СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А67-8945/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А. Н. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорстройпроект», общества с ограниченной ответственностью «Завод дорожно-строительных материалов» (№07АП-4369/2022) на решение от 07.04.2022 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-8945/2021 (судья Идрисова С.З.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорстройпроект» (633456, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Завод дорожно-строительных материалов» (634515, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения №070/01/11-15/2021 от 19.07.2021.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация Кривошеинского сельского поселения (636300, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), администрация Пудовского сельского поселения (636316, 

<

...>. ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ООО «Дорожно-строительный сервис» (634033, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО1 (г.Томск, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 319703100068671), ФИО2 (г.Томск),

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя общества с ограниченной ответственностью «Завод дорожно-строительных материалов»; ФИО3 по дов. от 11.10.2021, диплом,

От иных лиц: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Дорстройпроект» (далее - ООО «Дорстройпроект») и общество с ограниченной ответственностью «Завод дорожно-строительных материалов» (далее - ООО «ЗДСМ») обратились в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения №070/01/11-15/2021 от 19.07.2021, в соответствии с которым заявители признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции).

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: администрацию Кривошеинского сельского поселения, администрацию Пудовского сельского поселения, ООО «Дорожно-строительный сервис», индивидуального предпринимателя ФИО1, ФИО2.

Решением Арбитражного суда Томской области от 07.04.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Дорстройпроект», ООО «ЗДСМ» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податели ссылаются на то, что суд не проанализировал покупки и платежи по ним; участие ООО «ЗДСМ» в электронных торгах происходило в 2020г., а общий учредитель у заявителей значился только в период 2017г., ввиду чего наличие общего участника у ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» антимонопольным органом не свидетельствует о заключении между сторонами антиконкурентного соглашения; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса является логичным и отвечающим технической возможности офисных помещений и арендных отношений, которые сложились у заявителей.

В порядке статьи 262 АПК РФ антимонопольным органом и третьими лицами отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель ООО «ЗДСМ» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

  В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ООО «ЗДСМ», проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, 15.10.2019 и 25.11.2019 в Томское УФАС России поступило обращение прокуратуры Кривошеинского района Томской области о нарушении администрацией Кривошеинского сельского поселения Кривошеинского района Томской области и ООО «Дорстройпроект» ст.16 Закона о защите конкуренции.

В результате рассмотрения обращения установлены действия заказчика и участника торгов, содержащие признаки нарушения п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции, в отношении указанных лиц приказом от 14.01.2020 №1 возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства №070/1/16-07/2020.

Определением от 16.11.2020 выделено в отдельное производство дело в отношении заявителей по признакам нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

В связи с обнаружением признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в заключении между заявителями антиконкурентного соглашения с целью поддержания цены на торгах, приказом Томского УФАС России от 27.01.2021 №13 в отношении заявителей возбуждено дело №070/01/11-15/2021.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 19.07.2021, в соответствии с которым заявители признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенным решением, заявители обратились в суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания его незаконным.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если они могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам исследования и оценки представленных доказательств и доводов сторон, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Дорстройпроект», ООО «ЗДСМ» в 2020 году приняли участие в электронных аукционах на право заключения с администрациями Кривошеинского и Пудовского сельских поселений контрактов на ремонт дорожного полотна/покрытия, а именно в закупках со следующими номерами извещений:0165300009520000001, 0165300013920000001.

По результатам проведения указанных торгов контракты заключены с ООО «ЗДСМ». 

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, одним из видов деятельности заявителей является строительство автомобильных дорог и автомагистралей (код ОКВЭД 42.11).

Таким образом, указанные юридические лица осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

Согласно пояснениям третьих лиц: индивидуального предпринимателя ФИО1, ООО «Дорожно-строительный сервис», поступивших в антимонопольный орган, причиной отказа от дальнейшего участия их в торгах стало отсутствие экономической целесообразности участия и наличие иных контрактов с другими контрагентами.

В соответствии с информацией, полученной из МРУ по СФО, а также налоговых органов, у следующих организаций: ООО «Дорстройпроект», АО «ЗДСМ» и ООО «ЗДСМ» в определенные периоды одним учредителем являлся ФИО4 (в АО «ЗДСМ» с 07.04.2017 по 04.02.2020, в ООО «ЗДСМ» с 04.02.2020 по настоящее время, в ООО «Дорстройпроект» с 17.03.2017 по 29.01.2018).

Одновременно он же являлся руководителем ООО «Дорстройпроект» с 17.03.2017 по 06.04.2018 и руководителем АО «ЗДСМ» с 07.04.2017 по 05.05.2017.

В связи с изложенным, суд первой инстанции верно указал, что в период с 07.04.2017 по 01.05.2017 ООО «Дорстройпроект» и АО «ЗДСМ» образуют группу лиц, подконтрольную одному лицу - ФИО5 С 29.01.2018 учредителем ООО «Дорстройпроект» является ФИО6 Решением №5 единственного акционера АО «ЗДСМ» от 02.10.2020 ФИО5 АО «ЗДСМ» реорганизовано в ООО «ЗДСМ».

Согласно сведениям, предоставленным налоговыми органами, ФИО7 и ФИО8 являются работниками ООО «Дорстройпроект».

При этом, ФИО7 в период с мая 2017 г. по сентябрь 2019 г. являлся генеральным директором АО «ЗДСМ». ФИО8 согласно ответу ООО «РТС-тендер» на запрос Томского УФАС России является автором файлов заявок ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ», а также лицом, внесшим изменения в такие файлы.

Из гарантийного письма ФИО2, предоставленного в налоговые органы при регистрации АО «ЗДСМ», ФИО2 (арендодатель) гарантировала предоставление офисного помещения в качестве адреса регистрации нахождения генерального директора ФИО5

В гарантийном письме в качестве контактного телефона ФИО2 указан номер телефона 

<

***>. В соответствии с ответом ООО «РТС-тендер» на запрос Томского УФАС России исх.№ЕФ/2338 от 08.05.2020 указанный номер телефона указан в личных кабинетах ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» на ЭТП в качестве контактного.

В соответствии с информацией, полученной от ПАО «Мобильные ТелеСистемы», номер телефона 

<

***> используется ООО «ЗДСМ». Платежи по лицевому счету за период с 2019 г.по март 2021 г. производятся исключительно ООО «ЗДСМ».

Одновременно ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» указали в личных кабинетах на ЭТП одинаковый адрес электронной почты – vja@beform.ru.

Согласно ответу АО «Региональный сетевой информационный центр» от 12.11.2010 администратором домена beform.ru является ООО «ЗДСМ».

По информации ООО «РТС-тендер» ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект», участвуя в торгах, использовали один и тот же IP-адрес -217.18.117.150. Из ответа ПАО «Ростелеком» от 10.06.2020 на запрос Томского УФАС России следует, что данный IP-адрес зарегистрирован за АО «ЗДСМ» по адресу: ул.Южная, д.7а, с.Зоркальцево, Томский район, Томская обл., 634515.

Как верно отметил суд первой инстанции, использование длительное время одного и того же IP-адреса разными хозяйствующими субъектами свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и о регулярном взаимодействии этих субъектов.

В соответствии с дополнительным соглашением №2 от 09.04.2018 к договору аренды оборудования №1 от 29.05.2017 АО «ЗДСМ» передало в аренду ООО «Дорстройпроект» сим-карту с подключенным телефонным номером 

<

***> и доступом к электронной почте vja@beform.ru, а также компьютерную технику по адресу: 

<

...>.

С учетом изложенного суд, первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что компьютерная техника и помещение, указанные номер телефона и адрес электронной почты совместно используется заявителями-конкурентами при ведении экономической деятельности и участии в торгах, при формальном наличии у юридических лиц конкурентных отношений. Следовательно, заявители совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, такие как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов, используя совместно единую инфраструктуру.

Кроме того, анализ сведений (книги покупок/продаж), представленных налоговыми органами за период 2018-2019 гг., позволяет сделать вывод о наличии систематических хозяйственных связей между ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект». Так, АО «ЗДСМ» осуществляло покупки у ООО «Дорстройпроект»: 23.05.2018 на сумму 17 700 руб., 31.05.2018 на сумму 17 700 руб., 27.03.2019 на сумму 75 000 руб., 25.03.2019 на сумму 140 000 руб., 01.06.2019 на сумму 20 100 руб., 13.06.2019 на сумму 43 000 руб., 20.06.2019 на сумму 53 500 руб., 26.06.2019 на сумму 10 500 руб., 19.07.2019 на сумму 19 500 руб., 30.07.2019 на сумму 46 500 руб., 31.07.2019 на сумму 19 800 руб., 02.08.2019 на сумму 192 240 руб., 02.09.2019 на сумму 287 050 руб., 20.09.2019 на сумму 37 410 руб.

Также судом установлено, что ФИО9, являясь сотрудником ООО «Дорстройпроект» представлял также интересы ООО «ЗДСМ», что свидетельствует об осведомленности заявителей о действиях каждого из них.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии устойчивых связей между ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ».

Кроме того, судом установлено, что ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект», будучи участниками аукционов №0165303009520000001 и №0165300013920000001, делали минимальное количество шагов в аукционах, допуская минимальное снижение цены. Указанное поведение свидетельствует об отказе от конкурентной борьбы, конкуренты уступали победу в аукционах друг другу по максимально возможной цене.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что представленное заявителями заключение эксперта №06-1 от 08.06.2021 не указывает на незаконность и необоснованность оспариваемого решения Томского УФАС России. Так, использование заявителями технологий удаленного доступа и одного IР-адреса, а также одной сети не опровергает вывода Томского УФАС России об использовании заявителями единой инфраструктуры для ведения экономической деятельности, что является одним из признаков сговора между хозяйствующими субъектами-конкурентами. Экспертное заключение подтверждает довод Томского УФАС России о полном совпадении хэш-суммы файлов, предоставляемых заявителями в составе 1 части заявок под наименованием «сведения о поставляемом товаре», что свидетельствует о полной идентичности указанных файлов. Довод заявителей о предоставлении конкурсной документации для участия в конкурсных процедурах иному субъекту указывает на наличие сговора между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Судом также принято во внимание, что в связи с реализацией заявителями устного картельного соглашения ООО «ЗДСМ» получен доход в размере 2 673 760,80 руб. по закупке №0165300013920000001 и 7 171 495,92 руб. по закупке №0165300009520000001, общая сумма дохода составила 9 845 256,72 руб.

Руководствуясь нормами статьей 9, 11 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции, на основании изложенного, пришел к обоснованным выводам о том, что доказательством наличия соглашения между ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ», направленного на установление и поддержание цены контракта на торгах, является поведение (фактические действия) данных хозяйствующих субъектов, которое приводит к отказу от соперничества посредством одномоментного совершения одинаковых действий по установлению и поддержанию цены контракта на торгах при отсутствии на то объективных причин.

Обратного заявителем не доказано.

С учетом того, что заявители применяли стратегию ценовой дезориентации добросовестных участников торгов; использовали единую инфраструктуру, включая одинаковые адреса электронной почты, IP-адреса; идентичность первых частей заявок; определенную модель поведения на торгах (при совместном участии в аукционах данные хозяйствующие субъекты в случае отсутствия иных участников либо в отсутствие ценовых предложений иных участников осуществляли стратегию поддержания цены, что привело к минимальному снижению начальной цены контракта); отсутствие разумных (экономических) причин поведения участников соглашения, создающего преимущества для одного участника соглашения, не соответствующее цели экономической деятельности; тесные устойчивые связи между заявителями, в результате которых победителем аукционов признано ООО «ЗДСМ», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителей свидетельствуют о заключении между ними антиконкурентного соглашения. 

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию по делу, являлись предметом рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают его выводы, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на  апеллянтов. 

            Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 07.04.2022 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-8945/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорстройпроект», общества с ограниченной ответственностью «Завод дорожно-строительных материалов» – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                        И. И. Бородулина

                                                                                                   С. Н. Хайкина