АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-108060/19-93-921

17 июля 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено  17 июля 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дарской А.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ГБОУ ШКОЛА № 760 ИМ. А.П. МАРЕСЬЕВА (129347, МОСКВА ГОРОД, ШОССЕ ЯРОСЛАВСКОЕ, ДОМ 147, ОГРН: 1027739764568, Дата присвоения ОГРН: 11.12.2002, ИНН: 7716200170)

к МОСКОВСКОМУ УФАС РОССИИ (107078 МОСКВА ГОРОД ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339)

третье лицо: ООО "ФИРМА "АЛКОР" (121357, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ВЕРЕЙСКАЯ, ДОМ 7, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 1147746656573, Дата присвоения ОГРН: 11.06.2014, ИНН: 7731472805)

об оспаривании решения от 15.02.2019 № 6856/19-1 о невключении в РНП ООО "ФИРМА "АЛКОР" и бездействия по не разъяснению решения

при участии:

от заявителя –  Сеничев Я.Ю. (дов. от 14.01.2019)

от ответчика –   Русскина А.А., (дов. от 28.12.2018 № 03-76)

от третьего лица –   не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ ШКОЛА № 760 им. А.П. Маресьева  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского  УФАС России от 30.01.2019 по делу № 2-19-727/77-19 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и действия (бездействия) Московского  УФАС России по не разъяснению решения исх № 6856/19-1 от 15.02.2019 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ФИРМА "АЛКОР".

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что оспариваемым решением в не предусмотренном законом порядке заявитель лишился права включить информацию о недобросовестном участнике закупки. В результате чего, исполнитель в нарушение установленного порядка не внесён в реестр недобросовестных поставщиков и вправе вновь заключать контракты на оказание услуг ненадлежащего качества, лишая обучающихся, работников и посетителей безопасного пребывания на территории заявителя (а также территориях иных бюджетных организаций). 

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемое решения комиссии УФАС вынесено с соблюдением материальных и процессуальных норм права, оснований для применения мер публичной ответственности к Обществу не имеется, поскольку в ходе исполнения контракта последним была проявлена добросовестность и заинтересованность в исполнении контракта, выразившиеся в стремлении исправить допущенные нарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и пояснениях к заявлению.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "ФИРМА "АЛКОР", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения процедуры № 2771620017018000003 между ГБОУ ШКОЛА № 760 им. А.П. Маресьева и ООО "ФИРМА "АЛКОР" 05.02.2018 был заключен контракт выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд Заказчика.

В силу п. 3.1 государственного контракта сроки выполнения работ установлены в соответствии с техническим заданием установлены с 01.06.2018 по 15.08.2018.

При этом Заказчиком в адрес ООО "ФИРМА "АЛКОР" были направлены претензии от 10.08.2018 № 117/2, от 17.08.2018 № 122, от 22.08.2018 №124/1, от 21.09.2018 № 05-760к. Вместе с тем из текста данных претензий Заказчик указывает замечания по поводу своевременности вывоза отходов, мусора и материалов, уборку помещений в зоне работ после их окончания.

Воспользовавшись правом на односторонний отказ от исполнения обязательств по государственному контракту, Заказчик 21.09.2018 принял решение о расторжении контракта в одностороннем порядке на основании проведенной экспертизы выполненных работ (экспертное заключение №87-07-318/1 от 17.09.2018).

Вышеназванное решение мотивировано Заказчиком экспертным заключением, составленным ООО «Эрго-Сервис» и неоднократным нарушением правил содержания объекта - допускалось складирование мусора вне специально отведенных мест или бункеров-накопителей, а также нарушение сроков выполнения работ по проведению текущего ремонта.

Проведя соответствующую проверку, комиссия Московского  УФАС России  приняла решение от 30.01.2019 по делу № 2-19-727/77-19  о невключении сведений об ООО "ФИРМА "АЛКОР"  в реестр недобросовестных поставщиков.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включатся информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе такое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик вправе принять, если это было предусмотрено государственным контрактом.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Как следует из материалов дела, решение о расторжении контракта в одностороннем порядке было опубликовано в ЕИС, направлено посредством электронной почты и почтового отправления в адрес Исполнителя 21.09.2018.

Как следует из материалов дела, Обществом было получено решение об одностороннем отказе 24.09.2018, в связи с чем в силу положений ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, срок для возможности устранения выявленных нарушений подлежит исчислению именно с даты получения Обществом вышеназванного письма.

Таким образом, срок устранения Обществом недостатков должен быть определен периодом с 24.09.2018 по 04.10.2018.

Однако, как следует из фактических обстоятельств дела, решение об одностороннем отказе было принято на основании неисполнения государственного контракта в сроки установленные техническим заданием.

Вместе с тем, исходя из переписки Общества с Заказчиком (письма от 01.06.2018 № 2-01/06/18, от 06.06.2018 № 1-06/06/18, от 29.06.2018 №1-29/06/18, от 07.07.2018 № 3-20/07/18, от 09.07.2018 № 2-09/06/18, от 10.07.2018 № 1-10/07/18, от 20.07.2018 № 1-01/08/18, от 01.08.2018 № 1-01/08/18 (Претензия), от 09.08.2018 № 3-09/08/18 (претензионное письмо), от 09.08.2018 № 2-09/08/18, от 12.08.2018 №№ 1-12/08/18, 2-12/08/18, 3-12/08/18, от 13.08.2018 №№ 2-13/08/18, 3-13/08/18, от 15.08.2018 № 1-15/08/18, от 20.08.2018 №№ 2-20/08/18, 4-20/08/18, от 23.08.2018 № 1-23/08/18), которая велась в период исполнения контракта, Заказчиком постоянно осуществлялись препятствия в допуске работников третьего лица на объект Заказчика. Более того, данное поведение заказчика свидетельствует о совершении им намеренных действий, повлекших к затягиванию исполнения контракта Подрядчиком.

Доказательств обратного заявителем  не представлено

При этом, в письме № 1-23/08/18 от 23.08.2018 Общество указало на отсутствие возможности исполнить государственный контракт по указанным в заключении эксперта основаниям в связи с не допуском сотрудников на объект Заказчика.

Расторжение государственного контракта возможно только в том случае, когда Подрядчик неспособен и не заинтересован в исполнении обязательств по контракту.

Однако Заказчик лишил Общество дополнительного времени для устранения допущенных недостатков путем введения ограничения доступа последнему к объекту, что также подтверждается материалами дела. 

На основании чего антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о недобросовестном поведении Заказчика, которое привело к ущемлению гарантий прав Общества, предоставленных ему Законом о контрактной системе. В связи с чем не представляется возможным с безусловностью установить в действиях Общества факт недобросовестного исполнения государственного контракта. 

Включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является мерой ответственности, однако при таких обстоятельствах безусловных оснований для ее применения не усматривается ввиду недобросовестного поведения Заказчика, лишившего Общество возможности устранить допущенные нарушения, что исключает возможность применения к нему мер ответственности.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Следует отметить, что оценка контролирующим органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как «недобросовестность», является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения Контракта.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Таким образом, при решении вопроса о включении/невключении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение Поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении.

Учитывая изложенное, решение Московского  УФАС России от 30.01.2019 по делу № 2-19-727/77-19  о проведении проверки  по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта соответствует ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Довод Заявителя о неисполнении антимонопольным органом обязанности в дачи разъяснений на решение подлежит отклонению в силу положений ст. 51.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно ч.3 которой комиссия принявшая решение и/или предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица участвующему в деле вправе дать разъяснения решения или предписания без изменения их содержания.

Межу тем, оспариваемое решение вынесено в порядке, установленном Законом о контактной системе, которым не установлена обязанность антимонопольного органа на дачу разъяснений решения антимонопольного органа о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения Московского  УФАС России от 30.01.2019 по делу № 2-19-727/77-19 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и действия (бездействия) Московского  УФАС России по не разъяснению решения исх № 6856/19-1 от 15.02.2019 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ФИРМА "АЛКОР" –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков