Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-241/2021

30 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 30 марта 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей  Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по строительству и капитальному ремонту" г. Хабаровск:  ФИО2 представитель по доверенности  от 18.01.2021 № 89-сз;

от общества с ограниченной ответственностью Читинская строительная компания "Спецмонтажстрой": ФИО3 представитель по   доверенности  № 5/21 от 01.01.2021 ;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью Читинская строительная компания "Спецмонтажстрой"

на решение от  07.12.2020

по делу № А73-14133/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по строительству и капитальному ремонту"  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью Читинская строительная компания "Спецмонтажстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 18 222 075 руб. 52 коп.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение  «Служба заказчика по строительству и капитальному ремонту» (далее – МКУ «СЗ по строительству и капитальному ремонту», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью Читинская строительная  компания «Спецмонтажстрой» (далее – ООО ЧСК «Спецмонтажстрой», ответчик) о взыскании, с учетом    уточнения,  убытков  в размере 10 831 047 руб. 09 коп., пени в размере  4 620 466 руб. 04 коп., штрафа  в размере 2 770 561 руб. 87 коп., всего 18 222 075 руб. 87 коп. 

 Решением  суда   от 17.12.2020  исковые требования  удовлетворены  в  полном  объеме.

Не  согласившись с решением суда,  в Шестой  арбитражный апелляционный суд   обратилось ООО ЧСК «Спецмонтажстрой»  с    жалобой, в  которой просило отменить решение суда, принять новый судебный акт о частичном удовлетворении иска в сумме 5 262 823 руб.49 коп. В    жалобе   приводит   доводы о том,  что судом не  учен   факт  передачи   истцу   исполнительной   документации,  необходимой  для   выполнения   работ. Доказательства   передачи и исполнительная   документация  находились  в  деле  А73-15104/2015.  Указал, что      оставшаяся  часть материалов  после   демонтажа на  сумму 1 889 676, 02 коп. должна    быть оплачена   истцом. Полагает, что фактически  устранить недостатки работ невозможно ввиду  того, что  истец  устроил газопровод  поверх ранее смонтированной   ответчиком  системы.  В связи    с  обоюдной виновностью сторон и невозможностью достоверно   определить  размер ущерба,   убытки   истца  могут  составить 50% от  заявленной суммы 10 525 646 руб. 98/2.

В  отзыве  МКУ «СЗ по строительству и капитальному ремонту»  с  доводами   апелляционной   жалобы  не  согласилось,    просило   оставить решение суда   без изменения.

         Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам.

         Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения  суда.

Как следует   из материалов  дела,  установлено  судом первой   инстанции,  15.08.2014 по результатам проведения электронного аукциона между МКУ «СЗ по строительству и капитальному ремонту» (заказчик) и ООО ЧСК «Спецмонтажстрой» (подрядчик) заключался муниципальный контракт №0122300006114000847_78637 (далее - контракт), предметом которого являлось выполнение строительно- монтажных работ на объекте «Газификация частных домовладений Индустриального поселка Южного округа (3 очередь)» (далее - объект) (п. 1.1. контракта). 

Цена контракта составляла 27 705 618 руб. 75 коп., в том числе НДС (п.2.1. контракта). 

Согласно п. 3.1. контракта окончание работ предусмотрено в течение 150 календарных дней с момента заключения контракта. Датой окончания выполнения работ, предусмотренной контрактом, считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки законченного строительством объекта (3.2. контракта). 

На   момент    обращения истца с иском     работы      по контракту были  выполнены подрядчиком  и оплачены  заказчиком  на сумму 22 164 495 руб. 

Вместе с  тем, по состоянию на 12.01.2015 обязательства по муниципальному контракту подрядчиком   в  полном   объеме  исполнены не были. 

В ходе исполнения контракта,  24.06.2015  ООО ЧСК «Спецмонтажстрой» уведомило заказчика о приостановлении работ по контракту.

Как   установлено   Арбитражным  судом Хабаровского края  при   рассмотрении  дела  А73-1807/2016  по иску    ООО  ЧСК  «Спецмонтажстрой» о взыскании с МКУ «СЗ по строительству и капитальному ремонту» основного долга в виде неосновательного обогащения в размере 2 975 899 руб. вследствие списания с расчетного счета денежных средств (неустойки и убытков) по банковской гарантии в ходе исполнения муниципального контракта № 0122300006111000847_786377 от 15.08.2014 г., убытков в размере 31 651 руб. 17 коп., всего 3 007 550 руб. 17 коп. с учетом  обстоятельств  спора  и представленных   доказательств,  с 24.06.2015  отсутствует    вина  подрядчика  в нарушении сроков выполнения работ, следовательно, он не может нести  ответственность в виде  уплаты  неустойки. 

15.01.2016 в адрес заказчика поступило уведомление подрядчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту. 

Несмотря  на   принятие такого решения,  подрядчик   не отрицал факт  невыполнения   им  работ  по контракту в    полном объеме.

22.09.2016 определением Арбитражного суда Хабаровского края по делу №А73-3035/2016 по иску заказчика к подрядчику о признании незаконным уведомления об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту утверждено мировое соглашение, в условия которого входила обязанность подрядчика в течение 70 (семидесяти) дней с момента утверждения Арбитражным судом Хабаровского края мирового соглашения выполнить и передать результат выполненных работ, предусмотренных контрактом, т.е. не позднее 01.12.2016 (п. 2.2. мирового соглашения). 

Заказчиком инициирован иск об обязании подрядчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ. 

Решением Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73- 15104/2015  исковые  требования  МКУ «СЗ по строительству и капитальному   ремонту» удовлетворены частично. 29.06.2017 на стадии исполнительного производства определением Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-15104/2015 утверждено заключенное между сторонами мировое соглашение об устранении недостатков выполненных работ не позднее 10.08.2017. 

Стороны дважды заключали мировые соглашения с целью урегулирования возникшего спора. 

По состоянию на 13.10.2017 условия мировых соглашений по делам №А73-3035/2016 и № А73-15104/2015 подрядчиком не исполнены, в связи с чем заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт расторгнут 24.10.2017.

Принимая  во     внимание  обстоятельства, установленные   судами  при рассмотрении  указанных дел, с учетом    положений   п.2 ст. 69 АПК РФ, суд первой  инстанции пришел к правомерному  выводу  об установлении  вины   подрядчика в неисполнении в установленные сроки обязательств  контракту (дело А73-4975/2018, А73-3035/2016, А73-151054/2015) 

С учетом условий п. 9.3. заказчик произвел расчет неустойки (пени) за просрочку подрядчиком сроков исполнения обязательства за период с 01.12.2016 (срок завершения работ по мировому соглашению по делу №А73- 3035/2016) по 24,10.2017 (дата расторжения контракта) на сумму 4 620 466  руб. 04 коп. 

С учетом   п. 9.4. контракта, предусматривающей обязанность  подрядчика  уплатить штраф  при расторжении контракта по инициативе заказчика в случае недобросовестных действий со стороны подрядчика по основаниям, предусмотренным разделом 11 настоящего контракта, в виде фиксированной суммы в размере 10% цены контракта,  истец  начислил   штраф   в сумме 2 770 561 руб. 87 коп. 

Кроме  этого, поскольку подрядчик в   установленный  срок   - до 10.08.2017,  не устранил недостатки,  которые   определены судом  при  заключении  соответствующего мирового соглашения   в рамках дела  А73-15104/2015,  заказчик заключил с иным   подрядчиком  муниципальные контракты по объекту капитального строительства «Газификация природным газом частных домовладений Индустриального поселка Южного округа (3-я очередь)» на: 

- выполнение земляных работ от 27.12.2017 № 17/151-4 на сумму 99 983 руб.; 

- выполнение работ по наружным газопроводам от 27.12.2017 № 17/150- 4 на сумму 99 991 руб.; 

- выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации от 27.12.2017 № 17/152-4 на сумму 66 686 руб. 00 коп.; 

выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации 1 очередь 3 этап ул. Нагорная от 16.05.2018 № 18/74-4 на сумму 89 164 руб. 00 коп.; 

 выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации 1 очередь 2 этап ул. Нагорная от 16.05.2018 № 18/76-4 на сумму 96 085 руб. 00 коп.;

 на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации 1 очередь 1 этап ул. Южная от 16.05.2018 № 18/75-4 на сумму 55 621 руб. 00 коп.;

 - на авторский надзор от 08.10.2018 № 18/138-4 на сумму 30 432 руб. 20 коп.; 

- на техническое и аварийно-диспетчерское обслуживание сооружений, газопроводов и газового оборудования от 28.11.2018 № 08-12/2016 на сумму 47 353 руб. 65 коп.; 

- выполнение работ по закольцовке и отмостке, установке крана и испытаний от25.12.2018 № 18/166-4 на сумму 90 452 руб. 90 коп.;

 - выполнение дополнительных работ по монтажу задвижки стальной от 25.12.2018 № 18/165-4 на сумму 28 623 руб. 26 коп.; 

- выполнение дополнительных работ по устройству водоотводных люков, трубы, укреплению откосов дороги плитами от 25.12.2018 №18/164-4 на сумму 66 264 руб. 08 коп.;

-выполнение дополнительных работ по устройству наружного газопровода 3 очередь от 25.12.2018 № 18/163-4 на сумму 84 466 руб. 76 коп.; 

- выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства от 24.08.2018 № 0122300006118000802_78637 на сумму 15 279 556 руб. 00 коп. 

В связи с тем, что работы по благоустройству (асфальтированию) ООО ЧСК «Спецмонтажстрой» при строительстве не выполнялись, заказчик по указанному контракту не учитывал при расчете убытков стоимость работ по благоустройству на общую сумму в размере 1 821 309 руб. 00 коп. (локальный сметный расчет на благоустройство (асфальтирование) на сумму 983 269 руб.; локальный сметный расчет на благоустройство (асфальтирование) на сумму 674 702 руб.; локальный сметный расчет на дополнительные работы по благоустройству  (асфальтирование) на сумму 96 898 руб.; локальный сметный расчет на дополнительные работы по благоустройству (асфальтирование) на сумму 66 440 руб.). - выполнение строительно-монтажных работ по прокладке трассы газопровода по ул. Нагорной от 22.01.2019 № 0122300006118001489_78637 на сумму 6 137 120 руб. 00 коп.; Расходы заказчика, связанные с некачественным выполнением работ подрядчиком на 14.06.2019 составили 20 450 489 руб. 85 коп. 

Оставление ООО ЧСК «Спецмонтажстрой» претензии от 17.06.2019 № 1434-СЗ без удовлетворения послужило основанием для обращения МКУ «СЗ по строительству и капитальному ремонту» с иском в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд исходил из следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1). Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий.

В абзаце первом пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец, обосновывая доводы о наличии убытков, вызванных некачественным выполнением ответчиком работ, сослался на вступившее в законную силу решение суда по делу № А73-15104/2015, в рамках рассмотрения которого проведена судебная экспертиза, установлены недостатки в работах, выполненных ответчиком. 

Определением суда  от 29.06.2017  по указанному  делу   утверждено   заключенное   между   сторонами мировое   соглашение, по условиям   которого подрядчик  обязался устранить недостатки выполненных работ в течение   30 дней со дня  утверждения   мирового соглашения, а именно: На 1-м участке (ул. Нагорная от дома №2 до дома №48 -подводок 23, длина 490 м.) предъявить к освидетельствованию линейную часть газопровода и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить основание (100 мм) и присыпку сверху трубы (200 мм) линейной газовой трубы песком, в объемах согласно рабочей документации;  проложить линейную газовую трубу в футляре (0=108мм L=4m) в месте пересечения теплотрассы в районе дома №10 по ул. Нагорной, выполнить антикоррозионную защиту наружной поверхности и герметизацию торцов стального футляра;  предъявить к освидетельствованию 23 подводки к потребителям и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить конструкцию подводок согласно рабочей документации, основание под подводку (100 мм) и присыпку сверху подводок (200 мм) песком, в объемах согласно рабочей документации, уложить сигнальную ленту; выполнить восстановление нарушенного благоустройства, согласно проектных объемов.  На 2-м участке (ул. Нагорная от дома №50 до дома №90 -подводок 20, длина 433 м.) предъявить к освидетельствованию линейную часть газопровода и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить основание (100 мм) и присыпку сверху трубы (200 мм) линейной газовой трубы песком, в объемах согласно рабочей документации;  предъявить к освидетельствованию 20 подводок к потребителям и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить конструкцию подводок согласно рабочей документации, основание под подводку (100 мм) и присыпку сверху подводок (200 мм) песком, в объемах согласно рабочей документации, уложить сигнальную ленту по всем подземным частям подводок;  выполнить восстановление нарушенного благоустройства, согласно проектных объемов.  На 4-м участке (ул. Южная от точки врезки до перекрестка с ул. Нагорная – 1 подводка, длина 185 м.) предъявить к освидетельствованию линейную часть газопровода и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить основание (100 мм) и присыпку сверху трубы (200 мм) линейной газовой трубы песком, в объемах согласно рабочей документации;  проложить сигнальную ленту по всей длине линейной газовой трубы;  демонтировать футляр (0=273мм Ь=4м) в районе перекрестка ул. Южная - ул. Нагорная;  уложить сигнальную ленту по подземной части подводки;  выполнить восстановление нарушенного благоустройства, согласно проектных объемов. На 5-м участке (пер. Нагорный от дома №49 до дома №71 - 23подводки, длина 325 м.) предъявить к освидетельствованию линейную часть газопровода и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить основание (100 мм) и присыпку сверху трубы (200 мм) линейной газовой трубы песком, в объемах согласно рабочей документации; предъявить к освидетельствованию 15 подводок к потребителям и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить конструкцию подводок согласно рабочей документации, основание под подводку (100 мм) и присыпку сверху подводок (200 мм) песком, в объемах согласно рабочей документации, уложить сигнальную ленту по всем подземным частям подводок;  выполнить восстановление нарушенного благоустройства, согласно проектных объемов.  На 6-м участке (ул. Нагорная от дома №25 до дома №55 - 15подводок, длина 495 м.) предъявить к освидетельствованию линейную часть газопровода и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить основание (100 мм) и присыпку сверху трубы (200 мм) линейной газовой трубы песком, в объемах согласно рабочей документации;  проложить сигнальную ленту по всей длине линейной газовой трубы;  уложить сигнальную ленту по подземной части подводок;  выполнить восстановление нарушенного благоустройства, согласно проектных объемов.  На 7-м участке (проезд Нагорный - 29 подводок, длина 795 м.)  переложить воздушную линию газопровода в соответствии с рабочей документацией 0122300006111000951 78637-ГСН 2012 г. с учетом внесенных изменений 9298-ГСН 2017 г. (переделать фундаменты марки ФМ-1 - 6 шт., и всю линию воздушного газопровода (17 метров), предъявить к освидетельствованию линейную часть газопровода и в случае обнаружения замечаний и отступлений от рабочей документации выполнить основание (100 мм) и присыпку сверху трубы (200 мм) линейной газовой трубы песком, в объемах согласно рабочей документации;  уложить сигнальную ленту по подземной части подводок;   выполнить восстановление нарушенного благоустройства, согласно проектных объемов. 

Вместе с  тем, недостатки работ   ответчиком  не устранены. 

В ходе рассмотрения настоящего дела по ходатайству сторон проведена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея», эксперту ФИО4  

По резульататам     экспертного исследования   сделаны  следующие выводы:  

- определить объемы и сметную стоимость устранения недостатков выполненных по муниципальному контракту от 15.08.2014 №0122300006114000847 78637 работ на основании Приложения №1 к мировому соглашению от 14.06.2017, утвержденному определением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.06.2017 по делу №А73-15104/2015 (далее - мировое соглашение) не  представилось возможным в части освидетельствования подземной прокладки газопровода. 

- стоимость устранения недостатков по мировому соглашению от 14.06.2017, согласно составленного экспертом локального сметного расчета №1 и всех работ, перечисленных в вопросе № 2, составляет 12 601 553 руб. (с учетом уточнения эксперта в судебном заседании 18.11.2020) без учета перекладки линейной части газопровода. Локальный сметный расчет №1 представлен в приложении №1 к заключению.

 -  дальнейшее завершение работ, передача построенного газопровода эксплуатирующей организации и его безопасная эксплуатация невозможна при отсутствии исполнительной документации (паспорта и сертификаты на трубу газопровода прочие примененные материалы и изделия). 

- для определения стоимости устранения недостатков, указанных в мировом соглашении на участках №№1,2,4,5,6,7, экспертом произведен подсчет работ по рабочей документации 0122300006111000951_78637-ГСН 2012, с учетом внесенных изменений 9298-ГСН 2017 г. и составлен локальный сметный расчет №2. При отсутствии исполнительной документации, в том числе паспортов качества и сертификатов на трубы, материалы и изделия, газопровод не может быть передан в эксплуатацию. В локальном сметном расчету № 2 экспертом учтен весь комплекс работ по перекладке газопровода, в том числе стоимости труб на участках, указанных в мировом соглашении. Стоимость устранения недостатков, согласно локальному  сметному расчету № 2 составляет 18 222 075 руб. (с учетом уточнения эксперта в судебном заседании 18.11.2020). При  этом,  уточнения сделаны экспертом в судебном заседании 18.11.2020, в ходе пояснения относительно применения лимитированных затрат, применен утвержденный сторонами коэффициент – 1,5%.

Признав    заключение  эксперта соответствующим  требованиям статьи 86 АПК РФ, приняв  его  в качестве  надлежащего  доказательства  по  делу  на основании  статьи 68 АПК РФ,   оценив его наряду с иными доказательствами в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, суд   счел доказанным факт наличия недостатков выполненных ответчиком работ, не устранения   подрядчиком  недостатков  работ, удовлетворив  требование истца  о взыскании   убытков в полном объеме.

Выводы суда в  данной части  являются верными.

Доводы  ООО ЧСК «Спецмонтажстрой» в части того, что  судом   не учтен   факт  передачи   истцу   исполнительной   документации,  необходимой  для   выполнения   работ (доказательства   передачи и исполнительная   документация  находилась  в  деле  А73-15104/2015) не   могут   быть приняты    судом апелляционной   инстанции.  С учетом  предмета   заявленных исковых требований  о взыскании  убытков, составляющих  стоимость   недостатков подрядных работ, допущенных ООО ЧСК «Спецмонтажстрой» при  выполнении муниципального контракта от 15.08.2014 №0122300006114000847 78637,   перечень которых определен   судом в  определении  об утверждении  мирового соглашения,   правового значения не имеют. 

Указанная  документация  (акты  освидетельствования скрытых работ) была  представлена  в   дело  до    заключения   мирового  соглашения   в  2017. В решении   суда  о  частичном удовлетворении  исковых требований МКУ «Служба   заказчика»  об обязании ООО ЧСК «Спецмонтажстрой»  устранить недостатки работ   была   дана  оценка  указанным актам. Судом указано, что  указанные акты не подписаны органом технического надзора - АО «Газпром газораспределение Дальний Восток», несмотря на то, что в актах содержится отметка о необходимости их подписания данной организацией. Кроме этого, исходя и условий контракта, акты на скрытые работы подлежали подписанию также проектной организацией. Изложенное опровергает утверждение ответчика о выполнении работ в присутствии контролирующих органов. 

Иная исполнительная   документация, представленная   в дело А73-15104/2015,    была учтена    экспертом   при  проведении    строительной   экспертизы  для   определения качества работ по газификации. Выявленные    при  выполнении   работ  на  объекте  строительства  недостатки, перечень которых определен   судом с учетом     заключения   эксперта, а впоследствии уточнен   при   заключении    сторонами   мирового соглашения,  в установленный    срок устранены   подрядчиком не были. Именно  данное   обстоятельство послужило основанием   привлечь  к выполнению работ  иного  подрядчика     для  достижения    цели  заключения   муниципального   контракта.

Доводы  заявителя  о необходимости       оплаты заказчиком  стоимости возвратных  материалов  на сумму 1 889 676, 02   рублей   после демонтажных  работ  подлежат отклонению судом, поскольку  предметом  настоящего  спора  данное   требование не являлось, в рамках встречных  требований    заявлено  не было.

Достаточных  доказательств для  применения  судом  положений   п.1 ст. 404  ГК РФ, доказательств, свидетельствующих  о  вине   заказчика   в  ненадлежащем исполнении  контрактных обязательств,  ответчик  не представил.

 Разрешая требования   истца о взыскании    неустойки   за нарушение сроков   выполнения   работ и  штрафа, начисленного  за  расторжение  контракта по   инициативе   заказчика, судом учтено  следующее.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). 

Частью 8 статьи 34 Федеральный закон № 44-ФЗ от 05.04.2013 предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Согласно п. 9.3. контракта в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, сроков устранения недостатков, оговоренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пеню). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного), начиная со дня следующего после дня истечения уставленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле, приведенной в Федеральном законе № 44-ФЗ от 05.04.2013 и контракте. 

       Истец      начислил пени   за нарушение сроков исполнения обязательства за период с 01.12.2016 (срок завершения работ по мировому соглашению по делу №А73-3035/2016) по 24.10.2017 (дата расторжения контракта), что  составило    4 620 466 руб.04 коп.

       Поскольку  недостатки работ в установленный срок    подрядчиком не  устранены,   суд   пришел к правомерному выводу    об удовлетворении иска  в данной части, проверив также   и найдя  верным расчет пени.

      Согласно п. 9.4. контракта при расторжении контракта по инициативе заказчика в случае недобросовестных действий со стороны подрядчика по основаниям, предусмотренным разделом 11 настоящего контракта, подрядчик уплачивает заказчику штраф в виде фиксированной суммы в размере 10% цены контракта, что составляет 2 770 561 руб. 87 коп. 

      Ввиду  того, что   подрядчиком не  были исполнены  мировые соглашения   по делам  А73-15104/2015 (об устранении   недостатков  работ), А73-3035/2016 (о выполнении подрядчиком и передаче  в течение 70 (семидесяти) дней с момента утверждения судом  соглашения результата выполненных работ),  заказчик   заявил об одностороннем     отказе  от   контракта, который   вступил  в силу  24.10.2017  с учетом требований   ч.13 ст. 95 Федерального   закона  № 44-ФЗ. 

        При  изложенном, требование о взыскании штрафа  признано судом   обоснованным  и удовлетворено правомерно.      

       Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). По отношению к убыткам неустойка носит зачетный характер. 

       Истец поддержал требование о взыскании убытков в части, непокрытой неустойкой. 

       С учетом   изложенного,   убытки подлежат возмещению в части, непокрытой неустойкой, а именно 18 222 075 руб. – ( 2 770561 руб. 87 коп. + 4 620 466 руб. 04 коп.) = 10 831 047 руб. 09 коп.  

       Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не  находит оснований для его отмены.

        Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

         Несогласие стороны с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование участником спора норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

          При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

          Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

          Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от 17.12.2020 по делу А73-14133/2019  оставить без изменения, апелляционную   жалобу  - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

М.О. Волкова

И.В. Иноземцев