АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041, Россия, г.Тула, Красноармейский пр., 5 

Р Е Ш Е Н И Е

город  Тула                    Дело №А68-5962/2021

Дата вынесения резолютивной части решения: «26» июля 2022 года

Дата изготовления решения в полном объеме: «02» августа 2022 года 

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи  Чигинской Н.Е.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» (ИНН7116018514, ОГРН 

<

***>) к ООО «Азурит-М» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 410 968 руб. 67 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 833 313 руб. 78 коп. за период 07.07.2018-31.03.2022, неустойки в размере 7 194 543 руб. 13 коп. за период 01.12.2018-19.03.2021, стоимости давальческого материала в размере 157 431 руб. 20 коп., штраф в размере 1 500 руб.,

встречное исковое заявление ООО «Азурит-М2 (ИНН 

<

***>, ОГРН

<

***>) к ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» (ИНН7116018514, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 803 562 руб. 76 коп.,

третье лицо ООО «ЕвроХим-ВолгоКалий»,

при участии: 

от ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» – представитель ФИО2 по доверенности от 24.06.2021г.,

от ООО «Азурит-М» – представитель ФИО3 по доверенности от  28.06.2021г., 

представитель ФИО4 по доверенности от 28.06.2021г., 

представитель ФИО5 по доверенности от 03.09.2021г.,

от третьего лица ООО «ЕвроХим-ВолгоКалий» - не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» обратилось в Арбитражный суд Тульской области к ООО «Азурит-М» о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 410 968 руб. 67 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 833 313 руб. 78 коп. за период 07.07.2018-31.03.2022, неустойки в размере 7 194 543 руб. 13 коп. за период 01.12.2018-19.03.2021, стоимости давальческого материала в размере 157 431 руб. 20 коп., штраф в размере 1 500 руб. (с учетом уточнений от 03.06.2022).

ООО «Азурит-М» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с встречным исковым заявлением к ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» о взыскании 1 803 562 руб. 76 коп.

Определением суда от 03.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «ЕвроХим-ВолгоКалий».

ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» доводы исковых требований поддержал в полном объёме, возражал относительно удовлетворения встречного искового заявления.

ООО «Азурит-М» возражал относительно удовлетворения исковых требований, поддержал доводы встречного искового заявления.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

Между ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» (далее – генподрядчик, истец) и ООО «Азурит-М» (далее – субподрядчик, ответчик) заключен договор субподряда №601-0135255 от 29.01.2018 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по сетям оборонного и технического водоснабжения, тепловым сетям, внутриплощадочным сетям топливоснабжения, согласно проектов 100203-WD-243.1-02-TK6, 100203-WD-242.1-02-TK6, 100203-WD-242.1-02-TK6AH1, 100203-WD-242.1-02-ТК6.КМ, 100203-WD-630-02-TK5.3, 100203-WD-630-02-TK6.3, 100203-WD-630-02-TS4, 100203-WD-630-02-TS5, 100203-WD-630-02-TS6, 100203-WD-00-02-TSN1, 100203-WD-00-02-TSN2, 100203-WD-00-02-TSN3, 100203-WD-00-02-TSN8, разработанных ООО НИиПИ «ТОМС» в рамках проекта «Горно-обогатительный комбинат по добыче и обогащению калийных солей мощностью 2,3 млн. тонн в год 95% KCL Гремячинского месторождения Котельниковского района Волгоградской области, в соответствии с Техническим заданием (Приложение №2 к договору), Локальными сметными расчетами №№ 1-12 (Приложением № 1 к договору) (далее - Договор).

Стоимость работ, в соответствии с п. 3.1. договора, составляет 16 710 225 руб. 96 коп., в том числе НДС 18% - 2 549 017 руб. 52 коп., является фиксированной и изменению не подлежит. Оплата фактически выполненных работ субподрядчику производится генподрядчиком в течение 10 банковских дней (п. 3.3. договора).

Согласно п. 3.4. договора стоимость дополнительных работ, необходимость в которых возникает при изменении проекта или по иным причинам, согласовывается сторонами и оформляется Дополнительным соглашением  к договору.

Между сторонами договора подписано дополнительное соглашение № 2/601-0211870 от 30.10.2018, в котором приняли совместное решение пункт 1.1. договора субподряда № 601-0135255 от 29 января 2018 года дополнить п. 1.1.1. в следующей редакции: Субподрядчик обязуется выполнить по заданию Генподрядчика для ООО «ЕзроХим-ВолгаКалий» (далее - Заказчик) комплекс дополнительных строительно-монтажных работ на объекте №630 «Эстакада технологических трубопроводов и промпроводок», за исключением работ по монтажу и приобретению нагревательного кабеля, согласно проекта 100203-WD-630-02-TK6.4 в рамках строительства «Горно-обогатительного комбината по добыче и обогащению калийных солей мощностью 2,3 млн. тонн в год 95% KCL Гремячинского месторождения Котельниковского района Волгоградской области», в объеме Локального сметного расчета №13 (Приложение № 9 к договору), в сроки, согласно п. 2.1. и 2.2. договора, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить данные работы по факту их выполнения на условиях п. 3.3. Договора.

Пункт 3.1. договора № 601-0135255 от 29 января 2018 года изложить в следующей редакции: Стоимость работ по Договору определяется согласованными Сторонами Локальными сметными расчетами №№ 1-12 (Приложением №1 к договору) и Локальным сметным расчетом №13 (Приложением №9 к договору) и составляет 20 075 672,29 рубля, в том числе НДС 18% - 3 062 390,69 рублей, является фиксированной и изменению не подлежит.

Стоимость дополнительных работ, указанных п. 1.1.1. настоящего договора составляет 3 365 446,33 рублей, в том числе НДС 18% - 513 373,17 рубля, согласно Локального сметного расчета №13 (Приложение №9 к договору).

В стоимость работ по Договору включены все расходы Субподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных договором. Генподрядчик вправе одностороннем (несудебном) порядке уменьшить объем выполняемых Субподрядчиком работ, с пропорциональным уменьшением стоимости работ по договору, письменно уведомив об этом Субподрядчика. В случае выполнения работ в объеме меньшем, чем это предусмотрено договором, оплате подлежит только фактически выполненные Субподрядчиком работы, без возмещения убытков и/или расходов Субподрядчика, связанных с уменьшением объема работ.

ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» в первоначальном исковом заявлении указывает, что сторонами было подписано 34 Акта о приемке выполненных работ на общую сумму 14 298 207 рублей 85 копеек, в том числе НДС.

Генподрядчик в соответствии с условиями Договора полностью оплатил субподрядчику выполненные работы.

По результатам проведенных Генподрядчиком контрольно-ревизионных мероприятий, было выявлено фактическое завышение объемов выполненных работ по Договору в ранее подписанных обеими Сторонами Актах о приемке выполненных работ №20 от 02.07.2018г., №22 от 02.07.2018г., №31 от 07.12.2018г., №34 от 07.12.2018г.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» в ОМВД России по Котельниковскому району Волгоградской области с заявлением о привлечении должностных лиц к ответственности №1977 от 05.07.2019г.

В рамках проведения процессуальной проверки СО Отделения МВД России по Котельниковскому району Волгоградской области была назначена строительно-техническая экспертиза в Экспертно-криминалистическом центре Главного управления МВД России по Волгоградской области, в которой сделаны выводы о невыполнении ООО «Азурит-М» работ на сумму 3 410 968,67 руб.

Исходя из вышеизложенного, ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» заявлено требование о взыскании с ООО «Азурит-М» неосновательного обогащения в размере 3 410 968,67 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ начисленных на сумму неосновательного обогащения в размере 561 137,17 руб.

Также Генподрядчик в первоначальном исковом заявлении указывает, что до настоящего времени ООО «Азурит-М» не выполнен весь объем работ предусмотренный договором, в связи с чем заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку сроков выполнения работ.

В соответствии с п.8.4. Договора Генподрядчик начислил ООО «Азурит-М» неустойку за нарушение сроков выполнения работ (из расчета 0,1% от стоимости невыполненных/несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки) за период с 01.12.2018 г. по 19.03.2021 г. в сумме 7 194 543,13 руб.

В связи с существенным нарушением Субподрядчиком сроков выполнения работ по Договору, руководствуясь п. 13.1. Договора, ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» было направлено Субподрядчику Уведомление №889 от 22.03.2021г. о досрочном расторжении Договора в одностороннем порядке, которое было получено Ответчиком 31.03.2021 г.

В соответствии с условиями п. 13.1. Договора и Уведомления №889 от 22.03.2021 г. о досрочном расторжении Договора в одностороннем порядке, Договор считается расторгнутым по истечению 10 календарных дней с момента направления вышеуказанного Уведомления, то есть датой расторжения Договора считается дата 10.04.2021 г.

В рамках исполнения договорных обязательств, в соответствии с п.4.1. и 4.3. Договора, ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» были переданы, а ООО «Азурит-М» приняты давальческие материалы.

Согласно п. 4.3. Договора Субподрядчик собственными силами и за свой счет осуществляет перевозку МТР, поставляемых Генподрядчиком, со склада Генподрядчика на строительную площадку. Субподрядчик принимает у Генподрядчика МТР по актам приема-передачи. Субподрядчик обязан использовать предоставленный Генподрядчиком МТР экономно и расчетливо, после окончания работы предоставить Генподрядчику отчет об израсходовании МТР, а так же возвратить его остаток, либо, с согласия Генподрядчика уменьшить стоимость работы с учетом стоимости оставшегося у Субподрядчика неиспользованного МТР. Уведомление Генподрядчика о необходимых номенклатуре и сроках комплектации Субподрядчик осуществляет в письменной форме за 3 дня до требуемой даты, либо путем внесения соответствующей записи в протоколы технических совещаний.

На дату подачи иска Субподрядчик не возвратил ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» материалы и не предоставил отчет давальческих материалов для выполнения работ по Договору на общую сумму 157 431,20 руб.

В соответствии с пунктом 6.2.4 Договора Генподрядчик вправе требовать от Субподрядчика соблюдения правил по пропускному, внутриобъектному режиму (Приложение №5 к Договору), и правил проживания в общежитиях рабочего поселка на 1000 мест х. Пимено-Черни ООО «ЕвроХим-ВолгаКалий» (Приложение №7 к Договору), а также правил по охране труда, окружающей среды и промышленной безопасности в соответствии с Приложением №4 к Договору.

Согласно пункту 7.1.20.2. Договора Субподрядчик обязан обеспечить выполнение необходимых мероприятий по соблюдению производственной дисциплины, норм пропускного и внутри объектового режимов, пожарной безопасности и правил проживания в общежитиях рабочего поселка «Пимено-Черни».

В соответствии с п. 5.4. Приложения № 5 к Договору, в случае утери, порчи, внесения изменений, подделки личного пропуска и не возврата пропуска работниками Субподрядчика после окончания выполнения работ или увольнения, Генподрядчик вправе требовать от Субподрядчика оплаты штрафа в размере 500 рублей за каждый пропуск.

Генподрядчиком, согласно п. 6.1.7. Договора, Субподрядчику, для прохождения на территорию Генподрядчика были оформлены электронные пропуска на право прохождения работников Субподрядчика - Монтажник ФИО6, электросварщик ФИО7, электросварщик ФИО8

На дату подачи иска в суд работы по Договору ООО «Азурит-М» не выполняются, и его работники на строительной площадке отсутствуют, однако электронные пропуска не возвращены Генподрядчику в количестве 3 штук.

В соответствии с п.5.4. Приложения № 5 к Договору ООО «Азурит-М» обязан уплатить ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» штраф в размере 1 500 рублей за невозврат трех электронных пропусков.

Указанные выше денежные требования были предъявлены ООО «Азурит-М» к оплате в Уведомлении № 889 от 22.03.2021 о досрочном расторжении договора субподряда № 601-0135255 от 29.01.2018, указанное уведомление получено Субподрядчиком 31.03.2021 согласно почтовому отправлению № 30165153009216.

ООО «Азурит-М» подано встречное исковое заявление о взыскании стоимости выполненных работ на сумму 1 803 562, 76 руб.

В обоснование встречных требований Субподрядчик указывает, что в процессе выполнения работ по Договору, выявились ошибки в проектной строительной документации, а именно некоторые работы и материалы не были предусмотрены локально-сметными расчетами, что подтверждается письмами № 4966/18 от 13.12.2018 и № 2550/19 от 29.07.2019.

Как указывает субподрядчик дополнительные работы, не предусмотренные Договором, были выполнены ООО «Азурит-М» в декабре 2018 года, однако ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» уклонилось от подписания актов выполненных работ и заключения дополнительного соглашения.

Всего дополнительных работ выполнено на сумму 2 147 395,68 руб., в связи с чем Генподрядчику 08.08.2019 с письмом №340 были направлены акты по форме КС-2 для заключения дополнительного соглашения и оплаты фактически выполненных работ.

Поскольку мотивированного отказа от подписания актов не поступило, оплата не произведена, ООО «Азурит-М» в рамках рассматриваемого дела подано встречное исковое заявление о взыскании задолженности.

При вынесении решения суд исходит из того, что в соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается в силу ст. 310 ГК РФ. 

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

По общему правилу, установленному пунктами 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Ссылка ООО «Азурит-М» на согласование дополнительных работ по обходу лебедок  заказчиком, в частности в письме от 13.12.2018 №4966/2018, судом не принимается во внимание, поскольку в письме заказчик согласовал работы по шифру проекта 100203-WD-630-02-TS6. 

В последствии в письме №340 от 08.08.2019 ООО «Азурит-М» ссылается на письмо заказчика направленное в декабре 2018 на основании которого заказчик согласовал работы по обводу лебедок, шифр 100203-WD-02-TR4 и направил акты выполненных работ шифрами проектов 100203-WD-630-02-TК6.4, 100203-WD-242.1-02-TК6.АН1 изм., 100203-WD-630-02-TК6.3, 100203-WD-630-02-TК5.3, 100203-WD-630-02-TS4, 100203-WD-243.1-02-TК6.АН1 изм., 100203-WD- 630-02-TR3/TR4.

Доказательств согласования заказчиком дополнительных работ по шифрам проектов 100203-WD-630-02-TК6.4, 100203-WD-242.1-02-TК6.АН1 изм., 100203-WD-630-02-TК6.3, 100203-WD-630-02-TК5.3, 100203-WD-630-02-TS4, 100203-WD-243.1-02-TК6.АН1 изм., 100203-WD- 630-02-TR3/TR4 в материалы дела не представлено.

Пунктом 3.4 договора установлено, что стоимость дополнительных работ, необходимость в которых возникнет при изменении проекта или по иным причинам, согласовывается сторонами и оформляется дополнительным соглашением к договору.

Доказательств заключения дополнительного соглашения на спорные дополнительные работы в материалы дела не представлено.

Также ООО «Азурит-М» журнал выполнения работ, акты освидетельствования скрытых работ и иную  исполнительную документацию в материалы дела не представило.

В предъявляемых ко взысканию актах указано, что дополнительные работы выполнялись с использованием материала субподрядчика, однако доказательств приобретения материала в материалы дела не представлено.

Судом неоднократно предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы, в том числе для рассмотрения вопроса об определении необходимости выполнения дополнительных работ для выполнения основных работ по договору. 

Однако ООО «Азурит-М» ходатайств о проведении судебной экспертизы не заявил, ссылался на нецелесообразность проведения экспертизы.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что субподрядчик выполнил дополнительные работы на сумму 1 803 562 руб. 76 коп., а из представленных в материалы дела доказательств невозможно достоверно установить объем и стоимость дополнительных работ, в связи с чем довод субподрядчика о согласовании выполнения дополнительных работ и их выполнении подлежит отклонению.

На основании изложенного у суда нет правовых оснований для удовлетворения требования ООО «Азурит-М» о взыскании с ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» 1 803 562 руб. 76 коп.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом.

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права последующего представления возражений по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» в исковом заявлении указывает, что при проведении контрольно-ревизионных мероприятий было выявлено фактическое завышение объемов выполненных работ по Договору на сумму 3 410 968 руб. 67 коп. по Актам о приемке выполненных работ №20 от 02.07.2018г., №22 от 02.07.2018г., №31 от 07.12.2018г., №34 от 07.12.2018г.

Данные доводы подтверждаются проведенной в рамках процессуальной проверки СО Отделения МВД России по Котельниковскому району Волгоградской области строительно-технической экспертизой Экспертно-криминалистическим центром Главного управления МВД России по Волгоградской области.

Согласно Заключению №3065 эксперта отделения строительно-технических экспертиз отдела экономических экспертиз ЭКЦ ГУ МВД России по Волгоградской области установлено:

1.Виды и объемы выполненных ООО «Азурит-М» работ в период с января по декабрь 2018 года по строительству сетей оборотного и технического водоснабжения, тепловым сетям, внутриплощадочным сетям топливоснабжения, расположенных на территории «Горнообогатительного комбината» Волгоградской области Котельниковского района, ст. Гремячая, в рамках исполнения договора субподряда №601-0135255 от 29.01.2018 г., не соответствуют видам и объемам работ, отраженным в предоставленных на исследование актах о приемке выполненных работ №20 от 02.07.2018г., №22 от 02.07.2018г., №31 от 07.12.2018г., №34 от 07.12.2018г. по форме КС-2.

2.Стоимость выполненных в период с января по декабрь 2018 года ООО «Азурит-М» работ по строительству сетей оборотного и технического водоснабжения, тепловым сетям, внутриплощадочным сетям топливоснабжения, расположенных на территории «Горнообогатительного комбината» Волгоградской области Котельниковского района, ст. Гремячая, в рамках исполнения договора субподряда №601-0135255 от 29.01.2018 г., в ценах согласно представленных на исследование актов о приемке выполненных работ №20 от 02.07.2018г., №22 от 02.07.2018г., №31 от 07.12.2018г., №34 от 07.12.2018г. по форме КС-2 составляет: 2 240 037,93 руб.

3.Стоимость работ по строительству сетей оборотного и технического водоснабжения, тепловым сетям, внутриплощадочным сетям топливоснабжения, расположенных на территории «Горно-обогатительного комбината» Волгоградской области Котельниковского района, ст. Гремячая, в рамках исполнения договора субподряда №601-0135255 от 29.01.2018 г., в ценах согласно представленных на исследование актов о приемке выполненных работ №20 от 02.07.2018г., №22 от 02.07.2018г., №31 от 07.12.2018г., №34 от 07.12.2018г. по форме КС-2, однако не выполненных в период с января по декабрь 2018 года ООО «Азурит-М» составляет: 3 410 968,67 руб.

Таким образом, в актах о приемке выполненных работ №20 от 02.07.2018г., №22 от 02.07.2018г., №31 от 07.12.2018г., №34 от 07.12.2018г. ООО «Азурит-М» были указаны работы, которые фактически не были выполнены.

В силу части 1 ст. 82 АПК РФ в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как указано в пункте 3 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

У суда отсутствуют основания для назначения судебной экспертизы по собственной инициативе.

Стороны о проведении экспертизы на предмет выполнения спорных работ сверх работ, предусмотренных договором, не заявляли, более того ООО «Азурит-М» в дополнительных доводах № 2 к отзыву на исковое заявление от 02.03.2022 заявило, что считает проведение судебной экспертизы нецелесообразным. ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» в письменных пояснениях истца от 25.03.2022 так же заявил о нецелесообразности проведение судебной экспертизы.

Оценив указанное экспертное заключение по правилам ст.71 АПК РФ с учетом иной совокупности доказательств по делу, а так же с учетом отсутствия от сторон ходатайств о проведении судебной экспертизы, суд приходит к выводу об обоснованности требований Генподрядчика о взыскании стоимости неосновательного обогащения в размере 3 410 968 руб. 67 коп.

В соответствии с пункт 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Под давальческими материалами понимаются материалы, которые принимаются организацией (подрядчиком) от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции (Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 № 119Н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов»). 

Указанное определение свидетельствует о том, что для давальческих материалов характерны следующие особенности: передача материалов от заказчика подрядчику; отсутствие оплаты за предоставленные материалы; факт переработки, обработки и использования материалов.

Подрядчик, своевременно и в установленном законом порядке не отчитавшийся перед заказчиком об использовании давальческого материала, несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий, в том числе и сопряженных с трудностями доказывания в рамках судебного спора.

Материалами дела подтверждена передача давальческих материалов от Генподрядчика к Субподрядчику, при этом часть указанного материала было не использовано и не возвращено заказчику, доказательства возврата неиспользованного материала не представлены.

Подрядчик несет ответственность за сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст. 714 ГК РФ).

Таким образом, обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учету полученного от Генподрядчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом возложены на ООО «Азурит-М».

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

В то же время п. 3 ст. 401 ГК РФ из данного правила установлено исключение в отношении лиц, действующих в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Указанные лица несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства при любых обстоятельствах, за исключением случаев, когда надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом в силу взаимосвязанных положений п. 2 ст. 401 ГК РФ и ст. 65 АПК РФ бремя доказывания наличия непреодолимой силы (отсутствия вины) возложено на лицо, которое подлежит привлечению к гражданско-правовой ответственности.

Поскольку Субподрядчиком не приведено доказательств, подтверждающих наличие действия непреодолимой силы, а также каких-либо виновных действий со стороны Генподрядчика, то требование ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» о взыскании стоимости не возвращенных давальческих материалов законно и обоснованно.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Следовательно, для того, чтобы констатировать неосновательное обогащение, необходимо отсутствие у лица оснований (юридических фактов), дающих ему право на получение имущества (ст. 8 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2. ст. 64 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст.9 АПК РФ).

В силу п. 3.1 ст.70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На момент рассмотрения дела ООО «Азурит-М» доказательства возврата Генподрядчику денежных средств в размере 3 410 968 руб. 67 коп. (стоимости невыполненных работ) и 157 431 руб. 20 коп. (стоимости невозвращенного давальческого материала), всего 3 568 399 руб. 87 коп., не представил, в связи, с чем указанная сумма подлежит взысканию в пользу ООО «Новомосковск-Ремстройсервис».

Кроме того, ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» просит взыскать с ООО «Азурит-М» проценты согласно ст.395 ГК РФ начисленные на 3 410 968 руб. 67 коп. невыполненных работ в размере 833 313 руб. 78 коп. за период 07.07.2018-31.03.2022 (с учетом уточнения).

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку, судом установлено наличие у Субподрядчика перед Генподрядчиком неосновательного обогащения, то требование ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» о взыскании с ООО «Азурит-М» процентов за пользование чужими денежными средствами, является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

На основании п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 58 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» разъяснил, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты, установленные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. В частности, таким моментом следует считать представление приобретателю банком выписки о проведенных по счету операциях или иной информации о движении средств по счету в порядке, предусмотренном банковскими правилами и договором банковского счета. Само по себе получение информации о поступлении денежных средств в безналичной форме (путем зачисления средств на его банковский счет) без указания плательщика или назначения платежа не означает, что получатель узнал или должен был узнать о неосновательности их получения.

Наличие неосновательного обогащения на сумму 3 410 968 руб. 67 коп.  установлено Заключением №3065 эксперта отделения строительно-технических экспертиз отдела экономических экспертиз ЭКЦ ГУ МВД России по Волгоградской области от 29.10.2019, то проверяя расчет процентов, суд установил, что расчет выполнен без учета разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 и произвел перерасчет процентов за период с 30.10.2019 по 31.03.2022, соответственно проценты составляют 513 369 руб. 30 коп. их суд и взыскивает, отказывая ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» в удовлетворении остальной части требования.

ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» заявлено требование о взыскании неустойки в размере 7 194 543 руб. 13 коп. за период 01.12.2018-19.03.2021 за нарушение сроков выполнения работ и 1 500 руб. штрафа за невозврат трех электронных пропусков.

В соответствии с  ч. 1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.4. договора предусмотрено, что в случаях нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ Генподрядчик вправе взыскать с него неустойку в размере 0,1 % от стоимости невыполненных/несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки. Уплата неустойки не освобождает Субподрядчика от исполнения обязательств по настоящему Договору.

В соответствии с п. 5.4. Приложения № 5 к Договору, в случае утери, порчи, внесения изменений, подделки личного пропуска и не возврата пропуска работниками Субподрядчика после окончания выполнения работ или увольнения, Генподрядчик вправе требовать от Субподрядчика оплаты штрафа в размере 500 рублей за каждый пропуск.

Генподрядчиком, согласно п. 6.1.7. Договора, Субподрядчику, для прохождения на территорию Генподрядчика были оформлены электронные пропуска на право прохождения работников Субподрядчика - Монтажник ФИО6, электросварщик ФИО7, электросварщик ФИО8

В материалы дела не представлены доказательства возврата ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» электронных пропусков в количестве 3 штук.

ООО «Азурит-М» заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки и применении ст.333 ГК РФ.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст.333 ГК РФ).

Согласно п. 1 и 2 ст.333 ГК РФ, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как разъяснено в п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В соответствии со ст.71 АПК РФ вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ арбитражный суд не находит законных оснований для уменьшения подлежащей взысканию неустойки.

Более того, в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 по делу № А40-26319/2011 выражена правовая позиция о том, что договорная неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки платежа является обычно принятой в деловом обороте и не считается чрезмерно высокой.

Кроме того, предусмотренная ст.333 ГК РФ возможность уменьшения неустойки, является правом, а не обязанностью суда. Поскольку ООО «Азурит-М» доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено, то у суда отсутствуют основания для ее уменьшения.

Суд расчет неустойки проверил, признал верным, поэтому суд взыскивает с ООО «Азурит-М» в пользу ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» пени в сумме 7 194 543 руб. 13 коп. и штраф в сумме 1 500 руб.

Госпошлина по первоначальному иску с учетом уточнений составляет 80 989 руб., ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» оплатило госпошлину в размере 79 628 руб. Поскольку требование по первоначальному иску удовлетворено частично, то госпошлина взыскивается с ООО «Азурит-М» в пользу ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 78 754 руб. ((11277812,3*80989) : 11597756,78)), а в остальной части относится на ООО «Новомосковск-Ремстройсервис», госпошлину в сумме 1 361 руб. (80989-79628) суд взыскивает с ООО «Новомосковск-Ремстройсервис» в доход федерального бюджета.

Госпошлина по встречному иску составляет 31 036 руб. Поскольку суд отказал ООО «Азурит-М» в удовлетворении требования, то на основании ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины в размере 31 036  руб. суд относит на ООО «Азурит-М».

Руководствуясь ст.ст.  110, 159, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Новомосковск-Ремстройсервис» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Азурит-М» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новомосковск-Ремстройсервис» денежные средства в размере  3 568 399 руб. 87 коп., проценты в размере 513 369 руб. 30 коп., неустойку в размере 7 194 543 руб. 13 коп., штраф в размере 1 500 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в размере  78 754 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новомосковск-Ремстройсервис» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 361 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать с отнесением на общество с ограниченной ответственностью «Азурит-М» судебных расходов.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тульской области.

Судья                         Н.Е. Чигинская