Урала в части ПС 220 кВ Бумажная, ПС 220 кВ Зуевка, ПС 220 кВ Игра, ПС 220 кВ Апрельская, ПС 220 кВ Искра, ПС 220 кВ Кама, ПС 220 кВ Карталы 220, ПС 220 кВ Каучук, ПС 220 кВ ФИО4, ПС 220 кВ Комсомольская, ПС 220 кВ Котельнич, ПС 220 кВ Краснотурьинск, ПС 220 кВ Красноуфимская, ПС 220 кВ КС-19, ПС 220 кВ Лебяжье, ПС 220 кВ Мраморная, ПС 220 кВ Мураши, ПС 220 кВ Новометаллургическая, ПС 220 кВ Сварочная, ПС 220 кВ Светлая, ПС 220 кВ Северная, ПС 220 кВ Сива, ПС 220 кВ Сюга, ПС 220 кВ Титан, ПС 220 кВ Фаленки, ПС 220 кВ Химкомплекс, ПС 220 кВ Цемент, ПС 220 кВ Чепецк, ПС 220 кВ Эмаль, ПС 220 кВ Ягодная, ПС 500 кВ Емелино, ПС 500 кВ Златоуст, ПС 500 кВ Калино, ПС 500 кВ Кропачево, ПС 500 кВ Курган, ПС 500 кВ Магнитогорская, ПС 500 кВ Удмуртская, ПС 500 кВ Южная, ПС 500 кВ БАЗ (289 ИИК)».

Предмет договора определён параграфом 2 договора.

Наименование, объёмы, количество, последовательность и результат выполняемых работ определены в календарном графике выполнения работ и стоимости (приложение 2 к договору), стоимости и задании на проектирование (приложение 1 к договору).

Срок выполнения работ установлен параграфом 3 договора.

Выполнение и приёмка работ регулируется положениями параграфа 9 договора.

Расторжение и прекращение договора установлены параграфом 13.

Обеспечение обязательства по договору в соответствии с пунктом 8.1.1 договора обеспечивается банковской гарантией. Сумма банковской гарантии определяется 5% от начальной цены договора. Пункт 8.3 установлены условия выплаты по банковской гарантии.

В обоснование заявленного иска подрядчик указывает, что к выполнению работ по договору приступил 07.07.2020 (о чем извести заказчика письмом исх. № 0854-20 от 03.08.2020). Стоимость работ по ППО в соответствии с договором составляет 17 161 800 руб., в том числе НДС 20%. (п. 1 календарного графика выполнения работ приложение № 2 к договору).

Заказчик на основании пунктов 7.2.3, 9.1.2, 9.2.3 договора, внёс изменение (увеличил) объем выполняемых подрядчиком работ. 

Требование об изменениях объёмов работ оформлены: протоколом оперативного совещания № 4 от 25.09.2020. 

Путем выставления дополнительных требований в виде «замечаний» заказчик уклонялся от согласования выполненной работы. 

Протоколом № 4 от 25.09.2020 срок выполнения работ по предпроектному обследованию по дополнительному количеству каналов был установлен 10.02.2021 года (первоначальный срок по договору 09.12.2020). 

Подрядчиком, требования заказчика исполнены, выполнен дополнительный объем работ: вместо 289 ИИК было проведено обследование 654 ПИК. 

В результате установлена необходимость модернизации 303 ИИК вместо указанных 289 ИИК в задании на проектирование. 

Заказчиком, по факту получения выполненных подрядчиком работ по этапу договора «Предпроектное обследование», в том числе, дополнительных работ, проводилось согласование работ. Согласование оформлено письмами заказчика № М4/2/3242 от 10.11.2020 г., № М4/6/2704 от 13.11.2020 г., № Ц4/02/664 от 16.12.2020 г., № Ц4/04/151 от 03.02.2021 г., № Ц4/02/211 от 11.02.2021 г., № Ц4/04/329 от 15.03.2021 г., № М4/2/2341 от 17.08.2021 г. 

Стоимость фактически выполненных работ по ППО составила 38 836 737 руб. 35 коп. = 21 674 937 руб. 35 коп. (стоимость дополнительных работ) + 17 161 800 руб. стоимость работ по договору. Согласование отчетов заказчиком проводилось с существенным нарушением установленных договором сроков согласования. 

Указанное нарушение зафиксировано протоколом совещания по вопросу исполнения утвержденного плана № 3/03.21 от 25.03.2021, направленного подрядчиком заказчику письмом 0236-21 от 26.03.2021, входящий № Ц4/04/324 от 26.03.2021. 

Замечаний на протокол заказчик не представил. Результат работ по предпроектному обследованию в соответствии с договором достигнут: Отчёт о предпроектном обследовании, сформирован, переделан заказчику, согласован заказчиком, что соответствует, установленному результату работ, указанному в приложении № 2 к договору. 

До утверждения/согласования заказчиком отчёта по предпроектному обследованию подрядчик не имел права приступать к разработке Проектно-сметной документации (этап 2 договора), так как именно по результатам ППО определялось количество ПИК, в отношение которых требовалась реконструкция. 

Об этом прямо указано в п. 5.1 задания на проектирование (приложение № 1 к договору): «Перед началом проектирования выполнить ППО».

В соответствии с требованиями, сформулированными протоколом совещания № 4 от 25.09.2020 г. и протоколом совещания по вопросам реализации титула от 21.10.2020 г., а так же письмами об исправлении замечаний и требованием выполнения работ: М4/10/374 от 30.06.2021 г., Ц4/02/865 от 06.08.2021 г., Ц4/04/1212 от 30.08.2021 г., М4/2/2661 от 03.09.2021 г., М4/2/3111 от 17.09.2021 г., Ц4/04/1366 от 27.09.2021 г. Подрядчику указано на необходимость провести инженерных изысканий, обследования стоек и фундаментов под измерительными трансформаторами. При этом, в нарушение п. 1.18 договора задание на проектирование - приложение № 1 к договору информации (задания) на выполнения инженерных изысканий не содержит. Заказчик, указав на необходимость выполнения инженерных изысканий, в нарушение обязанности, установленной правилами СП 47.13330.2016, не предоставил подрядчику задания, в котором согласовал основные сведений об объекте изысканий, основные требования к материалам и результатам инженерных изысканий. 

Подрядчик, получив требования о выполнении работ на выполнения инженерных изысканий письмами исх. исх. № 0763- 20 14 июля 2020 г. № 0347-21 от 27 апреля 2021 г., исх. № 0597-21 от 05 июля 2021 г., исх. № 0750-21 от 23 августа 2021 г., № 0774-21 от 31 августа 2021 г. в соответствии с п. 9.1.2 потребовал от заказчика выдачи задания, с обоснованием невозможности выполнения работ. 

Заказчик в ответ на требование подрядчика (изложенные в письме № 0750 от 23.08.21 г. о формировании и направлении отсутствующего задания на проектные изыскания) письмом 30.08.2021 г. № Ц4/04/1212 указывает на необходимость выполнить инженерных изысканий до 09.02.2021 г., полностью игнорируя свою обязанность сформулировать задание.

Дополнительный объем работ порученный заказчиком требовал дополнительной информации и разработанного технического задания на дополнительные работы, которого не было в первоначальном задании на проектирование (приложении № 1) к договору. Подрядчиком неоднократно направлялись письмами в адрес заказчика с требованиями о предоставлении информации и предоставлении технического задания на инженерные изыскания и программы работ: № 0750-21 от 23.08.2021 г., № 0757-21 от 24.08.2021 г., № 1019-21 от 29.10.2021 г., № 1080-21 от 17.11.2021 г., № 1170-21 от 15.12.2021 г. 

Требования заказчиком не исполнены.

24.08.2021 письмом № 0757-21 подрядчик уведомляет о вынужденной приостановке работы из-за не предоставления заказчиком требуемой информации. Подрядчик останавливает работу по договору. 

Требование подрядчика о необходимости предоставления дополнительной информации повторялось письмами №1077-21 от 16.11.2021 г. и № 1080-21 от 17.11.2021 г. 

18.01.2022 г. заказчик письмом № Ц4/02/38 в ответ на письма № 1077-21 от 16.11.2021 г. № 1080-21 от 17.11.2021 г. о приостановке работ просит возобновить работу по договору и предоставляет ранее запрашиваемую информацию. 

Подрядчиком выполнены дополнительные работы по предпроектному обследованию на 365 ИИК, а для 14 дополнительных ПИК была проведена разработка проектной документации, проведены работы по разработке сметной документации, выполнены инженерно-геологические изыскания, проведена разработка технической части закупочной документации, произведена переделка документации по требованию заказчика.

В соответствии с пунктом 5.1 договора оплата выполненных работ производится после получения заказчиком заключения организации по проведению экспертизы о соответствии разработанной по договору проектной документации требованиям нормативных актов (положительные заключения). 

Заказчик осуществляет платежи в размере, определённом в соответствии с пунктом 4.3 договора и указанном в акте приемки выполненных работ и передаче прав, в течение 15 рабочих дней после получения от подрядчика надлежаще оформленного счета на основании подписанного сторонами акта приёмки выполненных работ и передачи прав. 

Результаты выполненных работ направлены заказчику письмом № 0190-22 от 25.03.2022. 

Однако, заказчик письмом Ц4/04/163 от 04.04.2022 сообщил, что документация не будет рассмотрена на основании решения о приостановке работ, направленным письмом, сразу после получения результата работ, Ц4/01/499 от 25.03.2022. 

05 апреля 2022 письмом 0206-22 подрядчик направил заказчику акт о приемке выполненных работ и передаче прав, сметный расчет на дополнительное предпроектное обследование (365 ИИК), сметный расчет на дополнительные работы по разработке проектной документации (14 ИИК), сметный расчет по корректировке проектной документации, счетный расчет по геологическим изысканиям, счет-фактуру № 18, счет на оплату № 13.

Истец предоставляет письма заказчика об уточнении перечня измерительных каналов (ИИК) от 18.03.2021 г. № Ц4/02/344, как доказательства изменения срока производства работ. Однако, уточнение перечня измерительных каналов (ИИК), подлежащий предпроектному обследованию, не может повлиять на срок производства работ по договору, так как предпроектному обследованию подлежат подстанции. Согласно ст. 1 ГрК РФ, объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие). Применительно к электроэнергетике, под объектом понимается подстанция. И их количество, как ранее пояснял ответчик в отзыве на первоначальный иск (пункт 3), уменьшилось, а не увеличилось. 

Пункты 4, 5.1.1 и 5.1.4 задания на проектирование (ЗП) исчерпывающе раскрывают, что в объеме титула предусматривается замена информационно-измерительных комплексов (трансформаторов тока, трансформаторов напряжения, счетчиков электрической энергии, вторичных цепей ТТ и ТН), входящих в состав АИИСКУЭ (то есть автоматизированных информационно-измерительных систем коммерческого учета электроэнергии), но не соответствующих техническим требованиям ОРЭМ или утрачивающих соответствие требованиям ОРУМ с 01.01.2021 г., при ППО (предпроектном обследовании) должна быть выполнена оценка АИИСКУЭ, а итогом ППО являются перечни измерительных комплексов, счетчиков, измерительных трансформаторов, перечни присоединений и пр. (по тексту ЗП). Таким образом, обследованию подлежат системы в целом, а дальнейшему проектированию подлежат лишь те комплексы, для которых установлено несоответствие.

Пунктом 4.2 договора установлено, что подрядчик не вправе требовать от заказчика увеличения цены договора в случае выполнения им дополнительных, вызванных внесением заказчиком изменений в задание на проектирование и (или) исходные данные, если такие дополнительные работы по стоимости не превышают 10% (десять процентов) от цены договора. 

В случае необходимости выполнения дополнительных работ, влекущих за собой превышение цены договора более чем на 10% по сравнению с ценой, указанной в п. 4.1 договора, подрядчик обязан письменно известить об этом заказчика в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента выявления такого превышения. 

При этом к извещению должны быть приложены документы, обосновывающие необходимость превышения цены. 

Заказчик в течение 15 (пятнадцати) дней с момента получения извещения подрядчика обязан направить подрядчику соответствующий ответ о согласии с предложением подрядчика или отказом от него. 

Неполучение подрядчиком письменного ответа заказчика не является согласием заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о превышении указанной в договоре цены работ по причине необходимости выполнения дополнительных объемов работ или изменения стоимости работ, обязан выполнить договор в пределах цены, определенной в договоре, а также с соблюдением сроков работ, указанных в календарном графике выполнения работ и стоимости (приложение 2 к договору). 

В случае согласия заказчика на превышение цены договора стороны составляют об этом дополнительное соглашение к договору. 

Согласно п. 13.1 договора любые изменения и дополнения в договор вносятся по взаимному согласию сторон и оформляются дополнительным соглашением, являющимся с даты его подписания неотъемлемой частью договора. 

Стороны по взаимному согласию могут внести любые изменения и дополнения в договор, в том числе в части изменения стоимости, сроков и объемов работ путем оформления соответствующих дополнительных соглашений, являющихся с даты их подписания неотъемлемой частью договора. 

Таким образом, стороны при заключении договора согласовали недопустимость внесения изменений в договор без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения. 

Между тем в рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, в связи с чем, существенными обстоятельствами в настоящем споре являются не только сам факт представления к сдаче этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором. 

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Из материалов дела следует, что подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего. Доказательств обратного истцом не представлено. 

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 ст. 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ. 

Уведомление в письменной форме о необходимости выполнения дополнительных работ, доказательства направления уведомления в установленном договором порядке, как подтверждение того, что такие работы действительно имелись, и что подрядчик выполнил установленную законом обязанность о предварительном извещении о таких работах заказчика, истцом не предоставлены. 

Доказательств согласия заказчика на какие-либо дополнительные работы также не предъявлено. 

В качестве доказательства согласования с заказчиком дополнительных работ и изменения сроков производства работ ответчик ссылается на протоколы рабочих совещаний № 4 от 25.09.2020 и № 4 от 29.09.2020. 

Однако, данные протоколы не могут быть приняты судом в качестве доказательств по делу, так как оформлены с нарушениями требований, а именно: протоколы подписаны не уполномоченными лицами. 

В частности, одним из подписантов вышеназванных протоколов является главный инженер филиала АО «ЦИУС ЕЭС» - ЦИУС Урала ФИО5, сотрудник иной организации у которого отсутствует надлежащим образом оформленная доверенность от заказчика. 

Кроме того, у заместителя генерального директора по инвестиционной деятельности и развитию сети филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Урала ФИО6, удостоверившего вышеназванные протоколы, не имеются соответствующие полномочия, согласно выданной доверенности от 14.08.2020 № 155-20. 

В соответствии с гражданским законодательством без доверенности от имени организации (непосредственно на основании устава) может действовать единоличный исполнительный орган общества - его руководитель (п. 1 ст. 53, п. 3 ст. 65.3 ГК РФ, пп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). 

Из совокупности норм п. 1 ст. 53, п. 3 ст. 65.3 и п. 1 ст. 182 ГК РФ следует, что иные лица вправе действовать от имени организации в силу полномочий, основанных на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления.

Кроме того, из содержания вышеназванных протоколов можно сделать вывод о том, что стороны не приняли решения об изменении условий заключенного договора путем подписания соответствующего дополнительного соглашения. 

Таким образом, суд первой инстанции установил, что протоколы рабочих совещаний № 4 от 25.09.2020 и от 29.09.2020 являются недопустимым доказательством. Договор подряда заключен сторонами в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на основании протокола о результатах закупочной процедуры на право заключения от 15 июня 2020 года № 10/1589235.

Информация, связанная с проведением аукциона, и необходимая документация в соответствии с порядком, установленным Законом № 223-ФЗ, была заблаговременно размещена на электронной площадке, соответственно истцу были известны основные условия договора, условия выполнения работ, их объем еще на стадии участия в аукционе, то есть до заключения договора. 

Являясь профессиональным участником рынка оказания услуг в исследуемой сфере, истец принимал участие в аукционе по своей воле, подписывая договор, согласился с его условиями, не заявив заказчику о наличии препятствий для своевременного исполнения обязательств, а потому, действуя добросовестно и осмотрительно, должен был реально оценивать все риски и принимать достаточные меры к надлежащему исполнению договора. 

Исходя из заключения договора по итогам конкурентных процедур, истец имел возможность заблаговременно выяснить количество подстанций, на которых необходимо провести предпроектное обследование с тем, чтобы объективно оценить возможность выполнения работ в предлагаемый срок. 

Пунктом 1.10 договора определено, что под предпроектным обследованием подразумевается комплекс работ, направленный на сбор исходных данных о текущем состоянии объектов с последующей подготовкой соответствующего отчета, необходимого для разработки проектной документации. 

В задании на проектирование подрядчику поручается выполнить на стадии ППО обследование существующих фундаментов и опорных конструкций в соответствии с ГОСТ 31937-2001, согласно п. 5.1.7 которого обследование должно проводиться в три этапа:

- подготовка к проведению обследования; 

- предварительное (визуальное) обследование; 

- детальное (инструментальное) обследование.

При этом согласование отчетов, подготовленных подрядчиком с результатами предпроектного обследования по 38 подстанциям, было произведено заказчиком с отлагательным условием, а именно на дату окончания срока производства работ по договору (31.03.2021 г.) подрядчик не произвел работы по обследованию строительных конструкций и попросил перенести срок работ по обследованию строительных конструкций к следующему этапу по разработке проектной документации (об этом заказчик указывает письмом от 23.08.2021 № М4/2/2471). 

Письмами № 0347-2 от 27.04.2021 и 31.08.2021 № 0774-21-21 подрядчик подтверждает факт согласования отчетов по предпроектному обследованию с отлагательным условием, о проведении работ по инженерным изысканиям и детальному инструментальному обследованию строительных конструкций. 

При этом материалы по обследованию строительных конструкций относятся к числу основополагающих. 

Необходимость их выполнения определена заданием на проектирование и распоряжением ОАО «ФСК ЕЭС» от 25.05.2015 № 270р «Об утверждении требований к содержанию отчетов по результатам предпроектного обследования объектов реконструкции». 

Подрядчик направлял в адрес заказчика тома проектной документации без материалов по инженерным изысканиям и без материалов инструментального обследования, а позже (после приостановке работ согласно письму № Ц4/01/494 от 25.03.2022 и расторжения договора от 24.06.2022 № Ц4/01/1132) заявил, что данные работы выполнены. 

В качестве доказательств выполнения указанных работ подрядчик предлагает заказчику принять, в частности, вместо топосьёмки фотографии строительных конструкций с летающего дрона, с учетом того, что изоляционные расстояния при топосьемки нормируются табл. 4.2.5 ПУЭ с точностью до 10 мм, а фотографии с дрона явно не могут гарантировать такой точности.

В приложении № 1 приведен сравнительный анализ проектных решений, разработанных ранее на основании топосьёмки и проектных решений на основании аэрофотосъемки. 

Анализ показывает, что в проектных решениях, разработанных на основании аэрофотосъемки, заметным ошибки. 

В связи с изложенным, при приемке работ по предпроектному обследованию заказчик пришел к выводу, что выявленные недостатки результата работ подрядчика являются существенными, использование текущих результатов работ не представляется возможным без устранения выявленных недостатков, а текущий представленный подрядчиком результат работ не представляет для заказчика какой-либо потребительской ценности. 

В настоящий момент по результатам закупочных процедур на основании итогового протокола от 07.03.2023 г. № 6/2613162 ответчиком заключен договор от 31.03.2023 № 1069629 с другим подрядчиком (ООО «ИЦ ЭАК») на тот же объем работ, что выполнял истец. 

В соответствии со ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу ст. 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию. 

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ). 

По смыслу приведенных норм права, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также характеризуется по результатам ее выполнения. 

Пунктом 1.15 договора стороны определили, что результатом выполнения работ по договору является отчет о предпроектном обследовании, разработанная проектная документация, в том числе, выполненные инженерные изыскания с положительными заключениями организаций по проведению экспертизы и техническая часть закупочной документации.

Как следует из пунктов 4.18 и 4.19 СП 47.13330.2016 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11-02-96» в соответствии с заданием исполнителем разрабатывается программа инженерных изысканий. Программа является основным организационно-руководящим, техническим и методическим документом при выполнении инженерных изысканий, согласовывается заказчиком и утверждается исполнителем. 

В программе определяются и обосновываются состав и объемы работ, методы их выполнения с учетом сложности природных условий, степени их изученности, вида градостроительной деятельности, этапа выполнения инженерных изысканий, вида и назначения сооружения. 

Состав и объемы работ, обоснованные в программе, должны соответствовать требованиям документов в области стандартизации, в результате применения которых обеспечивается соблюдение требований, и иных НД, указанных в задании. 

Следовательно, при отсутствии утвержденных заказчиком программ инженерных изысканий нельзя признать надлежащим дальнейшее выполнение исполнителем изыскательских работ (это следует из СП 47,13330.2016 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11-02-96»). 

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства передачи истцом ответчику заданий на выполнение инженерных изысканий и программ инженерно-геологических изысканий. 

Следовательно, истец не доказал надлежащее исполнение своих обязательств, в том числе по соблюдению предусмотренных договором сроков, на стадии инженерных изысканий, предшествующей стадии проектирования, в частности: выполнение отдельных видов инженерных изысканий без утвержденной заказчиком программы. 

Ссылка на протокол от 21.10.2020 не вносит ничего нового по существу дела, а указанные обстоятельства относятся к обычно установленным требованиям. 

Инженерные изыскания следует выполнять под измерительные трансформаторы, подлежащие замене (по п. 1 раздела «Решили»), предпочтение конкретному конструктивному решению (по пп. 2, 3 раздела «Решили») не означает, что выбор конструктивных решений не должен содержать обосновывающих материалов и исходных данных, даже предпочтительный тип фундаментов требует выполнять инженерные изыскания и обосновывающие расчеты. 

Выбор измерительных трансформаторов тока и напряжения должен содержать расчеты их параметров, в том числе расчеты ПНСТ. 

Таким образом, комплексные инженерные изыскания по объектам проектирования не выполнялись, а были выполнены лишь материалы инженерно-геологических изысканий, только по трем подстанциям, и предоставленные уже после приостановки работ согласно письму № 114/01/494 от 25.03.2022 и расторжения договора от 24.06.2022 № Ц4/01/1132.

На основании п. 1 ст. 450.1 ГК РФ, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора. 

По состоянию 25.03.2022 подрядчиком (истцом) не выполнены работы, предусмотренные договором в установленный срок (31.03.2021) и в полном объеме, в нарушение требований п. 2.1, 2.2, 3.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3 и т.д. договора результат работ в виде проектной документации не достигнут, положительные заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изыскания, не получены, заказчик (ответчик) пришел к обоснованному выводу о наличии достаточных правовых оснований для принятия решения от 24.06.2022 об отказе от исполнения договора. 

При этом ссылка подрядчика на невозможность выполнения работ ввиду отсутствия исходных данных, которые не представлены заказчиком, отклонена, поскольку о приостановлении работ по договору в связи с отсутствием какой-либо исходной документации ООО «ЭнергоСтройПроект» заказчика не уведомляло в порядке ст. ст. 716, 719 ГК РФ. 

Имеющееся в деле письмо подрядчика от 24.08.2021 г. № 0757-21 о предоставлении информации для проведения работ не содержит какой-либо информации о приостановлении истцом работ по договору. 

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «ЭнергоСтройПроект», ссылаясь 24.08.2021 на отсутствие необходимых исходных данных, фактически приступило к выполнению работ, представив заказчику к приемке на основании акта от 29.06.2022 № 1 результаты работ по инженерно-геологическим изысканиям на сумму 8 916 937 руб. 78 коп., по разработке проектной документации 34 982 496 руб.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Пунктом 11.1 договора установлено, что в случае нарушения подрядчиком сроков исполнения обязательств по договору (в том числе нарушение сроков выполнения работ, как конечных, так и промежуточных, включая сроки устранения недостатков, в том числе в течение гарантийного срока, и иных сроков, установленных заказчиком или сторонами совместно), заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,2 % (ноль целых две десятых процента) за каждый день просрочки от стоимости работ по договору в целом. 

Согласно расчету заказчика, проверенному судом и не оспоренному подрядчиком, сумма неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору составила 41 074 080 руб. 32 коп. 

В обеспечение обязательств по договору подрядчиком представлена банковская гарантия от 19.04.2022 г. № 9334/5/2021/2648/8, выданная ПАО «АК БАРС» БАНК» (гарант) на сумму 3 000 000 руб., со сроком действия по 30.09.2022 г. (включительно).

Руководствуясь статьями 368, 374 и 375 ГК РФ и положениями банковской гарантии, заказчик предъявил гаранту требование о выплате по банковской гарантии от 27.09.2022 г. № ЦО/ПД/863 в размере 3 000 000 руб. 

Учитывая получение ПАО «Россети» выплаты по банковской гарантии от 27.09.2022 г. № Ц0/ПД/863 в размере 3 000 000 руб. согласно п\п от 21.10.2022 г. № 1 размер неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ составил 38 074 080 руб. 32 коп. (41 074 080,32 - 3 000 000) руб.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит, а встречные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Истец указывает, что судом первой инстанции ненадлежащим образом исследован вопрос относительно задолженности Заказчика по оплате выполненных работ, предусмотренных Договором и дополнительных работ не предусмотренных Договором, при этом в обоснование этого утверждения Истец приводит доводы, повторяющие его позицию в суде первой инстанции, которые были исследованы судом и отклонены.

Истец указывает, что суд вышел за приделы своей компетенции, и без проведения экспертизы на которой настаивал истец вынес решение по техническим вопросам, по своему убеждению, в основе которого нет и не может быть специфических компетенций.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, ПАО «Россети» считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является правомерным и обоснованным.

При этом ПАО «Россети» возражало относительно проведения судебной экспертизы в рамках рассмотрения настоящего дела в связи с тем, что данный предмет спора относится к вопросам правового характера и не требует наличия специальных познаний в силу следующих обстоятельств.

Согласно п. 5.1.4 Задания на проектирование - по результатам ППО должен быть составлен уточненный список реконструируемых ИК - «должен быть составлен уточнённый перечень СИ по коммерческим присоединениям (отдельная таблица), на которых требуется замена СИ». Следовательно, выполнение работ по проектированию реконструкции ИК, не указанных в Приложении 3 к Заданию на проектирование, не является дополнительным объемом, поскольку в ЗП прописана необходимость составления уточненного списка, по которому и должно быть выполнено проектирование.

Целью проведения конкурса и заключения договора было именно выявление всех информационных-измерительных каналов на которых требуется замена средств измерения с целью приведения их в соответствие с требованиями ОРЭМ, устанавливающей единые параметры коммерческого учета для оптового рынка и необходимые для их эксплуатации.

Соответственно, предметом договора являлось выявление не учтенных (не известных) ПАО «Россети» ИИК, количество которых не ограничивается указанными в Приложении 3 к Заданию на проектирование, с целью их дальнейшего включения в состав реконструируемого объекта, учитывая специфику линейного объекта.

В ином случае, наименование работ не включало бы выявление не поименованных в перечне ИИК и СИ, а был бы отражен исчерпывающий перечень уже установленных ИИК и СИ по которым необходимо разработать только проектную документацию с целью приведения их к соответствию требованиям ОРЭМ.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что не является дополнительным объем работ, подлежащий выполнению по условиям Договора в рамках рассмотрения настоящего дела.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При невыполнении данной обязанности, подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Истцом по первоначальному иску не соблюдена последовательность действий, установленная как условиями Договора, нормами законодательства, так и сложившейся судебной практикой по аналогичной категории споров, для отнесения спорных работ к дополнительным.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716).

Учитывая, что Подрядчик, несмотря на обоснованный отказ Заказчика от увеличения цены Договора, продолжил выполнение работ по Договору, в том числе те, которые он считал дополнительными, он не вправе ссылаться на эти обстоятельства, как на основание для предъявления требований об оплате работ к Заказчику.

При таких обстоятельствах негативные последствия не приостановки исполнения работ по договору в данном случае несет Подрядчик.

Требования ст. 716 ГК РФ носят императивный характер и являются обязательными.

Согласно расчету истца по первоначальному иску сумма дополнительных работ составляет: 71 664 000,98 руб. и значительно превышает стоимость работ, предусмотренную договором в размере 57 206 240руб. в том числе НДС, чем нарушаются нормы антимонопольного законодательства в виду того, что при отказе Заказчика признавать данные работы дополнительными и заключать дополнительное соглашение Договор должен был быть расторгнут по инициативе истца, а данные дополнительные работы должны были быть отторгованы в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

  Из материалов следует, что Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил Заказчику. Доказательств обратного истцом не предоставлено.

Ключевой характеристикой дополнительных работ является невозможность выполнения договорных объемов без выполнения дополнительных.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств необходимости выполнения дополнительных работ, а также выполнению иных работ, не предусмотренных условиями заключенного Договора, ответчик не представил.

Ссылка истца на ненадлежащее исполнение ответчиком по первоначальному иску обязательств по оплате выполненных работ, предусмотренных договором и дополнительных работ, не принимается судом апелляционной инстанции.

Оплата работ, согласно условиям пункта 5.1 Договора поставлена в зависимость от получения Заказчиком заключения организации по проведению экспертизы о соответствии разработанной проектной документации и результатов инженерных изысканий требованиям нормативных актов в области проектирования и строительства (положительного заключения) и подписания актов о выполненных работ, а не наоборот.

Вместе с тем, разработанная документация и работы по инженерным изысканиям предоставлены Подрядчиком без положительного заключения Организации по проведению государственной экспертизы и не утверждены Заказчиком.

По этой причине Заказчик письмом от 12.07.2022 № Ц4/01/1284 направил в адрес Подрядчика (на письмо от 05.07.2022 № 0475-22) уведомление об отказе в принятии результатов работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

19.07.2022 письмом № Ц/01/1359 Заказчик повторно уведомил ООО «ЭнергоСтройПроект» об отказе в принятии выполненных работ (на письмо от 27.06.2022 № 0456-22) в связи с тем, что условия Договора Подрядчиком нарушены в части их качества и срока производства работ.

При приемке работ по Договору Заказчик пришел к выводу, что выявленные недостатки результата работы Подрядчика являются существенными, использование текущих результатов работ не представляется возможным без выполнения дополнительных работ, а текущий представленный Подрядчиком результат работ не представляет для Заказчика какой-либо потребительской ценности.

В настоящий момент по результатам закупочных процедур на основании итогового протокола от 07.03.2023 № 6/2613162 ответчиком заключен договор от 31.03.2023 № 1069629 с замещающим подрядчиком (ООО «ИЦ ЭАК») на тот же объем работ, что выполнял истец по первоначальному иску.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также характеризуется по результатам ее выполнения.

При этом отказ заказчика от подписания акта приемки выполненных работ вызван наличием претензий по их качеству и объему, отраженных в направленных надлежащим образом мотивированных отказах Заказчика.

Пунктом 1.15 договора стороны определили, что результатом выполнения работ по договору является отчет о предпроектном обследовании, разработанная проектная документация, в том числе, выполненные инженерные изыскания с положительными заключениями организаций по проведению экспертизы и техническая часть закупочной документации.

Таким образом, поскольку истцом по первоначальному иску не представлено доказательств соблюдения, установленного гражданским законодательством и положениями Договора порядка сдачи-приемки работ, у Заказчика не возникло обязанности по оплате таких работ.

Довод истца о необходимости предоставления информации о порядке исполнения Договора в связи с исполнением дополнительного объема работ, не принимается судом апелляционной инстанции.

Из представленных истцом доказательств не усматривается, что ответчик по первоначальному исковому требованию поручал истцу выполнение каких-либо не предусмотренных Договором работ, поскольку истцом не предоставлены согласованные и подписанные сторонами соглашения по этапам, объемам и срокам выполнения дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 17.1 Договора Подрядчик подтверждает, что он заключил Договор с учетом изучения представленной Заказчиком информации, исходных данных и требованиями закупочной (конкурсной документации). Подрядчик подтверждает, что если он не ознакомится со всей информацией, представленной Заказчиком, то это не освобождает его от ответственности за оценку сложности стоимости успешного выполнения Работ.

Кроме того, согласно п. 8 Задания на проектирование получение исходных данных проектной организацией выполняется с выездом на объекты. Заказчик обеспечивает организационную поддержку доступа представителей проектной организации для получения информации. То есть стороны согласовали в Договоре самостоятельное получение Подрядчиком исходных данных для подготовки проектной документации.

При этом ссылка Подрядчика на невозможность выполнения работ ввиду отсутствия исходных данных, которые не представлены Заказчиком, отклонена, поскольку о приостановлении работ по Договору в связи с отсутствием какой-либо исходной документации ООО «ЭнергоСтройПроект» Заказчика не уведомляло в порядке ст. ст. 716, 719 ГК РФ.

Имеющееся в деле письмо Подрядчика от 24.08.2021 №0757-21 о предоставлении информации для проведения работ не содержит какой-либо информации о приостановлении Истцом работ по Договору.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «ЭнергоСтройПроект», ссылаясь 24.08.2021 на отсутствие необходимых исходных данных, фактически приступило к выполнению работ, представив Заказчику к приемке на основании акта от 29.06.2022 №1 результаты работ по инженерно-геологическим изысканиям на сумму 8 916 937,78 руб., по разработке проектной документации на сумму 34 982 496,00 руб., которые не приняты Заказчиком ввиду несоответствия выполненных работ условиям Договора и нарушения сроков проведения работ.

Таким образом, данный довод истца подлежит отклонению. 

Довод истца о нарушении судом первой инстанции принципа относимости и допустимости представленных доказательств, не принимается судом апелляционной инстанции.

В качестве доказательства согласования с заказчиком дополнительных работ и изменения сроков производства работ истец ссылается на протоколы рабочих совещаний № 4 от 25.09.2020 г. и № 4 от 29.09.2020 г.

Однако, данные протоколы не были приняты судом в качестве доказательств по делу, так как оформлены с нарушениями требований, а именно: протоколы подписаны не уполномоченными лицами.

В нарушение положения статьи 65 АПК РФ истцом по первоначальному исковому заявлению не приложены оформленные надлежащим образом доверенности на лиц, удостоверивших личными подписями вышеназванные протоколы.

Кроме того, из содержания вышеназванных протоколов можно сделать вывод о том, что стороны не приняли решения об изменении условий заключенного договора путем подписания соответствующего дополнительного соглашения.

Само по себе направление документов в адрес другой стороны в случаях, когда его условия подлежат согласованию и двустороннему подписанию, не порождают для получившей стороны никаких прав и обязанностей.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно отклонил в качестве доказательства протоколы  рабочих  совещаний № 4 от 25.09.2020и № 4 от 29.09.2020 так как истцом нарушен порядок согласования дополнительных работ, предусмотренный условиями договора.

Таким образом, данный довод истца также подлежит отклонению.    

В части удовлетворения встречных исковых требований, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей  3.1.  Договора  определен  срок  выполнения  Работ:   начало выполнения Работ: с даты заключения договора, окончание выполнения работ: 31.03.2021.

В связи с нарушением своих обязательств по Договору Подрядчику направлена претензия от 27.09.2021 № Ц4/01/2100 за нарушение конечного срока выполнения работ по Договору (п. 11.1 Договора) за период с 01.04.2021 по 02.09.2021 с продолжением начисления по 114 412.48 руб. за каждый день просрочки, начиная с

03.09.2021по дату фактического исполнения обязательств по Договору.Письмом   от   25.03.2022   №   Ц4/01/499   Подрядчик   был   уведомлен   о

приостановке работ.

По состоянию 25.03.2022 г. подрядчиком (истцом) не выполнены работы, предусмотренные договором в установленный срок (31.03.2021) и в полном объеме, в нарушение требований п, 2Л, 2.2, 3.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3 и т.д. договора результат работ в виде проектной документации не достигнут, положительные заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изыскания, не получены, заказчик (ответчик) пришел к обоснованному выводу о наличии достаточных правовых оснований для принятия решения от 24.06.2022 об отказе от исполнения договора.

Статьей 11.1. Договора стороны согласовали ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения обязательств по Договору (в том числе нарушение сроков выполнения работ, как конечных, так и промежуточных, включая сроки устранения недостатков, в том числе в течение гарантийного срока, и иных сроков, установленных Заказчиком или Сторонами совместно) в виде уплаты неустойки в размере 0,2% за каждый день просрочки от стоимости Работ по Договору в целом.

Учитывая получение ПАО «Россети» выплаты по банковской гарантии от

27.09.2022№ ЦО/ПД/863 в размере 3 000 000 руб. согласно п\п от 21.10.2022 №1 размер неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ составил: 38 074 080,32 (41 074 080,32 - 3 000 000) руб.

Ответчик по встречному иску не доказал вину Заказчика в том, что нарушены сроки выполнения работ по договору, а равно ответчик по встречному иску не доказал отсутствие своей вины, поскольку изначально работы по Договору не были выполнены и сданы Заказчику с соблюдением положений заключённого Договора, в связи с чем, в данном случае имеет место быть просрочка в выполнении работ и следовательно неустойка истцом по встречному иску начислена правомерно, требования о взыскании неустойки являются обоснованными.

Заявитель утверждает, что суд первой инстанции не учел компенсационный характер неустойки и не снизил неустойку в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года № 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком. 

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

Заявитель утверждает, что договорное условие об определении неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ исходя из общей цены договора подряда, противоречит принципу юридического равенства.

Однако, Верховный Суд Российский Федерации в определении от 21.07.2022 № 305-ЭС19-16942(40), указал на допустимость договорных условий об исчислении неустойки из цены всего договора подряда, а не только от цены просроченных работ; на отсутствие признаков неравенства сторон договора; на ошибочное снижение размера неустойки с применением статьи 333 ГК РФ при установленных судами обстоятельствах; а также на допустимость сальдирования (уменьшения) размера неустойки за просрочку сдачи результата работ на размер задолженности по оплате этих работ.

Таким образом, данный довод истца также подлежит отклонению. 

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по делу № А40-75458/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.