ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

    www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-32366/2018

г. Самара

31 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 мая 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  31 мая 2019 года 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Сергеевой Н.В., Кувшинова В.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

с участием: 

от Федеральной антимонопольной службы -  представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «ЭТП» -  представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» -  представитель ФИО2.(доверенность от 03.12.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционным жалобам Федеральной антимонопольной службы,

общества с ограниченной ответственностью «ЭТП»,

общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ»,  

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 апреля 2019 года по делу № А65-32366/2018 (судья Кириллов А.Е.), 

по  заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭТП», г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к Федеральной антимонопольной службе, г.Москва, 

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ», 

об отмене постановления по делу №4-14.33-1361/00-08-18 об административном правонарушении от 05.10.2018 и прекращении производства по делу,   

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЭТП» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» (далее – третье лицо), об отмене постановления по делу №4-14.33-1361/00-08-18 об административном правонарушении от 05.10.2018 и прекращении производства по делу.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 апреля 2019 года заявление удовлетворено частично. Признано незаконным постановление Федеральной антимонопольной службы по делу №4-14.33-1361/00-08-18 об административном правонарушении от 05.10.2018 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «ЭТП», г.Казань к административной ответственности в части назначения наказания в сумме превышающей 125 000 рублей. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью «ЭТП» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2019 г. по делу № А65-32366/2018 отменить, принять новый судебный акт в удовлетворении заявления ООО «ЭТП» о признании незаконным и отмене постановления ФАС России по делу №4-14.33-1361/00-08-18 об административном правонарушении от 05.10.2018 о привлечении ООО «ЭТП» г.Казань к административной ответственности в части назначения наказания в размере 250 000 рублей за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ, в связи с малозначительностью в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, ограничившись в адрес ООО «ЭТП», г.Казань, устным замечанием, и прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «ЭТП», г.Казань, либо о снижении размера административного штрафа до 100 000 рублей. 

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что в данном случае, составлением протокола об административном правонарушении, и рассмотрением административного материала по мнению Общества достигнута предупредительная цель административного производства, установленная статьей 3.1 КоАП РФ, и применение в данном случае меры административного наказания в виде штрафа носит неоправданно карательный характер, не соответствующий тяжести правонарушения и степени вины Общества привлеченного к ответственности, а также не соответствует принципам справедливости и соразмерности, вытекающими из Конституции РФ.

Общество с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» в своей апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 апреля 2019 г. по делу № А65-32366/2018 об удовлетворении заявления частично и признании незаконным постановления ФАС России по делу №4-14.33-1361/00-08-18 полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. 

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что заявитель злонамеренно вводил в заблуждение потенциальных участников торгов государственного оборонного заказа, что именно его площадка является автоматизированной системой торгов государственного оборонного заказа. Целью его действий являлась недобросовестная конкуренция, направленная на вывод участников закупок с электронной площадки третьего лица на электронную площадку заявителя, что способствовало уменьшению потенциала снижения цены контрактов по закупкам в сфере государственного оборонного заказа, проводимых на электронной площадке третьего лица, что стало причиной меньшей экономии бюджетных средств, нанесло ущерб третьему лицу, в связи со снижением уровня его прибыли.

Подателем жалобы указано также на стабильное финансовое положение заявителя, отсутствие доказательств, свидетельствующих о стремительном ухудшении его имущественного положения в 2018 г.

Федеральная антимонопольная служба в своей апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2019 по делу № А65-32366/2018 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «ЭТП» требований в полном объеме. 

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что характер установленного административным органом нарушения свидетельствует об общественной опасности совершенного заявителем деяния. В рассматриваемом случае снижение размера административного штрафа не способствует эффективному воздействию на нарушителей антимонопольного законодательства и предупреждению совершения новых антимонопольных правонарушений.

Общество с ограниченной ответственностью «ЭТП» просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы  общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу.

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «ЭТП» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители Федеральной антимонопольной службы, общества с ограниченной ответственностью «ЭТП» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционные жалобы в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрены в их отсутствие. 

Апелляционные жалобы на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрены в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ. 

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционных жалоб, возражений, выступлений представителя общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ», суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, при этом исходил из следующего.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Решением Комиссии ФАС России от 08.05.2018 по делу № 1-14-13/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО «ЭТП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 420097, 

<

...>), выразившиеся в информировании пользователей электронной площадки http://etprf.ru, что на указанной электронной площадке реализована автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа http://astgoz.etprf.ru, соответствующая директиве Правительства Российской Федерации от 24.11.2017 № 8583п-П13, признаны вводящими в заблуждение относительно возможности предоставления услуги проведения электронных закупок в автоматизированной системе торгов государственного оборонного заказа, и являются актом недобросовестной конкуренции, противоречащим статье 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как следует из оспариваемого решения, ООО «ACT ГОЗ» осуществляет деятельность по предоставлению услуг электронной торговой площадки (www.astgoz.ru) в сфере государственного оборонного заказа.

ООО «ЭТП» осуществляет деятельность по предоставлению услуг электронной торговой площадки (http://etprf.ru) в сфере государственного оборонного заказа с 2012 года, что подтверждается представленными Обществом в материалы дела документами.

Таким образом, ООО «ACT ГОЗ» и Общество являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на товарном рынке предоставления услуг электронной торговой площадки в сфере государственного оборонного заказа.

ООО «ACT ГОЗ» является оператором специализированной электронной площадки ACT ГОЗ (www.astgoz.ru), которая является единственной в Российской Федерации электронной торговой площадкой, техническое задание на создание которой согласовано с ФСБ России и ФАС России в пределах их полномочий, модель угроз безопасности информации согласована ФСБ России, а выданный аттестат подтверждает ее соответствие требованиям по безопасности информации ФСТЭК России.

Вместе с тем, ООО «ACT ГОЗ» был выявлен факт рассылки оператором электронной площадки ООО «ЭТП» (http://etprf.ru) в личные кабинеты всех зарегистрированных на указанной электронной площадке организаций уведомления, содержащего информацию, вводящую в заблуждение относительно возможности предоставления услуги проведения электронных закупок в автоматизированной системе торгов государственного оборонного заказа. Со ссылкой на вышеуказанную директиву Общество информирует пользователей о том, что на электронной площадке http://etprf.ru реализована автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа http://astgoz.etprf.ra, соответствующая данной директиве, и призывает не путать ее с аналогичными системами.

Обществом была распространена информация следующего содержания: «В соответствии с директивой от 24.11.2017 № 8583п-П13 о неразмещении рядом организаций сведений о поставщиках по результатам закупок в открытом доступе, на электронной площадке ETPRF.RU реализована автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа http://astgoz.etpr£ru (далее - ACT ГОЗ), соответствующая данной директиве. В случае, если организация входит в указанный в директиве перечень, по вопросам, связанным с ACT ГОС, для оперативной настройки сервисов и во избежание путаницы с аналогичными системами, просим обращаться к Вашему персональному консультанту ...». Распространение указанной информации подтверждено представлением Обществом письма соответствующего содержания от 14.12.2017 № 224/1.

ФАС России было направлено ООО «ЭТП» предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 25.12.2017 № ИА/90800/17, срок исполнения которого истек 22.01.2018.

По сведениям, поступившим от ООО «ЭТП», указанное предупреждение исполнено частично путем прекращения рассылки третьим лицам, в том числе через личные кабинеты пользователей, уведомлений о том, что на электронной площадке реализована автоматизированная система торгов государственного оборонного заказ. Также ООО «ЭТП» направило всем зарегистрированным на электронной площадке http://etprf.ru пользователям сообщение, исключающее какое-либо уведомление о возможной путанице с аналогичными системами.

На основании изложенного ФАС России издан приказ от 30.01.2018 № 112/18 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «ЭТП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 420097, 

<

...>, статьи 14.2 Закона «О защите конкуренции».

05.10.2018 заместителем руководителя ФАС России ФИО3 вынесено постановление по делу №4-14.33-1361/00-08-18, которым ООО «ЭТП» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250000 руб.

Заявитель, полагая, что постановление об административном правонарушении противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Определением Арбитражного суда РТ от 07.12.2018 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в силу судебного акта по делу А40-187920/2018 по заявлению ООО «ЭТП», в рамках которого судом давалась оценка решению ФАС от 07.05.2018 №1-14-13/00-08-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2018 в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «ЭТП» отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-65603/2018 от 11.02.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2018 по делу № А40- 187920/18 оставлено без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По результатам рассмотрения дела А40-187920/2018 судами установлено нарушение ООО «ЭТП»  ст. 14.2 Закона «О защите конкуренции», что выразилось в направлении заявителем, который не являлся адресатом Директивы от 24.11.2017 № 8583п-П13, пользователям площадки ETPRF.RU информации о том, что ООО «ЭТП»  на данной площадке реализована система торгов, соответствующая указанной директиве.

В главе 2.1 Закона о защите конкуренции (статьи 14.1 - 14.7) закреплен открытый перечень форм недобросовестной конкуренции, одной из которых является недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, запрет на которую установлен в статье 14.2 Закона о защите конкуренции

В силу пункта 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя

Из материалов дела следует и установлено судом при рассмотрении настоящего дела, что обществом «ЭТП» в личные кабинеты пользователей, зарегистрированных на сайте http://etprf.ru/ была направлена информация о том, что на электронной площадке ETPRF.RU реализована автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа http://astgoz.etprf.ru, соответствующая директиве Правительства Российской Федерации от 24.11.2017 № 8583п-П13 (письмо от 14.12.2017 № 224/1).

Признавая указанные действия актом недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган исходил из того, что действия по направлению обществом указанной информации направлены на получение необоснованных преимуществ за счет ООО «АСТ ГОЗ» являющегося оператором специализированной электронной площадки - «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» путем введения в заблуждение относительно того, что реализованная на его электронной площадке система торгов является автоматизированной системой торгов государственного оборонного заказа в смысле Директивы. 

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд первой инстанции, исходя из положений статьи 69 АПК РФ, правильно указал на преюдициальное значение вступившего в силу судебного акта по делу № А40-187920/2018 при рассмотрении настоящего дела об отмене постановления от 05.10.2018 по делу № 4-14.33-1361/00-08-18 о наложении штрафа в размере 250 000 руб., поскольку в основу оспариваемого по настоящему делу постановления положено решение антимонопольного органа от 07.05.2018 №1-14-13/00-08-18.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу положений статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший указанный акт.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Судом верно указано, что вина ООО «ЭТП» выразилась в непринятии заявителем  всех зависящих от него мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства, установленных в статье 14.2 Закона «О защите конкуренции», вина ООО «ЭТП» в совершенном административном правонарушении установлена.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается решением Комиссии ФАС России от 07.05.2018 по делу № 1-14-13/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 30.08.2018 № 4-14.33-1362/00-08-18, а также другими материалами дела.

Суд, исследовав данные доводы и документы, представленные заявителем в обоснование заявления, в отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, правомерно указал на возможность назначения заявителю административного наказания в виде штрафа в пределах ниже минимальной санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» «При рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В целях реализации Постановления Конституционного Суда РФ были внесены требуемые изменения в КоАП РФ. 

Так, Федеральным законом №515 от 31.12.2014 г. «О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения» статья 4.1 КоАП РФ дополнена частями 3.2 и 3.3 следующего содержания:

3.2. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

3.3. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимальногоразмера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае назначенная административным органом санкция в размере 250 000 рублей, предусмотренная ч.1 ст.14.33 КоАП РФ, за совершенное административное правонарушение в отсутствие отягчающих вину обстоятельств, не соответствует названным требованиям.

Административный орган правомерно признал смягчающим обстоятельством исполнение заявителем Предупреждения и установил сумму минимального размера наказания в порядке, установленном в примечании к ст.14.31 КоАП РФ, снизив размер штрафа на 1/8 с 300 000 до 250 000 рублей.

В соответствии с постановлением Конституционного суда РФ от 25.02.2014 года № 4-п в КоАП РФ введена специальная норма ст. 4.1 КоАП РФ предусматривающая, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административное наказание в виде снижения административного штрафа ниже низшего предела или предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Суд первой инстанции, учитывая положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, а также такие критерии как справедливость и соразмерность административного наказания, на основании оценки совокупности установленных по делу обстоятельств правомерно счел возможным уменьшить размер административного штрафа, установив его в размере 125 000 рублей. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 апреля 2019 года по делу №А65-32366/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭТП» ошибочно уплаченную по платежному поручению от 17.04.2019 № 18010 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» ошибочно уплаченную по платежному поручению от 10.04.2019 № 13283 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Справки на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                       И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                Н.В.Сергеева 

     В.Е.Кувшинов