ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-11264/2016

г. Саратов

22 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Веряскиной С.Г., 

судей Акимовой М.А., Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Астраханьэнерго» (г. Ростов-на-Дону, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

на решение арбитражного суда Астраханской области от 16 марта 2017 года по делу № А06-11264/2016 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Астраханьэнерго» (г. Ростов-на-Дону, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань), индивидуальный предприниматель ФИО2

о признании решения и предписания незаконным

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Астраханьэнерго» (далее - ПАО «МРСК Юга», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконными и отмене  решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – Астраханское УФАС России, управление, антимонопольный орган) от 12.10.2016 по делу № 76-К-03-16.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Астраханское УФАС России, индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - ИП ФИО2).

Решением арбитражного суда Астраханской области от 16 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

ПАО «МРСК Юга», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Астраханским УФАС России и ИП ФИО2 представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения,  апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 24 мая 2017 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей ПАО «МРСК Юга», Астраханского УФАС России, ИП ФИО2, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 12.10.2016 комиссией Астраханского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства      № 76-К-03-16 было принято решение, которым установлен факт нарушения ПАО «МРСК Юга» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в злоупотреблении ПАО «МРСК Юга» доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории, охваченной присоединенной сетью ПАО «МРСК Юга» ПС «Царевская» (КТП (ТП) №381) в Советском районе города Астрахани, в виде необоснованного составления акта №003772 от 29.01.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии на объекте - магазине, расположенном по адресу:                        

<

...>, и в выставлении ИП ФИО2 к оплате суммы за безучетное потребление электроэнергии – 239087,58 руб., что привело к ущемлению интересов ИП ФИО2

На основании данного решения ПАО «МРСК Юга» было выдано предписание от 12.10.2016 № 76-К-03-16 с требованием отозвать расчет потребления электрической энергии по акту №003772 от 29.01.2016.

ПАО «МРСК Юга», не согласившись с вынесенными решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и   предписание Астраханского  УФАС России соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в редакции, действующей на период спорных правоотношений и принятия оспариваемых в рамках рассматриваемого спора ненормативных правовых актов антимонопольного органа,  был установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно выписке из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов, ПАО «МРСК Юга» имеет долю на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью общества в Астраханской области, более 65%, следовательно, в силу статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Как следует из материалов дела, основанием для составления в отношении ИП ФИО2 акта о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя и выставления в его адрес к оплате суммы за безучетное потребление электроэнергии послужил установленный обществом в ходе проверки факт безучетного потребления электрической энергии путем срабатывания индикатора антимагнитной пломбы №201400005280 путем воздействия сильным магнитным полем.

Правовые основы организации учета электрической энергии определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила № 442).

Под «безучетным потреблением» понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 9 пункта 2 Правил № 442).

Пунктом 167 Правил № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Правил № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Правил № 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Правил № 442.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленный в материалы дела акт №003772 от 29.01.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя не содержит информации о примененном при проверке оборудовании, в связи с чем не может являться надлежащим доказательством безучетного потребления электрической энергии ИП ФИО2

Кроме того, акт №003772 от 29.01.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя был предметом исследования в рамках дела №А06-1750/2016 при рассмотрении арбитражным судом Астраханской области иска ПАО «МРСК Юга» к ИП ФИО2 о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в сумме 239 087, 58 руб.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда Астраханской области от 23.06.2016 по делу № А06-1750/2016 об отказе в иске ПАО «МРСК Юга», оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 и постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.01.2017, установлено, что акт №003772 от 29.01.2016 не содержит сведений о силе магнитного воздействия (в том числе минимальной), которая могла повлиять на окрашивание и изменение рисунка антимагнитного индикатора; прибор учета с установленными нарушениями не был демонтирован и опломбирован, экспертиза не проводилась; сам предмет воздействия - магнит или иной излучатель магнитного поля - не обнаружен, антимагнитная пломба в суд не представлена, не представлено сведений о том, как влияет на работу прибора учета то магнитное поле, которое может воздействовать на изменение окраски индикатора, какие характеристики пломбы должны измениться в случае воздействия на нее магнитным полем и при какой силе воздействия пломба должна изменять свои цвет либо еще какие-либо параметры, в связи с чем невозможно установить факт искажения метрологических параметров данного счетчика электрической энергии; не представлены сведения о первоначальном виде антимагнитного индикатора; из представленных в материалы дела фотоснимков невозможно установить имели ли место какие-либо изменения во внешнем виде антимагнитной пломбы; в акте от 29.01.2016 № 003772 ответчик факт безучетного потребления не признал.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом пункта 2 Правил                    № 442 определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий покупателя (абонента) электрической энергии, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии, установленного как договором энергоснабжения, так и Правилами № 442. Для признания действий покупателя (абонента) как безучетное потребление электрической энергии необходимо установить, что абонентом совершены действия, приведшие в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Ни в антимонопольный орган на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни в суд при рассмотрении спора такие доказательства заявителем не представлены.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что у общества не имелось оснований для квалификации действий                 ИП ФИО2 как несанкционированное вмешательство в работу индивидуального прибора учета, расположенного в магазине потребителя, повлекшие искажение показаний такого прибора учета и применения санкций, установленных пунктом 62 Правил №354.

Пунктом 195 Положения № 442 установлено, что стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Пунктом 48 Положения № 442 установлено, что гарантирующий поставщик вправе в связи с наступлением обстоятельств, указанных в Правилах полного (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012г. № 442, инициировать в установленном порядке введение полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии по договору.

В соответствии c пунктом 2 указанных Правил ограничение режима потребления электрической энергии вводится, в том числе, при выявлении факта осуществления потребителем безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, необоснованное составление акта акт №003772 от 29.01.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии по факту безучетного потребления электрической энергии на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, и выставление ИП ФИО2 к оплате суммы за безучетное потребление электроэнергии - 239 087, 58 руб., создало угрозу отказа гарантирующего поставщика от исполнения обязательств по поставке электроэнергии потребителю, допустившему такое нарушение, путем введения в установленном порядке полного и или частичного ограничения режима потребления электроэнергии.

Изложенное свидетельствует о том, что Астраханское УФАС России правомерно вынесло оспариваемое решение от 12.10.2016 по делу № 76-К-03-16, которым признало ПАО «МРСК-Юга» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и предписанием от 12.10.2016 по делу № 76-К-03-16 обязало устранить допущенное нарушение.

Оспариваемое предписание соответствует статье 23 Закона о защите конкуренции и входит в полномочия антимонопольного органа.

Предписание заявителю совершить действия по отзыву расчета безучетного потребления электрической энергии соответствует статье 23 Закона о защите конкуренции и входит в полномочия антимонопольного органа.

Пунктом 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. При этом антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказано, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статей 110 АПК РФ подлежит взысканию с публичного акционерного общества «Межрегионального распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Астраханьэнерго» в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Астраханской области от 16 марта 2017 года по делу № А06-11264/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегионального распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Астраханьэнерго» без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества «Межрегионального распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Астраханьэнерго» в доход Федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий   С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    М.А. Акимова

  А.Ю. Самохвалова