ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-40838/2020

г. Москва           Дело №  А40-60785/18

07.12.2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, 

судей И.М. Клеандрова, В.С. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2020г. по делу № А40-60785/18, вынесенное судьей П.А. Марковым, в части привлечения ФИО3, ФИО4, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АБИТЕК»

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 - ФИО5 дов от 25.01.2020

УСТАНОВИЛ:

Определением от 30.03.2018 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО «Фавори» о признании несостоятельным (банкротом) ООО «АБИТЕК». Решением суда от 14.01.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО6 Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" №14 от 26.01.2019, стр. 112.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2020г. ФИО3, ФИО4, ФИО2 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АБИТЕК». Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ФИО2 обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила отменить обжалуемый судебный акт в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АБИТЕК». 

В судебном заседании представитель ФИО2 поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились. 

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителя ФИО2, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, ООО «Абитек» создано в качестве юридического лица на основании протокола №1 учредительного собрания ООО «Абитек» от 13.02.2008. Запись в Единый государственный реестр юридических лиц о государственной регистрации юридического лица внесена 29.02.2008 за номером 1087746242627. Протоколом №1 учредительного собрания ООО «Абитек» от 13.02.2008 на должность генерального директора назначен ФИО4. 

Протоколом №3/1 внеочередного собрания участников общества от 17.10.2011 полномочия ФИО4 в качестве генерального директора общества подтверждены сроком на 5 лет. Протоколом №1 внеочередного собрания участников общества от 06.04.2015 полномочия ФИО4 в качестве генерального директора общества прекращены, принято решение о назначении с 06.04.2015 на должность генерального директора ФИО3. Сведения о возложении полномочий руководителя юридического лица на ФИО3 внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 24.04.2015 (Лист записи в Единый государственный реестр юридических лиц от 24.04.2015г. за номером 7157746905100).

Участниками общества являлись: ФИО4, ФИО7, ФИО8, ФИО2, ФИО9.

ИФНС России №6 по городу Москве была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2014г. по 31.12.2016г. По результатам выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика составлен Акт выездной налоговой проверки от 20.04.2018г. № 21-10/1216. В соответствии с Актом от 20.04.2018г. № 21-10/1216 Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 40 542 406 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 36 488 171 руб., пени в размере 19 855 174 руб., штрафа в размере 15 406 115 руб.

ООО «Абитек» не согласившись с решением № 21-10/1327 от 02.08.2018 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в порядке, предусмотренном статьей 139 НК РФ, обратилось в Управление ФНС по г. Москве с апелляционной жалобой. Решением Управления ФНС по г. Москве от 08.10.2018 №2119/209744 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения. Не согласившись с решением налогового органа, ООО «Абитек» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа № 21-10/1327 от 02.08.2018 г. (дело №А40-259970/18-140-5736). Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 по делу А40-259970/18- 140-5736 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме. В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Абитек» рассмотрено и включено в реестр требований кредиторов требование уполномоченного органа, основанное на решении № 21-10/1327 от 02.08.2018 г., принятом по результатам выездной налоговой проверки. Определением от 18.03.2019 в реестр требований кредиторов общества «Абитек» включена задолженность по обязательным платежам в размере 109.760,691 рублей (в том числе недоимка –77.030.577 рублей, пени – 19.855.174 рублей., штрафы – 12.874.940).

Основанием для вынесения ФНС решения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужил вывод Налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды путем включения в состав расходов и налоговых вычетов затрат по взаимоотношениям с контрагентами. В проверяемом периоде ООО «АБИТЕК» заключены договоры с организациями, в отношении которых контрольными мероприятиями установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности взаимоотношений по заявленным сделкам. Таким образом, действиями контролирующих должника лиц, был создан фиктивный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды, что в результате явилось основанием для вынесения в отношении ООО "Абитек" решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушении и впоследствии признания должника банкротом.

Процессуальные нормы Закон о банкротстве в редакции Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее – Закон № 266-ФЗ), вступившего в силу со дня его опубликования на официальном интернет портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017. В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершённых до 01.07.2017 в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы. Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ. 

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности), то есть в рассматриваемом обособленном споре подлежат применению нормы материального права Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ, действовавшего с 30.06.2013 по 01.07.2017, поскольку налоговая проверка должника была осуществлена за период его хозяйственной деятельности 2014-2016гг.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчётов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причинённого имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве определено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе следующего обстоятельства: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включённых в реестр требований кредиторов (абзац пятый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановления ВС РФ № 53), предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства (неспособности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов) при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50% совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Согласно реестру требований кредиторов ООО «Абитек» по состоянию на 20.12.2019 совокупный размер основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения равен 114.474.105,88 рублей. Таким образом, доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (77.030.577 рублей) составляют более 50%. Учитывая обстоятельства, отраженные во вступившем в законную силу решении налогового органа, неправомерные действия контролирующих лиц ООО "Абитек", в полной мере определявшими действия общества, привели к неблагоприятным финансовым последствиям для должника в виде доначисления налогов, пеней и штрафов, что не позволило продолжить хозяйственную деятельность и привело к банкротству должника.

Контролирующие лица общества не могли не осознавать, что размер умышленно занижаемой им налоговой базы, применительно к масштабам экономической деятельности должника, является значительным и в случае выявления таких неправомерных действий подконтрольное ему юридическое лицо утратит возможность отвечать по своим обязательствам перед кредиторами, бюджетом Российской Федерации.

Согласно пункту 5 Постановления ВС РФ № 53 само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в пп. 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 16 Постановления ВС РФ № 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Из материалов дела усматривается, что ФИО9 являлся участником общества с долей участия 20% уставного капитала общества, номинальной стоимостью 43.000 рублей в период с 17.03.2017. ФИО8 являлся участником общества с долей участия 20% уставного капитала общества, номинальной стоимостью 43.000 рублей в период с 26.10.2011 по 13.06.2017. Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ФИО9, ФИО8, входящие в разный период в круг контролирующих должника лиц, с учетом принадлежащих им долей в обществе, не могли определять действия должника, не совершали действий, приведших к банкротству общества, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Контролирующими должника лицами ФИО3, ФИО4, ФИО2 не представлены доказательства отсутствия вины в соответствии с пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно определено о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям статьи 61.11 Закона о банкротстве. 

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. В настоящее время конкурсным управляющим проводится работа по выявлению и реализации имущества должника. Конкурсная масса еще не сформирована. В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Что касается доводов апелляционной жалобы, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанная жалоба не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не содержит оснований для признания обжалуемого судебного акта неправомерным и / или необоснованным. С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки доводов суда первой инстанции и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2020г. по делу № А40-60785/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев 

Судьи:И.М. Клеандров 

ФИО10