ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-1264/2017

04 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  28 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июня 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Смольниковой М.В.,

судей  Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2815/2019) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Ямалстрой» ФИО2 и (регистрационный номер 08АП-2816/2019) акционерного общества «Тюменнефтегаз» на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 февраля 2019 года по делу № А81-1264/2017 (судья Матвеева Н.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Ямалстрой» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица - ФИО3 по денежным обязательствам должника в размере 338 875 111 руб. 97 коп., в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Ямалстрой» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества «Тюменнефтегаз» - представитель ФИО4 (паспорт, по доверенности № 15 от 01.01.2019, сроком действия до 31.12.2019); 

установил:

Федеральная налоговая служба Российской Федерации (далее – ФНС России, уполномоченный орган) обратилась 15.03.2017 в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Ямалстрой» (далее – ООО «Ямалстрой», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 16.03.2017 заявление ФНС России принято к производству.

Определением суда от 31.05.2017 заявление ФНС России признано обоснованным, в отношении ООО «Ямалстрой» введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца. Временным управляющим должника утвержден ФИО2 (ИНН 

<

***>), член саморегулируемой организации «Ассоциация арбитражных управляющих «Паритет».

Соответствующее объявление опубликовано в газете «Коммерсантъ» №107 от 17.06.2017.

Решением суда от 27.09.2017 ООО «Ямалстрой» признано банкротом и в отношении него введено конкурсное производство сроком на шесть месяцев, т.е. до 27.03.2018. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2 (ИНН 

<

***>, адрес для корреспонденции: 625032, г. Тюмень-32, а/я 2173), член саморегулируемой организации «Ассоциация арбитражных управляющих «Паритет».

Соответствующее объявление опубликовано в газете «Коммерсантъ» 07.10.2017.

Конкурсный управляющий ООО «Ямалстрой» ФИО2 (далее – заявитель) 30.08.2018 посредством системы «Мой Арбитр» обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении ФИО3 (далее – ФИО3, ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Ямалстрой» и о взыскании с ФИО3 в конкурсную массу должника денежных средств в размере 312 289 267 руб. 78 коп.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.02.2019 по делу № А81-1264/2017 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательства должника в размере 338 875 111 руб. 97 коп. отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательства должника в размере 338 875 111 руб. 97 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что основанием для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника являлось неисполнение бывшим руководителем должника обязанности по подаче в суд заявления о признания должника банкротом в связи с наличием неисполненных обязательств по уплате обязательных платежей. Кроме того, податель жалобы ссылается на то, судом первой инстанции не приведены мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований по основанию, указанному конкурсным управляющим должника в ходатайстве об уточнении заявленных требований. 

Акционерное общество «Тюменнефтегаз» (далее – АО «Тюменнефтегаз») также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательства должника в размере 338 875 111 руб. 97 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что обязательства ООО «Ямалстрой» по оплате обязательных платежей в пользу Пенсионного Фонда РФ, включенные в реестр требований кредиторов должника, возникли 25.05.2015, признак неплатежеспособности стал очевиден спустя 3 месяца не оплаты, обязанность по обращению в суд просрочена с 26.09.2015, к 31.12.2015 просроченная задолженность по обязательным платежам увеличилась с 27 239 997 руб. 62 коп. до 91 625 501 руб. 07 коп., а к 31.12.2016 составила 200 млн. руб. По мнению подателя жалобы, несмотря на вышеуказанные очевидные признаки неплатежеспособности, ФИО3 не исполнена обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, размер субсидиарной ответственности равен обязательствам, возникшим в период с 26.07.2015 по 15.03.2017 в размере 338 875 111 руб. 97 коп. Как указывает АО «Тюменнефтегаз», судом первой инстанции не дана надлежащая оценка способу ведения деятельности ООО «Ямалстрой» в период с 2015 по 2016 годы, представляющий собой погашение задолженности по гражданским обязательствам, но наращивается задолженность по обязательным платежам. Также податель жалобы ссылается на отсутствие преюдициального значения установленных определениями Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 31.05.2017 и от 23.04.2018 по настоящему делу обстоятельств для разрешения вопроса о субсидиарной ответственности ФИО3, а также то, что обстоятельства отсутствия у должника признаков неплатежеспособности, которые суд первой инстанции полагал установленными, не доказаны. По мнению АО «Тюменнефтегаз», вывод суда первой инстанции об отсутствии по состоянию на 27.06.2016 у должника признаков банкротства не соответствует обстоятельствам дела. Кроме того податель жалобы ссылается на то, что сделав вывод об отсутствии у должника признаков банкротства по состоянию на 25.08.2015, суд первой инстанции не указал момент возникновения этих признаков. Как указывает АО «Тюменнефтегаз», поскольку к 31.12.2016 практически все реестровые требования уже возникли и общая сумма просроченной задолженности превышала 300 млн. руб., суд первой инстанции должен был привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности, по крайней мере, за период с 01.01.2017 по 15.03.2017

Оспаривая доводы апелляционных жалоб, ФИО3 представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 04.04.2019, указанный отзыв приобщен к материалам дела с учетом позиции представителя АО «Тюменнефтегаз».

В судебном заседании 04.04.2019 был объявлен перерыв до 11.04.2019. Конкурсному управляющему ООО «Ямалстрой» и АО «Тюменнефтегаз» предложено представить дополнительные пояснения относительно оснований для привлечения ФИО3 по статье 61.11 Закона о банкротстве, указанных в уточнении требований, датированных конкурсным 22.10.2018.

ФИО3 предложено представить дополнительные пояснения относительно отсутствия оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по статье 61.11 Закона о банкротстве, указанные в заявлении конкурсного управляющего ООО «Ямалстрой» от 22.10.2018.

Информация о перерыве размещена в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от АО «Тюменнефтегаз» поступили письменные пояснения, в которых данное лицо указало на то, что накопленная задолженность, невозможность исполнения текущих договорных обязательств и отсутствие иных вариантов восстановления платежеспособности свидетельствует о наступлении объективного банкротства ООО «Ямалстрой» не позднее сентября 2016 года. Кроме того, по мнению АО «Тюменнефтегаз», наличие требований по обязательным платежам в размере 255 782 367 руб. 68 коп., составляющих 81% от общего размера требований, включенных в реестр, свидетельствуют о наличии оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по статье 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

От ФИО3 поступили дополнительные пояснения, в которых он просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.04.2019 и продолженном 11.04.2019, представитель АО «Тюменнефтегаз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Судебное заседание, продолженное 11.04.2019, было отложено на 29.04.2019. Суд апелляционной инстанции предложил ФИО3 представить суду апелляционной инстанции отзыв на дополнительные пояснения АО «Тюменнефтегаз» о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Определение об отложении судебного заседания размещено в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

От АО «Тюменнефтегаз» поступили дополнительные пояснения, согласно которым включенную в реестр требований кредиторов должника задолженность можно распределить по следующим периодам: до 30.09.2016, с 01.10.2016 по 01.11.2016 и после 01.11.2016, а также на отсутствие возможности распределить часть задолженности по датам возникновения. По мнению подателя жалобы, отсутствие возможности установить размер ответственности влечет возможность приостановления рассмотрения заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2019 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Брежневой О.Ю. на судью Зорину О.В., в связи с чем рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 29.04.2019, представитель АО «Тюменнефтегаз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ФИО3 пояснил, что считает доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являются несостоятельными, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Заявил ходатайство об отложении судебного заседания с целью подготовки письменных возражений относительно дополнительных пояснений АО «Тюменнефтегаз».

Судебное заседание, открытое 29.04.2019, было отложено на 28.05.2019. Суд апелляционной инстанции предложил ФИО3 представить суду апелляционной инстанции отзыв на дополнительные пояснения АО «Тюменнефтегаз» о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Определение об отложении судебного заседания размещено в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

От АО «Тюменнефтегаз» поступили дополнительные пояснения, в котором представило уточненное распределение реестровой задолженности по датам возникновения.

От ФИО3 поступили дополнительные пояснения по делу, в которых он спросил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2019 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Шаровой Н.А. на судью Бодункову С.А., в связи с чем рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

До начала судебного заседания от ФИО3 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО «Тюменнефтегаз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, письменные пояснения и дополнения, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.02.2019 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 14 статьи 1 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон № 266-ФЗ), вступившим в силу 30.07.2017, Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона).

В силу пунктов 1, 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11, 61.12 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладает, в том числе, арбитражный управляющий.

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006.

Таким образом, применение предусмотренных Законом о банкротстве материально-правовых норм, по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в той или иной редакции зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должника указывает, в том числе, на неисполнение ФИО3 обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

По мнению заявителя, соответствующая обязанность возникла у ФИО3 в связи с наличием задолженности по страховым взносам, пеням и штрафам за 4 квартал 2014 в общем размере 33 197 944 руб. 74 коп., в отношении которой вынесено требование № 03000540016326 об уплате недоимки со сроком исполнения до 23.03.2015.

С учетом изложенного, конкурсный управляющий должника полагает, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникла у ФИО3 23.07.2015 (предельный срок по требованию № 03000540016326 от 02.03.2015 + 3 месяца + 1 месяц).

Поскольку вменяемое ФИО3 бездействие в виде неподачи заявления о признании должника банкротом имело место после дня вступления в силу Закона № 134-ФЗ, при разрешении вопроса о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию в соответствии с вышеизложенной правовой позицией применению подлежит положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве в указанной редакции руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ установлено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, ФИО3 являлся генеральным директором ООО «Ямалстрой» с 21.03.2014 до утверждения конкурсным управляющим должника ФИО2 (27.09.2017).

По мнению конкурсного управляющего, признаки неплатежеспособности, влекущие возникновение у руководителя должника обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, возникли у должника в связи с наличием вышеуказанной задолженности.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника ссылается на то, что обязательства ООО «Ямалстрой» по оплате обязательных платежей в пользу Пенсионного Фонда РФ, включенные в реестр требований кредиторов должника, возникли 25.05.2015, признак неплатежеспособности стал очевиден спустя 3 месяца не оплаты, обязанность по обращению в суд просрочена с 26.09.2015.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника ошибочно отождествляет с неплатежеспособностью должника наличие у него признаков банкротства, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

С учетом изложенного, для установления даты возникновения у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом необходимо установить возникновение у должника признаков объективного банкротства.

По смыслу приведенных в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53) разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Бремя доказывания указанного обстоятельства в силу требования части 1 статьи 65 АПК РФ лежит на конкурсном управляющем должника как заявителе по настоящему обособленному спору.

Вместе с тем, конкурсным управляющим должника не доказано возникновение у должника признаков объективного банкротства, а также иных признаков, влекущих обязанность руководителя должника обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом в заявленные периоды времени.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, по данным бухгалтерской отчетности по состоянию на 31.12.2015, размер активов ООО «Ямалстрой» на указанную дату составлял 806 002 тыс. руб., из которых: основные средства - 104 061 тыс. руб., запасы - 208 846 тыс. руб., дебиторская задолженность - 214 727 тыс. руб., финансовые вложения 277 718 тыс. руб., прочие оборотные активы - 76 тыс. руб.

Краткосрочные обязательства организации в 2015 году составили 808 464 тыс. руб.

Данные сведения отражены в представленном в материалы настоящего обособленного спора бухгалтерском балансе на 31.12.2016 (т. 3, л.д. 151 – 152) и установлены в определениях Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 31.05.2017 и 23.04.2018 по настоящему делу.

Бухгалтерская отчетность должника, содержащая иные сведения, в материалы настоящего обособленного спора не представлена.

Таким образом, формально размер обязательств должника по состоянию на 31.12.2015 превышал размер активов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 13.06.2017 № 305-ЭС17-6013, от 03.08.2017 № 305-ЭС15-4454, от 05.10.2018 № 303-ЭС17-3401  даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. 

Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Само по себе наличие задолженности по обязательным платежам и её увеличение в период с 2015 по 2016 года о наличии у должника признаков объективного банкротства не свидетельствует.

При этом судом первой инстанции также установлено, что выручка ООО «Ямалстрой» в 2015 году составила 1 249 547 тыс. руб.

В материалы настоящего обособленного спора представлены неоспоренные сведения о погашении должником задолженности перед обществом с ограниченной ответственностью «АртикЭнергоСтрой», а также перед обществом с ограниченной ответственностью строительное предприятие «ИДИС», обратившимся 23.05.2016 в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом), на основании которого было возбуждено дело № А81-2607/2016, которое впоследствии было прекращено.

Кроме того, в материалы настоящего обособленного спора представлены сведения о продолжении исполнения должником обязательств перед внебюджетными фондами по частям вплоть до введения процедуры банкротства.

Совокупность изложенного не позволяет прийти к выводу о возникновении у должника признаков объективного банкротства на дату 23.07.2015 или 25.09.2015, влекущих возникновение у ФИО3 обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Как обоснованно указано в апелляционной жалобе АО «Тюменнефтегаз», отказывая в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим должника требований о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции не установил дату возникновения у должника признаков объективного банкротства.

Между тем, АО «Тюменнефтегаз» не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Ссылаясь на то, что к 31.12.2016 практически все реестровые требования уже возникли и общая сумма просроченной задолженности превышала 300 млн. руб., АО «Тюменнефтегаз» полагает, что суд первой инстанции должен был привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности, по крайней мере, за период с 01.01.2017 по 15.03.2017.

В письменных пояснениях к апелляционной жалобе АО «Тюменнефтегаз» указало, что признаки объективного банкротства возникли у ООО «Ямалстрой» не позднее сентября 2016 года, поскольку в сентябре 2016 года задолженность ООО «Ямалстрой» превысила 200 млн. руб., при этом плановая прибыль по договору с АО «Тюменнефтегаз» № ТНГ 342-15 от 11.12.2015 с января 2016 года до июля 2019 года составляла лишь 192,02 млн. руб.

Между тем, согласно сведениям из бухгалтерского баланса на 31.12.2016 (т. 3, л.д. 151 – 152) размер активов должника по состоянию на 31.12.2016 составлял 769 181 тыс. руб., что подателями жалоб не оспаривается.

Несоответствие реальной стоимости активов должника указанной в балансе по состоянию на 31.12.2016 лицами, участвующими в деле, не обосновано и не подтверждено.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что по условиям пункта 3.1 договора № ТНГ 342-15 от 11.12.2015, заключенного ООО «Ямалстрой» с АО «Тюменнефтегаз» стоимость работ, подлежащая оплате подрядчику, составляла с учетом НДС 5 829 170 235 руб. 15 коп.

Стоимость работ является приблизительной, корректируется по фактически выполненным работам и уточняется сторонами по мере выдачи заказчиком проектно-сметной документации путем заключения дополнительного соглашения. При этом, индексы перевода в текущие цены остаются неизменными.

Решение по окончательной стоимости договора будет приниматься по факту выхода 100% рабочей документации (пункт 3.1.1 договора).

При таких обстоятельствах ФИО3 ссылается на то, что показатели сметной прибыли (Приложение № 3 к договору) со сроком выполнения работ с января 2016 года до июля 2019 года (приложение № 2 к договору) является весьма условным показателем, который в действительности мог в разы превышать по факту выполнения работ и корректировался в действительности дополнительными соглашениями. 

Оснований полагать иное АО «Тюменнефтегаз» не представлено.

При этом ссылаясь на необходимость привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности за период с 01.01.2017 по 15.03.2017, АО «Тюменнефтегаз» не учтена возможность обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом в пределах месячного срока с даты выявления руководителем должника к тому оснований, а также не обоснован размер требований должника, возникших в указанный период.

Указывая на наличие возможности приостановления производства по настоящему делу до определения размера ответственности ФИО3 по обязательствам ООО «Ямалстрой», возникших за вышеуказанный период, АО «Тюменнефтегаз» не учло следующее.

Согласно пункту 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Указанная возможность обусловлена наличием возможности изменения размера обязательств должника и, соответственно, размера субсидиарной ответственности контролирующего должника лица.

В рассматриваемом случае отсутствие возможности определения размера, возникших после указанных АО «Тюменнефтегаз» дат объективного банкротства должника (сентябрь и декабрь 2016 года) обусловлено не указанной возможностью, а ненадлежащим исполнением обязанности по доказыванию обоснованности заявленных требований.

Представленный АО «Тюменнефтегаз» анализ периодов возникновения у ООО «Ямалстрой» задолженности перед кредиторами, не позволяет полагать, что в рамках соответствующего анализа учитывались сложившиеся между должником и его контрагентами условия оплаты поставленных товаров, выполненных работ и оказанных услуг.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания исключить, что обязательства по удовлетворению указанных АО «Тюменнефтегаз» в качестве возникших у должника в определенный период или дату требования в действительности не возникли позднее, для целей оценки наличия у руководителя должника оснований учитывать данную задолженность при анализе финансового состояния должника на предмет наличия у него признаков объективного банкротства.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5), при наступлении предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления № 53).

В соответствии с приведенными в пункте 9 Постановления № 53 разъяснениями обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

В рассматриваемом случае ФИО3 ссылается на наличие у него оснований полагать возможным улучшение финансового состояния должника в связи с выполнением ООО «Ямалстрой» работ по договорам подряда № ТНГ342-15 от 11.12.2015, № 7200016/0388Д от 04.08.2016 и от 04.02.2016 и наличием перспективы получения денежных средств в общей сумме более 6 миллиардов рублей.

Как указывает АО «Тюменнефтегаз», заключенные с АО «Сибнефтегаз» договоры подряда не могли оказать существенного влияния на финансовое положение ООО «Ямалстрой» в связи с тем, что по данным договорам ООО «Ямалстрой» не выполняло работы, а лишь осуществляло функции генерального подрядчика за вознаграждение 2 - 4% от цены договора.

ФИО3 указанное обстоятельство оспаривает, ссылаясь на то, что ООО «Ямалстрой» выполняло непосредственно и работы по договорам с АО «Сибнефтегаз», а не только выполняло функции генерального подрядчика.

Судебным актом, ранее вынесенным в рамках дела А81-1264/20117  установлено, что по условиям заключенных ООО «Ямалстрой» и АО «Сибнефтегаз» договоров подряда ООО «Ямалстрой», будучи подрядчиком, обязалось организовать выполнение работ на объектах АО «Сибнефтегаз».

Заказчик - АО «Сибнефтегаз», в свою очередь, обязывался принять результат выполненных работ, и оплатить его. Оплата со стороны АО «Сибнефтегаз» осуществлялась по факту приемки выполненных работ (раздел 4 договоров подряда).

При этом суд первой инстанции указал, что суть отношений субподрядчика и подрядчика состоит в том, что генеральный подрядчик предает часть объёма своей работы на выполнение её субподрядчиком. На договор субподряда распространяются общие положения о договоре строительного подряда, установленные Гражданским кодексом РФ.

Указанные обстоятельства не позволяют исключить факт выполнения ООО «Ямалстрой» работ по договорам подряда.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что доводы АО «Тюменнефтегаз» о получении ООО «Ямалстрой» исключительно вознаграждения за оказание услуг генерального подрядчика по вышеуказанным договорам с АО «Сибнефтегаз», обусловлены ссылкой на фактическое выполнение работ привлеченными субподрядчиками.

В условиях отсутствия в материалах настоящего обособленного спора заключенных ООО «Ямалстрой» с АО «Сибнефтегаз» и привлеченных должником субподрядчиками договоров, а также анализа прибыли, которую должник должен был получить в результате выполнения работ по договорам подряда после расчетов с субподрядчиками, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать необоснованными ожидаемые ФИО3 перспективы получения денежных средств в счет оплаты выполненных им обязательств, в совокупности с поступлением платежей от исполнения договора от 11.12.2015 №ТНГ342-15.

При этом в материалы настоящего обособленного спора не представлено доказательств ненадлежащего исполнения обязанности по передаче документации должника и наличия в связи с этим препятствий в её анализе конкурсным управляющим должника.

В соответствии с условиями представленного в материалы настоящего обособленного спора договора № ТНГ 342-15 от 11.12.2015, заключенного с АО «Тюменнефтегаз», стоимость работ, подлежащая оплате подрядчику, составляет с учетом НДС 5 829 170 235 руб. 15 коп.

Также АО «Тюменнефтегаз» ссылается на то, что по состоянию на сентябрь 2016 года ООО «Ямалстрой» уже девять месяцев исполняло договор с АО «Тюменнефтегаз» от 11.12.2015 №ТНГ342-15. Ни в один из девяти месяцев не были выполнены плановые показатели, предусмотренные календарным планом (приложение № 2 к договору). Совокупное отставание от графика по итогам сентября 2016 года составило 702 588 650 руб. 15 коп. и неспособность ООО «Ямалстрой» выполнить данный договор была уже более чем очевидной.

Вместе с тем, ФИО3 факт нарушения сроков выполнения работ по вине должника оспаривает, ссылаясь на то, что отклонений от выполнения плановых объемов работ, предусмотренных договором ТНГ 342-15 на строительство «ПСП «Заполярное» не имелось. Работы выполнялись в соответствии с проектно-сметной документацией, которую выдавал заказчик.

Первичная документация, из которой следовал бы факт нарушения ООО «Ямалстрой» сроков выполнения работ, равно как и доказательства предъявления АО «Тюменнефтегаз» претензий должнику по факту нарушения последним сроков выполнения работ, в материалы настоящего обособленного спора не представлены.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что несмотря на ссылки АО «Тюменнефтегаз» на существенное нарушение ООО «Ямалстрой» сроков выполнения работ, договор с должником не был расторгнут, в связи с чем АО «Тюменнефтегаз» не исключена вероятность получения должником денежных средств по результатам исполнения договора ТНГ 342-15 (даже при просрочке их выполнения) и экономическая обоснованность основанных на данной вероятности ожиданий ФИО3

Оснований полагать, что ФИО3 не были приложены необходимые и достаточные усилия для достижения такого результата, АО «Тюменнефтегаз» не обосновано и не подтверждено.

Ссылаясь на наличие оснований рассчитывать на получение прибыли от исполнения вышеуказанного договора, достаточной для погашения уже существующих обязательств, ФИО3 указывает, что к объективному банкротству ООО «Ямалстрой» привело расторжение данного договора 13.07.2017 по формальному основанию.

На указанную дату настоящее дело о банкротстве ООО «Ямалстрой» уже было возбуждено определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.03.2017, в связи с чем отсутствовала объективная необходимость в реализации руководителем должника предусмотренной статьей 9 Закона о банкротстве обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Доводы подателей жалоб о существенном увеличении задолженности ООО «Ямалстрой» по уплате обязательных платежей не могут свидетельствовать о необоснованности экономического плана ФИО3

Действительно, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801, метод ведения бизнеса, предусматривающий погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, - нельзя признать отвечающим принципу добросовестности. Основанный на таком методе план выхода из кризиса не является экономически обоснованным.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае имеют место иные фактические обстоятельства, нежели те, на основании которых соответствующая правовая позиция сформулирована.

В рассматриваемом случае план выхода из кризиса был основан не на вышеуказанном методе ведения бизнеса ввиду частичного исполнения обязанности по уплате обязательных платежей, что, как было указано выше, лицами, участвующими в деле не оспаривается, а на перспективе выполнения работ по договорам подряда и получения их оплаты в значительном объеме.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что в период исполнения указанного экономического плана размер задолженности ООО «Ямалстрой» по обязательным платежам значительно увеличился, само по себе не свидетельствует о необоснованности вышеуказанного плана.

При таких обстоятельствах наличие оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о признании должника банкротом в рамках настоящего обособленного спора у суда первой инстанции не имелось.

Указание суда первой инстанции о том, что определениях Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 31.05.2017 и 23.04.2018 по настоящему делу установлено отсутствие у должника признаков банкротства на 27.06.2016, принятие неправильного по существу судебного акта не повлекло.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что судом первой инстанции не было рассмотрено уточненное требование конкурсного управляющего должника к субсидиарной ответственности по предусмотренному подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве основанию.

Указанной нормой предусмотрено, что, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В обоснование уточненных требований конкурсный управляющий должника указал, что совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр в части основного долга, составляет 312 289 267 руб. 78 коп., при этом требований по обязательным платежам составляют 255 782 367 руб. 68 коп., т.е. 81% от общего размера требований.

Вместе с тем, для определения подлежащих применению материально-правовых норм о порядке привлечения к субсидиарной ответственности необходимо установить момент совершения ответчиком правонарушения, повлекшего возникновение требований уполномоченного органа и послужившего основанием для привлечения должника к ответственности.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления № 53, в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

В рассматриваемом случае доказательств наличия вступивших в законную силу решений о привлечении ООО «Ямалстрой» или ФИО3 к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения не представлено.

В отсутствие указанных доказательств факт совершения должником или его руководителем правонарушения, влекущего наличие оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательства должника, конкурсным управляющим должника и АО «Тюменнефтегаз», поддерживающим его требования, не подтвержден.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в рассматриваемом случае из заявления ФНС России о включении в реестр требований кредиторов ООО «Ямалстрой» задолженности по обязательным платежам (т. 2, л.д. 139 - 141) следует, что задолженность образовалась в результате неисполнения должником обязанности по уплате стразовых взносов за 4 квартал 2014 года, 1-4 кварталы 2015 года и 1-4 кварталы 2016 года.

Вместе с тем, данная презумпция привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности введена в статью 10 Закона о банкротстве пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступившим в законную силу с 01.09.2016.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения требования конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности по предусмотренному подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве основанию.

Совокупность изложенного свидетельствует об отсутствии оснований полагать необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 февраля 2019 года по делу № А81-1264/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова

 О.В. Зорина