ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 июля 2017 года                                                                               Дело А55-27328/2016 

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     24 июля 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено      27 июля 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В., 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Титан» - до и после перерыва представителей Климкиной О.А. (доверенность от 21.09.2016), Крючковой И.А. (доверенность от 26.06.2017),

от муниципального предприятия городского округа Самара «Благоустройство» – до и после перерыва представителя Гункиной Л.Е. (доверенность от 12.09.2016 № 3265),

от третьего лица – до и после перерыва представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Титан»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2017 года по делу № А55-27328/2016 (судья Мешкова О.В.), 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН 1086319006157, ИНН 6319700086), г. Самара,

к муниципальному предприятию городского округа Самара «Благоустройство» (ОГРН 1066315023720, ИНН 6315705990), г. Самара,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Дорожник», г. Самара,

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом на основании ст. 49 АПК РФ) о взыскании с Муниципального предприятия городского округа Самара "Благоустройство" задолженности за поставленный товар по договору от 03.07.2015 № 244 в размере 619 761, 12 руб., неустойки в размере 99 348, 14 руб. согласно уточненному расчету за период с 29.09.2015 по 17.03.2017, а также расходов по оплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьего лица судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Дорожник», г. Самара (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе истец просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2017 года по делу № А55-27328/2016 и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что истец заявление от ответчика о зачете встречных однородных требований в порядке ст. 410 ГК РФ не получал.

В материалы дела поступил отзыв ответчика на апелляционную жалобу истца, в котором ответчик просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2017 года по делу № А55-27328/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.07.2017 представители истца апелляционную жалобу поддержали, просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2017 года по делу № А55-27328/2016 оставить без изменения.

Третье лицо в судебное заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 17.07.2017 до 24.07.2017. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствовавшие в судебном заседании до перерыва, были извещены о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции после перерыва под роспись.

После перерыва в судебное заседание явились те же представители лиц, участвующих в деле.

В материалы дела после перерыва от истца по делу поступило дополнение к апелляционной жалобе.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «ТИТАН» и МП «Благоустройство» заключен договор поставки эмульсии битумной дорожной ЭБК-2 от 03.07.2015 г. № 244.

В соответствии с п. 1. Договора Поставщик (ООО «ТИТАН») обязался поставить, а Покупатель (МП «Благоустройство») принять и оплатить эмульсию битумную дорожную ЭБК-2, наименование, ассортимент, количество, цена которой предусмотрены в Спецификации (Приложение № 1 к договору), согласованной сторонами.

В соответствии с данным договором ООО «ТИТАН» была поставлена МП «Благоустройство» соответствующая требованиям технического задания (приложение 2 к договору от 03.07.2015 г. № 244) битумная эмульсия, общей стоимостью 966 280 руб., что подтверждается товарными накладными: № 30 от 06.07.2015 на сумму 105 400 руб., № 32 от 13.07.2015 на сумму 134 640 руб., № 33 от 17.07.2015 на сумму 139 060 руб., № 35 от 21.07.2015 на сумму 128 520 руб., № 23 от 23.07.2015 на сумму 45 900 руб., № 35/1 от 25.07.2015 на сумму 72 590 руб., № 38 от 29.07.2015 на сумму 36 210 руб., № 39 от 30.07.2015 на сумму 66 470 руб., № 40 от 06.08.2015 на сумму 70 210 руб., № 41 от 07.08.2015 на сумму 53 720 руб., № 45 от 12.08.2015 на сумму 113 560 руб.

Всего по договору № 244 от 03.07.2015 г. ООО "ТИТАН" поставил МП г.о. Самара "Благоустройство" битумную эмульсию на сумму 966 280, 00 руб. По сумме и объему поставки по договору № 244 от 03.07.2015 г. между сторонами разногласий нет.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что до настоящего времени ответчиком товар полностью не оплачен, задолженность ответчика по оплате товара с учетом уточнения расчетов по данным истца составляет 619 761, 12 руб.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно ст. 516 ГК РФ, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары: в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после получения товаров (пункт 1 статьи 486 Кодекса).

Согласно п. 5.3 договора Покупатель оплачивает каждую партию Товара в течение 45 (сорок пять) дней с даты подписания сторонами накладной путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика или иным способом, предусмотренным действующим законодательством РФ, в том числе допускается зачет взаимных требований.

Согласно п. 6.1 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно п. 6.2 договора за нарушения согласованных Сторонами сроков оплаты Поставщик вправе взыскать с Покупателя неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки оплаты от стоимости несвоевременно оплаченного Товара.

Согласно п. 7.3 договора споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением настоящего договора, стороны будут стремиться разрешить путем проведения переговоров. В случае не достижения согласия, спор передается на рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

В целях обязательного досудебного порядка урегулирования спора истцом в адрес ответчика были направлены претензии об уплате суммы долга за поставленный товар: Исх. № 26/07/2016 от 26.07.2016 г. Исх. № 22/09/20 16 от 22.09.2016 г. Исх. № 03/10/2016-1 от 03.10.2016 г.

Полагая, что ответчик до настоящего времени не выполнил надлежащим образом свои обязательства по оплате товара – битумной эмульсии, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Ответчик просил суд отказать в удовлетворении исковых требований в связи с отсутствием задолженности по оплате товара ввиду оплаты товара платежными поручениями на сумму 205 400 руб. и произведенным 31.10.2015 года зачетом встречных требований сторон в соответствии со ст. 410 ГК РФ. В связи с отсутствием задолженности, ответчик указал, что не имеется оснований и для взыскания неустойки. В частности, ответчик ссылается на то, что МП г.о. Самара «Благоустройство» 31.10.2015 г. произвело зачет встречных требований в одностороннем порядке согласно соглашения, которым задолженность МП г.о. Самара «Благоустройство» перед ООО «ТИТАН» по договору поставки № 244 от 03.07.2015г. в размере 760 880, 00 руб. прекращено зачетом на сумму в размере 141 118, 88 руб. по договору № 303 от 28.08.2015 г., а также на сумму в размере 621 354, 02 руб. по договору № 225 от 22.06.2015 г.

Истец не согласился с доводами ответчика о произведении зачета, а также указал на то, что данное соглашение является недействительным, поскольку отсутствует задолженность ООО «ТИТАН» перед МП г.о. Самара «Благоустройство» по договору № 225 от 22.06.2015 г. Данное соглашение о зачете требований произведено для уклонения от уплаты взыскиваемой в рамках данного дела задолженности существующей у МП г.о. Самара «Благоустройство» перед ООО «ТИТАН». В обоснование отсутствия задолженности по договору № 225 от 22.06.2015 г. истец указал на установление ненадлежащего качества асфальтобетонной смеси, поставленной МП «Благоустройство», подразделением Департамента городского хозяйства и экологии - лабораторией МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство», в подтверждение чего представило протоколы: № 289 (акт отбора № 289 от 01.07.2015 г.), № 264 (акт отбора № 264 от 24.06.2015 г.), в которых указано, что отобранные образцы асфальтобетона не соответствуют требованиям ГОСТов. Как указывает истец, после получения указанных протоколов ООО «ТИТАН» обращалось в МП г.о. Самара "Благоустройство" с устными и письменными просьбами не выставлять данный асфальт на ООО «ТИТАН», т.к. его невозможно применить в производственных целях.

Арбитражным судом первой инстанции было принято оспариваемое решение.

При принятии обжалуемого судебного акта, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, по договору № 244 от 03.07.2015 г. ООО "ТИТАН" поставил МП г.о. Самара "Благоустройство" битумную эмульсию на сумму 966 280, 00 руб. МП г.о. Самара "Благоустройство" платежными поручениями № 1413 от 13.07.2015 г. и № 1517 от 16.07.2015 г. перечислило на расчетный счет ООО "ТИТАН" денежную сумму в размере 205 400 руб.

По сумме и объему поставки по договору № 244 от 03.07.2015г. между сторонами разногласий нет.

Остаток задолженности по данному договору МП г.о. Самара "Благоустройство" перед ООО "ТИТАН" составил 760 880, 00 руб.

Также по договору № 303 от 25.08.2015 г. МП по. Самара "Благоустройство" оказал ООО "ТИТАН" подрядные работы по фрезерованию асфальтобетонных покрытий проезжей части ул. Фрунзе в г. Самара и также доставку фрезы до места фрезерования на сумму 141 118, 88 руб.

По сумме и объему оказанных подрядных работ по договору № 303 от 25.08.2015 г. между сторонами разногласий нет.

Задолженность по данному договору ООО "ТИТАН" перед МП г.о. Самара "Благоустройство" составляла 141 118, 88 руб.

Также по договору поставки № 225 от 22.06.2015 г. МП г.о. Самара "Благоустройство" обязалось поставить ООО "ТИТАН" "асфальтобетонную смесь горячую мелкозернистую плотную типа Б марки 1".

По данному договору асфальт поставлялся, как указывает истец и согласно представленным доказательствам, в рамках выполнения работ по ремонту участка автомобильной дороги 9-ая Просека в рамках исполнения муниципального контракта от 08.06.2015 г. № 66/15, заключенному между ООО "ТИТАН" и Департаментом благоустройства и экологии г.о. Самара. Приемку работ и проверку качества поставляемой асфальтобетонной смеси осуществляло подразделение Департамента городского хозяйства и экологии - Лаборатория Отдела контроля качества МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство».

Согласно п. 1.3. договора № 225 от 22.06.2015 г.: "Поставщик гарантирует Покупателю соблюдение всех условий, предусмотренных техническим заданием к данному договору (приложение № 1)..."

В Приложении № 1 к Договору № 225 от 22.06.2015 г. "Техническое задание на поставку асфальтобетонной смеси мелкозернистой плотной тип Б1" в разделе данного приложения под названием: "Требования к качеству асфальтобетонной смеси" указано:

"Обеспечить качество материально-технических ресурсов с учетом следующего: Асфальтобетонная смесь тип Б1:

Качество предоставляемой асфальтобетонной смеси должно соответствовать требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные. асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия".

Согласно п. 4.1. договора № 225 от 22.06.2015 г.: "Поставщик гарантирует соответствие качества поставляемого по настоящему договору товара действующим ГОСТам, ТУ и иным нормам действующего законодательства..."

МП г.о. Самара "Благоустройство" согласно выданной накладной № 416 от 30.06.2015 г. осуществило поставку мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа Б марка 1 в количестве 205 тн. на сумму 621 354, 02 руб.

МП г.о. Самара «Благоустройство» 31.10.2015 г. соглашением о зачете встречных требований в одностороннем порядке произвело зачет, согласно которому задолженность МП г.о. Самара «Благоустройство» перед ООО «ТИТАН» по договору поставки № 244 от 03.07.2015 г. в размере 760 880,00 руб. прекращено взаимозачетом на сумму в размере 141 118, 88 руб. по договору № 303 от 28.08.2015 г., а также на сумму в размере 621 354, 02 руб. по договору № 225 от 22.06.2015 г.

Истец оспаривает данный зачет в части зачета задолженности в размере 621 354, 02 руб. по договору № 225 от 22.06.2015 г., ссылаясь на некачественность поставленной асфальтобетонной смеси.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются.

На основании пункта 1 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 64, статей 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости.

Оценив доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд установил факт несоблюдения истцом порядка приемки товара в соответствии с Инструкцией "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7 Инструкциями П-6 и П-7, применение которых согласовано сторонами при заключении договора № 225, а также  факт отсутствия надлежащих доказательств, свидетельствующих о несоответствие поставленного ответчиком - асфальтобетонной смеси условиям договора по договору № 225 от 22.06.2015 г.

В обоснование некачественности асфальтобетонной смеси истец ссылается на протоколы испытаний, составленные  подразделением Департамента городского хозяйства и экологии - лабораторией МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство»: № 289 (акт отбора №289 от 01.07.2015 г.), №264 (акт отбора № 264 от 24.06.2015 г.), в которых указано, что отобранные образцы асфальтобетона не соответствуют требованиям ГОСТов с указанием в отдельной колонке, что асфальтобетонная смесь была поставлена  МП г.о. Самара «Благоустройство». При этом истец утверждал в ходе судебного разбирательства, что отбор проб производился непосредственно из транспорта с указанной смесью.

Между тем в ходе допроса свидетелей в рамках судебного разбирательства сотрудников указанной лаборатории Григорьева К.О. и Ганичкина А.В., чьи подписи имеются на представленных протоколах, судом выяснено, что пробы отбирались в виде кернов из уже готового асфальтобетонного дорожного покрытия после завершения работ третьим лицом – ООО «Дорожник», с которым истец состоит в договорных отношениях. Кроме того, колонка со сведениями о том, что поставщиком асфальтобетонной смеси является МП г.о. Самара «Благоустройство» внесено согласно свидетельским показаниям со слов куратора, каких-либо иных доказательств сотрудникам лаборатории, отбиравшим пробы на спорном участке автодороги, не представлялось.

Согласно условию п. 4.1  договора по договору № 225 от 22.06.2015 г. после отгрузки асфальтобетонной смеси в транспорт покупателя за дальнейшее качество смеси поставщик (ответчик) не несет. Истец подписал данный договор без разногласий и он соответствует принципу свободы договора. 

Согласно статье 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Исходя из содержания п. 1 ст. 474 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок проверки качества товара может устанавливаться обязательными требованиями государственных стандартов. В случаях, когда порядок проверки установлен обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6 (далее - Инструкция № П-6), и Инструкцией № П-7 может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Приемка товара по количеству и качеству в соответствии с "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" (утверждена Постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 года № П-6), "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству" (утверждена Постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 года № П-7) согласована сторонами в пункте 3.1 договора № 225 от 22.06.2015 г.

 В соответствии с п. 16 Инструкции № П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 данной Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

В п. 33 Инструкции № П-7 указано, что акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном данной Инструкцией, если иное не предусмотрено Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором.

Пункт 16 Инструкции № П-7 устанавливает обязанность получателя товара в случае обнаружения несоответствия его качества приостановить дальнейшую приемку продукции и составить акт, в котором указать количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов.

Согласно п. 18 Инструкции № П-7 уведомление о вызове представителя изготовителя (отправителя) должно быть направлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 час., а в отношении скоропортящейся продукции - немедленно после обнаружения несоответствия качества, комплектности, маркировки продукции, тары или упаковки установленным требованиям, если иные сроки не установлены Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами или договором.

В уведомлении о вызове, направленном отправителю, должны быть указаны наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества (п. 17 Инструкции № П-7).

Пунктом 26 - 28 указанной Инструкции определено, что во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции. Отбор образцов (проб) производится в точном соответствии с требованиями указанных выше нормативных актов. Отобранные образцы (пробы) опечатываются либо пломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвующими в отборе. Об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. Из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом было установлено, что в нарушение условий договора поставки истцом надлежащим образом оформленные с соблюдением порядка, предусмотренного Инструкцией № П-7 претензий по качеству поставленного товара по договору № 225 от 22.06.2015 г. по товарной накладной № 416  от 30.06.2015 не предъявлялось.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства отбора образцов продукции, направленной истцом на исследование, с участием представителей поставщика или после его надлежащего уведомления. Ссылка истца на извещение ответчика по телефону является бездоказательной. Соответствующих телефонограмм, иных доказательств осуществления звонка и его содержания с учетом ст. 65 АПК РФ не представлено.

При этом при одногородней поставке, как в рассматриваемом случае, вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

Согласно п. 17 Инструкции № П-7 в уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано:

а) наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен;

б) основные недостатки, обнаруженные в продукции;

в) время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока);

г) количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции.

В соответствии с п. 18 Инструкции № П-7 уведомление о вызове представителя изготовителя (отправителя) должно быть направлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 час., а в отношении скоропортящейся продукции немедленно после обнаружения несоответствия качества, комплектности, маркировки продукции, тары или упаковки установленным требованиям, если иные сроки не установлены Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами или договором.

В соответствии с п. 20 Инструкции № П-7 при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

Однако истцом не составлялось никаких актов по факту выявления некачественного товара согласно п. 16,  п. 33, п. 20 Инструкции №П-7. 

Акты отбора проб с участием представителя ответчика в дело не представлены,  отбор проб лабораторией, на которую ссылается истец производились и оформлены без участия ответчика. Уведомлений о вызове ответчика на отбор указанных проб истцом не представлено.

Протоколы испытаний лабораторией МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство» № 289 (акт отбора № 289 от 01.07.2015 г.), № 264 (акт отбора № 264 от 24.06.2015 г.), составлены в отношении продукции, в отборе проб которой согласно ответчик также не участвовал. При этом доказательств уведомления ответчика об отборе проб не представлено. 

Истцом не представлено в дело доказательств наличия актов отбора проб, соответствующих требованиям Инструкции № П-7, которые содержали бы указания на: время отбора проб; время начала и окончания приемки продукции; сведения, о том, что лица, указанные в акте, ознакомлены с правилами приемки продукции по качеству; на дату и номер телефонограммы или телеграммы о вызове представителя изготовителя (отправителя); указание на номер и дату договора поставки продукции, счета-фактуры, отражены не все документы удостоверяющие качество продукции; на дату и время вскрытия опломбированных транспортных средств, время доставки продукции на склад получателя; сведения об основаниях для выборочной проверки продукции; сведения, за чьими пломбами (отправителя или органа транспорта) отгружена и получена продукция, исправность пломб; количество (вес), полное наименование и перечисление предъявленной к осмотру продукции и фактически проверенной продукции; на сведения о том, куда направлены образцы проб (где проводились исследования). Не представлены акты отбора проб, имеющие подписи лиц, участвующих в отборе проб, содержащие сведения об их предупреждении, что они несут ответственность за подписание акта, содержащего данные, не соответствующие действительности.

Согласно п. 26 Инструкции № П-7 во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции. При этом приемка товара должна производится представителем, уполномоченному для участия в приемке продукции по качеству и комплектности, имеющим соответствующее надлежаще оформленное и заверенное печатью предприятия разовое удостоверение за подписью руководителя предприятия (организации) или его заместителя (п. 23 Инструкции № П-7). Лица, которые привлекаются предприятием-получателем для участия в приемке продукции, должны быть ознакомлены с настоящей Инструкцией, с соответствующими стандартами, техническими условиями, чертежами, рецептурами, образцами (эталонами), Основными и Особыми условиями поставки и договором, на основании которого произведена поставка данной продукции (п. 24 Инструкции № П-7). При этом согласно Инструкции № П-7 отобранные образцы (пробы) продукции должны храниться получателем, изготовителем (отправителем) до разрешения спора о качестве продукции, а в случаях передачи материалов о выпуске недоброкачественной продукции в органы прокуратуры и суда - до разрешения дела в этих органах.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом нарушен порядок приемки товара по качеству, установленный договором и Инструкцией № П-7, в связи с чем счел недоказанным факт поставки истцу товара ненадлежащего качества.

Обратного истцом в апелляционной жалобе не доказано, выводы суда первой инстанции не опровергнуты.

Доводы заявителя о недействительности соглашения о зачете правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку заявление о зачете соответствует положениям ст. 410 ГК РФ. Заявлений о фальсификации доказательств со стороны ответчика истец в соответствии со ст. 161 АПК РФ не подавал.

Согласно статье 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

По содержанию данной нормы для совершения зачета необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

Из разъяснений, данных Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Информационного письма от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", следует, что для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

Доводы истца о том, что он не получал составленное ответчиком соглашение о зачете встречных требований в одностороннем порядке от 31.10.2015 г., противоречат материалам дела, в том числе представленной в дело переписке сторон, в которой ООО «Титан» указывает на получение спорного соглашения о зачете.

Кроме того, ответчиком представлена почтовая квитанция о направлении в адрес ООО «Титан» соглашения о зачете встречных требований в одностороннем порядке от 31.10.2015 и распечатку с сайта Почты России о получении истцом отправления 25.11.2015 (почтовый идентификатор). Заявлений о фальсификации данных доказательств не поступало, достоверность данных доказательств подтверждена последующей перепиской сторон.

Доводы истца о том, что зачет опровергается актом сверки, подписанным позднее между сторонами, отклоняется судом как необоснованный, доказательств того, что данный акт подписан со стороны ответчика уполномоченным лицом, имеющим право действовать от имени организации без доверенности, не представлено. Кроме того, данный акт сверки не опровергает факта зачета и получения истцом спорного соглашения о зачете.

Оценивая обстоятельства дела, суд первой  инстанции правомерно признал требования истца необоснованными в связи с отсутствием спорной задолженности ввиду произведенного зачета со стороны ответчика.

С учетом изложенного, суд первой инстанции также указал на отсутствие правовых оснований для взыскания с ответчика договорной неустойки согласно ст. 329. 330 и п. 6.2 договора № 244 от 03.07.2015 за период, указанный истцом, поскольку в данном случае срок исполнения обязательств ответчика наступил позднее с учетом дат поставки товаров по накладным и условий договоров о сроках оплаты товаров по договорам.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования истца правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

 Доводы, приведенные в апелляционной  жалобе истца, полностью повторяют доводы, приводившиеся в суде первой инстанции. Указанные доводы являлись предметом подробного рассмотрения судом, им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы дополнений к апелляционной жалобе также  не свидетельствуют о правомерности предъявленных истцом требований и о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Истец в дополнениях к жалобе  приводит положения раздела 6 «Физико-технические свойства асфальтобетонной смеси» Приложения к договору  поставки №225, которыми предусмотрено, что Заказчик имеет право проводить контрольную проверку соответствия поставляемой асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, указанных в ГОСТ 9128-2013.

Учитывая положения раздела 6 «Физико-технические свойства асфальтобетонной смеси» Приложения к договору поставки №225, истец указывает, что он имел право проверять качество материала поставленного ответчиком путем испытания кернов, отобранных непосредственно из покрытия или основания. В связи с этим истец полагает, что Инструкция  № П-7 не могла быть применена судом первой инстанции. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы истца.

ГОСТ 9128-2013  «СМЕСИ АСФАЛЬТОБЕТОННЫЕ, ПОЛИМЕРАСФАЛЬТОБЕТОННЫЕ, АСФАЛЬТОБЕТОН, ПОЛИМЕРАСФАЛЬТОБЕТОН ДЛЯ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ И АЭРОДРОМОВ. ТЕХНИЧЕСКИЕ УСЛОВИЯ» устанавливает требования к изготовлению асфальтобетонных смесей и асфальтобетона, полимерасфальтобетонных смесей с применением полимерно-битумных вяжущих на основе блоксополимеров типа СБС и полимерасфальтобетона из этих смесей и не регулирует вопросы  порядка отбора проб.

Стороны договора №225 в п.3.1 предусмотрели возможность применения Инструкции № П-7.

Оснований для вывода о том, что Инструкция применена судом первой инстанции  в противоречие с условиями  договора № 225,  не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы материального права. 

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, не установлено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2017 года по делу № А55-27328/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий					                         Е.Г. Попова

Судьи							                         А.А. Юдкин

                                                                                                                       И.С. Драгоценнова