ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-4717/2024

г. Челябинск

28 мая 2024 года

Дело № А47-4975/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2024 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Забутыриной Л.В.,

судей Калиной И.В., Поздняковой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шагаповым В.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оренбургтеплоизоляция» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 21.02.2024 по делу № А47-4975/2022.

В судебном заседании принял участие:

представитель общества с ограниченной ответственностью «Оренбургтеплоизоляция» - ФИО1 (паспорт, диплом, доверенность от 20.01.2023).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Оренбургтеплоизоляция»  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, г. Оренбург, далее – ООО «Оренбургтеплоизоляция», истец)  обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к ФИО2 (г. Оренбург, далее - ФИО2, ответчик) о взыскании убытков в размере                                5 856 357 руб. 82 коп., причиненных юридическому лицу в результате незаконных действий бывшего руководителя. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  Акционерное общество «Управляющая компания строительного холдинга» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, г. Екатеринбург, далее – АО «УКСХ»); Общество с ограниченной ответственностью «Медногорский медно-серный комбинат» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, г. Медногорск Оренбургской области). 

Решением суда от 21.02.2024 в иске отказано.

С решением суда не согласился истец, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, иск удовлетворить.

Как указал апеллянта, в рамках дела для расчета убытков, причиненных ФИО2, специалистами ФИО1 и ФИО3 был проведен комплексный анализ условий договора подряда на предмет правовой экспертизы положений договора и анализ экономической целесообразности и рентабельности условий договора, а также целесообразность действий ООО «Оренбургтеплоизоляция» в ходе исполнения своих обязательств по данному договору. Специалисты пришли к следующим выводам. Договор, относящийся к смешанным – содержит элементы договора подряда и возмездного оказания услуг, заключен без определения предмета оказания генподрядных услуг, следовательно, предмет в части договора оказания услуг не согласован.

Как указывает апеллянт, для ООО «Оренбургтеплоизоляция» договор являлся убыточным. Анализ рентабельности договора выявил убыток в размере 757 708,13 руб. (Приложение № 2). При анализе договора подряда были использованы данные актов КС-2, включая КС-2 № 2 от 04.08.2017 г., КС-2 № 3 от 31.08.2017 г., КС-2 № 4 от 30.09.2017 г., и КС-2 № 1-5/5 от 31.10.2017 г. По этим актам было видно, что договор не приносил прибыль - он приносил убытки. Для расчета рентабельности используется следующая формула: Рентабельность = Размер сметной прибыли по КС 2 - (Сумма КС 2 * 15% от размера генподрядных услуг). Например, при расчете рентабельности по КС-2 № 2 от 04.08.2017 г. были получены следующие результаты: 660 438 руб. - 6 108 772,27 руб.* 137 447,38 руб. (15% от 916 315,84 руб.) = - 255 877 руб.

Такие же отрицательные результаты получились и по другим вышеприведенным актам. В итоге, несмотря на некоторые положительные показатели других актов, общий вывод оказался однозначным: договор подряда является убыточным для ООО «Оренбургтеплоизоляция».

По мнению апеллянта, стоимость генподрядных услуг в размере 15% от стоимости генподрядных услуг явно завышена. Ссылка приведена на п. 1.1.-1.2., п. 2.1. Письма Минмонтажспецстроя СССР от 24.08.1990 N 15-1-3/392 «О Рекомендациях о порядке определения стоимости услуг,оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам». В приложении к Рекомендациям указан возможный размер затратгенподрядчика, оказываемых субподрядчику,        исходя из   видов выполняемых субподрядчиком работ. Так, для теплоизоляционных, обмуровочных, антикоррозийных работ суммарные затраты генподрядчика определены в размере 3% от стоимости выполненных работ. А в соответствии с п. 2.10 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 предусмотрена обязанность субподрядчика возмещать генеральному подрядчику в размере 15% от стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ за услуги генподряда, т.е в пять раз превышают рекомендованный размер.

Апеллянт полагает, что ответчиком не доказана необходимость услуг генподряда ООО «Оренбургтеплоизоляция». Согласно п.1.1 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 работы выполняются на территории объекта, принадлежащего ООО «Медногорский медно-серный комбинат». По пункту 2.4 договора в случае необходимости субподрядчику предоставляются ресурсы ООО        «Медногорский         медно-серный     комбинат» (электроэнергия, вода), которые оплачиваются ему как разница между выполненными работами и стоимостью ресурсов. То есть, в предоставлении доступа к строительной площадке, ресурсам, генеральный подрядчик участия не принимал. Более того, п. 6.7, 6.8 договора определена обязанность генерального подрядчика по осуществлению контроля строительства, надзор за сроками и качеством работ, ведение учета. Генподрядчик обязан оказывать содействие субподрядчику в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором. Данная обязанность генподрядчика следует из положений ст.ст. 743, 744, 745, 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По мнению апеллянта, неразумность действий ФИО2 по подписанию дефектной ведомости № 1 подтверждается тем, что документ был подписан без создания комиссии и без привлечения ответственных работников заказчика - ООО «ММСК». Более того, ни первичные документы, ни пояснения в суде не подтверждают факт дефектов. Дефектная ведомость не указывает на причину дефектов и ООО «Оренбургтеплоизоляция» не несет ответственности за них.

Соглашением от 20.02.2019 к договору подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 стороны изменили обязанность субподрядчика по безвозмездному устранению дефектов на обязанность возместить генеральному подрядчику затраты на устранение дефектов теплоизоляции на объекте «Техническое перевооружение ЦСК. Технологическая система № 1», а именно нарушение наружного покрывного слоя из алюминиевых сплавов и внутреннего слоя изоляции матами минераловатными прошивными безобкладочными и в обкладках марки 125, изделиями минераловатными с гофрированной структурой. Нецелесообразность в возмещении затрат генерального подрядчика на устранение дефектов теплоизоляции на объекте подтверждается тем, что самостоятельное  устранение  обошлось  бы  значительно  дешевле,  в  размере 1 401 955 руб. Расчет, произведенный в рамках  судебного  разбирательства,  показывает  разницу  между  себестоимостью   работ   и суммой, предусмотренной соглашением (1 999 999 руб. против 1 401 955 руб.) (Приложение № 3). Очевидно следует, что подписанное ФИО2 дополнительное соглашение о возложении обязанности по устранению недостатков на АО «УКСХ» заведомо не могло соответствовать интересам ООО «Оренбургтеплоизоляция».

Как полагает апеллянт, произведен необоснованный зачет. Услуги генподряда не оплачивались субподрядчиком, как это установлено п. 2.10 договора, а между сторонами подписан акт взаимозачета № 55 от 31.12.2018. Это обстоятельство подтверждает, что само по себе обязательство субподрядчика по оплате услуг генподрядчика носило формальный характер и служило одним из инструментов воздействия на субподрядчика, как на субъекта, имеющего неисполненные денежные обязательства. Акт взаимозачета № 55 от 31.12.2018 имеет целесообразности, экономическая возможность проведения зачета, как действия, направленного на прекращение обязательства, отсутствовала. По указанному         акту взаимозачета прекращаются обязательства ООО «Оренбургтеплоизоляция» перед АО «УКСХ» по возмещению генподрядных услуг по договору подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017., обязательства АО «УКСХ» перед ООО «Оренбургтеплоизоляция» по оплате выполненных строительно-монтажных работ на сумму 3 950 325,72 руб. Ссылаясь на положения статьи 407 ГК РФ, апеллянт указал, что для вывода о прекращении обязательств необходимо установить наличие основания, предусмотренного законодательством либо договором.

В соответствии с п. 2.10 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 субподрядчик производит возмещение генеральному подрядчику в размере 15% от стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ, включая НДС, за услуги генподряда на основании выставленных генеральным подрядчиком актов выполненных работ и счетов-фактур на услуги. Таким образом, договором не предусмотрена возможность прекращения обязательств в этой части зачетом встречных однородных требований. Для прекращения обязательств зачетом необходимо соблюдение критерия встречности (ссылка на пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6«О некоторых вопросах применения положений ГК РФ о прекращении обязательств», далее – постановление Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6). В настоящем случае отсутствует основание для проведения зачета встречного однородного требования, в связи с тем, что не доказан факт оказания АО «УКСХ» услуг генподряда в размере 3 950 325,72 руб.

Предусмотренная договором обязанность истца оплатить услуги генподряда не является безусловным основанием для их оплаты и не освобождает должника от обязанности доказать факт оказания услуг истцу. Сам по себе факт выполнения субподрядчиком работ не может являться основанием выплаты вознаграждения генподрядчику. Предоставление генподрядчиком субподрядчику возможности выполнить работы на объекте заказчика и принятие на себя гипотетических рисков перед заказчиком не относится к услугам, подлежащим оплате исходя из положений ГК РФ о договорах строительного подряда и существа отношений, возникающих между его участниками.

По мнению апеллянта, не доказан факт состоявшегося зачета (ссылка на пункт 14 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6). Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам ст. 165.1 ГК РФ. Наличие условий для зачета без заявления о зачете не прекращает и не изменяет обязательства сторон.

Как указал апеллянт, сальдо в пользу ООО «Оренбургтеплоизоляция» на 31.12.2017 составляло 12 294 372,83 руб. После оплаты, на 17.05.2018 сальдо уменьшилось до 10 894 372,83 руб. На 01.01.2019 согласно акту сверки, сальдо было 6 544 372,83 руб., но были платежи от АО «УКСХ» на 4 350 000 руб., что дает сальдо на 01.01.2019 в размере 6 544 372,83 руб. Зачет между сторонами на 31.12.2018  не производился. Если бы зачет был произведен, сальдо на 01.01.2019 составило бы 2 594 047,11 руб. (6 544 372,83 - 3 950 325,72). При этом акт сверки взаимных расчетов, согласно судебной практике, не считается формой прекращения встречных требований между сторонами.

По договору №10/469-26 от 21.03.2016 работы были выполнены без замечаний со стороны заказчика, и в последующий период не поступало никаких претензий к качеству выполненных работ. Отсутствие дефектов подтверждается актом технической готовности работ от 10.11.2017, подписанным представителями всех сторон. Этот акт свидетельствует о том, что работы были выполнены в полном объеме и без недостатков. Следовательно, отсутствие доказательств наличия дефектов на указанном участке газохода не обосновывает возможность зачета встречного требования, как это предусмотрено в соглашении от 20.02.2019.

Как полагает апеллянт, истцом были представлены убедительные доказательства того, что при заключении и исполнении договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017, в нарушение статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью), пункта 3 статьи 53 ГК РФ, пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62), ФИО2, как бывший руководитель истца, действовал неразумно и недобросовестно. Однако суд не учел данные обстоятельства.

Ссылаясь на положения статей 64, 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), апеллянт отметил, что в ходе судебного разбирательства специалистами ФИО1 и ФИО3 был проведен комплексный анализ условий договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017, текст которого был приобщен к материалам дела. Вместе с тем суд необоснованно не исследовал данный документ и оставил его без оценки, при этом, не мотивируя своё решение в данной части.

Как указывает апеллянт, суд не исследовал и не оценил доказательства, представленным третьим лицом. В материалах дела имеются следующие письма, ответы на запросы ООО «ММСК» - собственника объекта строительства, по факту наличия/отсутствия дефектов на газоходе: исх. №01-2022/303-5 от 25.10.2022; исх. №01-20223/1751 от 28.07.2023; исх. №01-2022/3445 от 27.12.2022, согласно которым дефекты на газоходе, указанные в дефектной ведомости №1, не обнаруживались, допуск на территорию комбината работников АО «УКСХ» после приема-передачи работ по договору генерального строительного подряда №10/469 от 21.03.2017 для устранения дефектов на газоходе не производился; нарушение покрывного слоя на газоходе №317-5.7-1400-СТ площадью 2 кв.м. образовалось в ходе ремонтных работ на участке кислотопровода, находящегося в непосредственной близости от газохода, вмятины на газоходе площадью 2 кв.м. появились в июне 2020 г. Ссылаясь на статьи 71, 170 АПК РФ, апеллянт указал, что суд первой инстанции не дал оценку этим доказательствам и не отразил их в своем решении. 

По мнению апеллянта, выводы суда, устанавливающие преюдициональное значение решения Арбитражного суда Оренбургской области от 29.12.2021 по делу А47-125/2021 являются незаконными и необоснованными. Во-первых, предмет и основание искового заявления по делу № А47-125/2021 и искового заявления по настоящему делу совершенно разные. В деле № А47-125/2021 было заявлено требование о взыскании задолженности с ООО «УКСХ» с основанием о взыскании долга по договору. В настоящем же деле предметом иска является причинение убытков истцу, связанных с действиями ответчика как директора общества. Юридическим основанием для иска является статья 15 ГК РФ, предусматривающая возмещение убытков. Во-вторых, решение суда по делу А47-125/2021 не может иметь преюдициальное значение в рассматриваемом деле в силу правовых позиций, сформированных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 2045/04 от 03.04.2007, №13988/06 от 03.04.2007, № 3318/11 от 25.07.2011, пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». Институт преюдициальности вступивших в законную силу судебных актов подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств судом, что вытекает из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти. Ранее установленные обстоятельства, рассматриваемые в рамках другого требования, вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи могут привести суд к иным выводам о наличии иных фактических обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда при их оценке и учитываемых при принятии судебного акта.

Указанным судебным актом установлен факт оказания генподрядных услуг в рамках договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017, в то время как в рамках настоящего судебного спора рассматривается вопрос о недобросовестности и неразумности действий генерального директора ФИО2 по заключению указанного договора подряда на невыгодных для ООО «Оренбургтеплоизоляция» условиях, в части оплаты услуг генподряда в размере 15% от стоимости выполненных работ по договору.

Как полагает апеллянт, отсутствуют результаты проведения судебной экспертизы, в связи с чем, отсутствуют основания для оплаты. В материалы дела поступило заключение ФГБУ «Оренбургская лаборатория судебной экспертизы Минюста России» №1350/10-3 от 30.06.2023, а также счет на оплату № ГУ00-000025 от 30.06.2023. По первому вопросу экспертами предоставлен ответ о том, что выявлены дефекты на площади около 2 кв.м., время и причину образования которых определить не представляется возможным, следовательно, эксперт не установил наличие обстоятельств, в связи с которыми суд мог бы установить обстоятельства, определенные им как существенные для разрешения настоящего спора. По второму вопросы экспертами предоставлен ответ о том, что ответить на поставленный вопрос не представляется возможным, ввиду отсутствия разработанных и апробированных методов по установлению давности производства работ и по причине невозможности визуальной идентификации участков, подверженных ремонту в случае его проведения. В судебном заседании от 31.01.2024 эксперты подтвердили невозможность ответить на поставленные вопросы.

Ссылаясь на статью 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьи 55, 109 АПК РФ, апеллянт отметил, что эксперты в нарушение своей обязанности не сообщили суду о невозможности дать ответы на поставленные вопросы ввиду отсутствия необходимых методик, эксперты фактически не выполнили своих обязанностей, поскольку в заключении, которое они представили, не были даны ответы на поставленные вопросы, в связи с чем, и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», судебной практики оснований для выплаты вознаграждения не имеется. Экспертное заключение не является всесторонним и полным, цель и задачи экспертизы не были достигнуты, необходимость в ее проведении не отпала. Денежные средства, уплаченные за проведение экспертизы, подлежат возврату.

Ссылаясь на пункт 2 статьи 87 АПК РФ, апеллянт указал, что со стороны истца поступало ходатайство о проведении повторной экспертизы попоставленным вопросам при наличии в материалах дела ответа АНО «Судебнаяэкспертиза»        о  возможности       проведения         судебно-технической экспертизы по поставленным вопросам в связи с наличием у экспертной организации методов и способов, необходимых для проведения данной экспертизы с целью ответа на поставленные вопросы, которыми владеет эксперт в соответствии со своей компетенцией, однако суд не назначил повторную экспертизу, которая дала бы ответы на вопросы, требующие специальных познаний. Таким образом, одни лишь выводы суда об указанном заключении экспертов, которое принимается судом как надлежащее доказательство, исключают законность данного судебного акта.

В свою очередь, как полагает апеллянт, без достоверного установления факта устранения/не устранения дефектов в виде нарушения покрывного слоя из алюминиевых сплавов и внутреннего слоя изоляции матами минераловатными прошивными безобкладочными и в обкладах марки 125, изделиями минераловатными с гофрированной структурой на участке газохода № 317-5.7-1400-СТ по проекту 900.11-1.30.3.1; 1.30.3.3-ТХ объективно разрешить спор невозможно.

Определением суда от 29.03.2024 апелляционная жалоба принята к производству с назначением к рассмотрению в судебном заседании на 14.05.2024.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Ответчик посредством системы «Мой арбитр» представил отзыв на жалобу, который приобщен к материалам дела с учетом позиции представителя апеллянта (статья 262 АПК РФ).

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, поскольку апелляционный суд с учетом содержания материалов дела, достаточных для проверки доводов жалобы и выводов суда первой инстанции (статьи 71, 82, 87 АПК РФ).

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся участников процесса, извещенных о процессе, в том числе путем размещения информации в сети интернет.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц ООО «Оренбургтеплоизоляция» зарегистрировано в качестве юридического лица 28.06.2000 с присвоением основного государственного регистрационного номера 

<

***>.

ФИО2 в период с 31.01.2015 по 15.04.2020 являлся генеральным директором ООО «Оренбургтеплоизоляция».         

02.06.2017 ООО «Оренбургтеплоизоляция» (субподрядчик) и АО «Управляющая компания строительного холдинга» (АО «УКСХ» - генеральный подрядчик) заключили договор подряда № 02062017/ЦСК.

  В соответствии с п. 1.1 договора генеральный подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок выполнить строительно-монтажные работы в объеме и в соответствии с требованиями, определенными рабочей документацией по проекту «Техническое перевооружение ЦСК. Технологическая система № 1» и сдать результат выполненных работ генеральном подрядчику на территории объекта, принадлежащего ООО «Медногорский медно-серный комбинат» (ООО «ММСК» – заказчик), расположенному по адресу: Оренбургская область, г. Медногорск, ул. Заводская, 1.

  В период с 02.06.2017 по 30.11.2017 субподрядчик выполнил все свои обязательства по договору и сдал выполненные работы своевременно и в полном объеме генеральному подрядчику на общую сумму 27 495 262, 94 руб. генеральный подрядчик частично оплатил выполненные субподрядчиком работы в размере 21 638 905,12 руб. 

В соответствии с пунктом 2.10 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 субподрядчик производит возмещение генеральному подрядчику в размере 15% от стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ, включая НДС, за услуги генподряда на основании выставленных генеральным подрядчиком актов выполненных работ и счетов-фактур на услуги ГП. 

Генеральный подрядчик в период с 30.07.2017 по 30.11.2017 представил субподрядчику акты оказания генподрядных услуг на общую сумму 3 950 325,72 руб. Субподрядчик в лице генерального директора ФИО2 принял генподрядные услуги на указанную сумму. 

31.12.2018 стороны подписали акт взаимозачета №55 от 31.12.2018, которым прекратили взаимные обязательства на сумму 3 950 325,72 руб. 

Впоследствии, сторонами подписана  дефектная ведомость №1 без даты и зафиксированы дефекты на покрывном слое из алюминиевых сплавов и внутренней изоляции матами минераловатными на участке газохода №317-5.701400-СТ по проекту 900.11- 1.30.3.1;1.30.3.2.;1.30.3.3-ТХ. 

Локальным сметным расчетом №СМ22-п сметная стоимость устранения недостатков определена сторонами в размере 1 999 999,99 руб. 

На основании указанных документов соглашением от 20.02.2019 стороны внесли изменение в договор подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017, заменив обязательства субподрядчика по устранению дефектов на обязательство по возмещению генеральному подрядчику затрат на устранение дефектов в размере 1 999 999,99 руб. 

Соглашением о зачете встречных однородных требований от 20.02.2019 стороны прекратили встречные однородные требования на сумму 1 999 999, 99 руб.

Полагая, что имеются основания для взыскания убытков, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

В обоснование исковых требований истец указал, что, подписывая и исполняя договор подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017, совершая действия по согласованию дефектной ведомости №1, совершая действия по прекращению обязательств зачетом встречных однородных требований по акту зачета №55 от 31.12.2018, соглашению о зачете встречных однородных требований от 20.02.2019, руководитель ООО «Оренбургтеплоизоляция» ФИО2 действовал недобросовестно и неразумно.

По мнению истца, согласование ФИО2 условия о возмещении генеральному подрядчику за услуги генподряда в размере 15% от стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ, установленное пунктом 2.10 договора 3 подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017, является для ООО «Оренбургтеплоизоляция» заведомо невыгодным. При этом, ФИО2 подписал договор подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 без определения конкретного перечня услуг генподряда.

ФИО2 заключил мнимый договор в части пункта 2.10 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017.

ФИО2 подписал акт взаимозачета №55 от 31.12.2018 в отсутствие встречного требования АО «УКСХ» к ООО «Оренбургтеплоизоляция», совершил действия по формированию фиктивного документооборота. Данное действие повлекло необоснованное, фиктивное прекращение обязательств АО «УКСХ» перед ООО «Оренбургтеплоизоляция» по оплате выполненных работ на сумму в размере 3 950 325,72 руб. 

ФИО2 подписал дефектную ведомость №1 при отсутствии дефектов на покрывном слое из алюминиевых сплавов и внутренней изоляции матами минераловатными на участке газохода №317-5.701400-СТ по проекту 900.11- 1.30.3.1;1.30.3.2.;1.30.3.3-ТХ.

ФИО2 подписал соглашение о зачете встречных однородных требований от 20.02.2019 в отсутствие встречного требования АО «УКСХ» к ООО «Оренбургтеплоизоляция», совершил действия по формированию фиктивного документооборота. Данное действие повлекло необоснованное, фиктивное прекращение обязательств АО «УКСХ» перед ООО «Оренбургтеплоизоляция» по оплате выполненных работ на сумму в размере 1 999 999,99 руб. 

ФИО2 в период своей деятельности в качестве руководителя предприятия допускал систематические и крупные (значительные) злоупотребления своими должностными полномочиями, которые обнаружились только после его смены в апреле 2020г. 

Подобное недобросовестное поведение ФИО2 являлось систематическим и направленным на преследование личных корыстных интересов. 

Так, решением Арбитражного суда Оренбургской области от 28.12.2020 по делу А47-6318/2020 с ФИО2 в пользу ООО «Оренбургтеплоизоляция» взыскан убыток в размере 2 250 000 руб. за неисполнение публично-правовой обязанности по ведению налогового учета.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 29.04.2021 по делу А47-12744/2020 признана недействительной сделка по оплате несуществующих работ в пользу ООО «СМУ» в размере 1 956 000 руб.

 Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 29.03.2022 по делу А47-10903/2021 с ФИО4 в пользу ООО «Оренбургтеплоизоляция» взыскан убыток в размере 1 956 000 руб. вследствие заключения и исполнения сделки с ООО «СМУ».

Постановлением Дзержинского районного суда установлен факт совершения ФИО2 уголовно-наказуемого деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 303 Уголовного кодекса РФ, воспользовавшись своим служебным положением, ФИО2 через юридическую фирму ООО «Веста Плюс» инициировал процесс фиктивного взыскания с ООО «Оренбургтеплоизоляция» задолженности по арендной плате в размере 3 501 000 руб., признал иск в суде и внес в регистры бухгалтерского учета предприятия указанную сумму кредиторской задолженности с целью получения контролируемой кредиторской задолженности либо вывода денежных средств из оборота предприятия. 

Ответчик, оспаривая обоснованность заявленных требований, указывает, что его действия при исполнении обязанностей генерального директора ООО «Оренбургтеплоизоляция» являются добросовестными и не причинили убытков предприятию.

В судебном заседании 10.11.2022 истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу, а также в возражениях на отзыв указан довод об убыточности подрядного договора №02062017/ЦСК от 02.06.2017, заключенного между ООО «Оренбургтеплоизоляция» и АО «Управляющая компания строительного холдинга», в связи с оплатой ООО «Оренбургтеплоизоляция» генподрядных услуг в размере 15%.

Определением от 15.12.2022 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам федерального государственного бюджетного учреждения «Оренбургская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» ФИО5, ФИО6. 

04.07.2023 в материалы дела поступило заключение экспертов                           № 1350/10-3 от 30.06.2023, а так же счет № ГУ00-000025 от 30.06.2023 на оплату.

В экспертном заключение при  ответе на первый вопрос эксперты указали, что на момент осмотра были выявлены дефекты в виде нарушений покрывного слоя из алюминевых сплавов на участке газохода № 317-5.7- 1400-СТ локализованных на площади 1во2м2, время и причину образования которых определить не представляется возможным.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

При ответе на второй вопрос, эксперты установили, факт устранения/не устранения дефектов в виде нарушений покрывного слоя из алюминевых сплавов и внутреннего слоя изоляции матами минераловатными противными безобкладочными и в обкладках марки 125, изделиями минераловатными с гофрированной структурой на участке газохода № 317-5.7-1400-СТ на площади 346,45м2 установить не представляется возможным ввиду отсутствия разработанных и апробированных методик по установлению давности производства строительно-монтажных работ, а также по причине потенциального выполнения работ по устранению недостатков способами и материалами, идентичными способам и материалам, предусмотренным проектной документацией, в результате чего визуально идентифицировать участки, подверженные ремонту в случае его проведения, также не представляется возможным.

Опрошенные судом в судебном заседании эксперты подтвердили свои выводы, изложенные в экспертном заключении.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из недоказанности совокупности условий для привлечения к ответственности в виде взыскания убытков.

Апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 225.1 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам, связанным с управлением юридическим лицом, являющимся коммерческой организацией, в том числе и по таким корпоративным спорам, как споры по искам о возмещении убытков, причиненных этому юридическому лицу. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (пункт 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). 

Исходя из пункта 3 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, при определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62, арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25), применяя положения статьи 53.1 ГК РФ об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица, следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входило названное лицо, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. п. 2, 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62, недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: 1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; 2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки; 3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; 4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица; 5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.).

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: 1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; 2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации; 3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 разъяснено, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо. Руководитель не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал, исходя из обычных условий делового оборота либо в пределах разумного предпринимательского риска.

При этом закон не содержит перечня действий, совершенных единоличным исполнительным органом, которыми он мог бы причинить убытки в силу своего специфического положения в обществе, поэтому возмещение убытков в данном случае осуществляется по общим правилам.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу разъяснений пункта 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Удовлетворение требования возможно при доказанности всей совокупности указанных условий ответственности. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Таким образом, истцу, требующему привлечения руководителя общества к ответственности, следует обосновать наличие в действиях руководителя состава правонарушения, предусмотренного пункта 3 статьи 53 ГК РФ, а именно: объективную сторону правонарушения - наличие недобросовестных, неразумных действий руководителя, нарушающих интересы общества; субъективную сторону правонарушения - виновность руководителя в данных действиях; а также причинно-следственную связь между совершенным правонарушением и убытками общества; размер убытков.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава данного гражданско-правового правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Как усматривается из материалов дела, ФИО2 работал в должности генерального директора ООО «Оренбургтеплоизоляция».

По договору от 02.06.2017 ООО «Оренбургтеплоизоляция» (субподрядчик) и АО «УКСХ» (генеральный подрядчик) цена составила 27 495 262,94 рублей. Работы выполнялись на объекте ООО «ММСК».

Кроме того, пунктом 2.10 договора установлено, что субподрядчик (ООО «Оренбургтеплоизоляция») производит возмещение генеральному подрядчику (АО «УКСХ») в размере 15% от стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ, включая НДС за услуги генподряда на основании выставленных генеральным подрядчиком актов выполненных работ и счетов - фактур на услуги генподряда.

ООО «Оренбургтеплоизоляция» выполнило свои обязательства в рамках вышеуказанного договора подряда. ООО «ММСК», как заказчик данных подрядных работ, приняло работы от генерального подрядчика - АО «УКСХ» без каких либо замечаний. АО «УКСХ» оплатило в адрес ООО «Оренбургтеплоизоляция» 21 638 905 руб. 12 коп.

По услугам генподряда составлены акты в период июля-ноября 2017 года на общую сумму 3 950 325,72 руб., соответствующие сведения внесены в бухгалтерский учет истца (анализ счета 62 и счета 62.1).

Согласно акту взаимозачета №55 от 31.12.2018 между сторонами произведен взаимозачет на сумму 3 950 325,72 рублей, после подписания акта взаимозачета сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 14.02.2019, согласно которому задолженность в пользу истца составляет 5 544 372,83 рублей. 

Далее АО «УКСХ» частично погасило задолженность платежным поручением от 19.02.2019 на сумму 2 000 000 руб., ввиду чего задолженность уменьшилась до 3 544 372,83 рублей.

Затем составлена дефектная ведомость, после чего, 20.02.2019 АО «УКСХ» (генподрядчик) и ООО «Оренбургтеплоизоляция» (субподрядчик) подписали соглашение, в котором определили размер затрат на устранение дефектов теплоизоляции, возникших в результате некачественного выполнения субподрядчиком работ в размере 1 999 999,99 рублей с дефектной ведомостью и локальным сметным расчетом.

Далее стороны подписали соглашение о зачете встречных требований от 20.02.2019, согласно которому задолженность АО «УКСХ» составляет 3 544 372,82 руб., а задолженность ООО «Оренбургтеплоизоляция» 1 999 999,99 рублей. В соответствии с пунктом 2.2. указанного соглашения о зачете после проведения зачета взаимных требований остаток задолженности АО «УКСХ» перед ООО «Оренбургтеплоизоляция» составила 1 544 372,83 руб. Письмом  №143/п   от  20.02.2019 АО   «УКСХ»   подтвердило   сумму задолженности в размере 1 544 372,83 руб. и обязалось погасить в срок до 31.03.2019. Впоследствии платежными поручениями №8846 от 15.03.2019 на 750 000 руб. и №9117 от 29.03.2019 на сумму 794 372,83 руб. АО «УКСХ» в полном объеме погашает задолженность перед ООО «Оренбургтеплоизоляция».

Суд первой инстанции указал, что довод истца о том, что услуги в размере 15% от цены сделки являются явно завышенными, отклоняется, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами; факт заключенности договора и реальности оплаты услуг подтверждается актами оказанных услуг генподряда.  

Истец указывает, что ФИО2 заключил мнимый договор  в части 2.10 договора подряда № 02062017/ЦСК.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным данным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 86 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи 170 ГК РФ). Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним. Равным образом осуществление сторонами мнимой сделки для вида государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ.

Факт того, что договор № 02062017/ЦСК истцом не оспорен в самостоятельном порядке, не признан недействительным, не расторгнут в установленном законом порядке, правового значения не имеет, не исключает возможности квалификации части сделки в качестве недействительной.

В рамках дела № А47-125/2021 решением от  29.12.2021 истцу действительно отказано в удовлетворении требований к АО  «УКСХ» о взыскании  задолженности по договору подряда № 02062017/ЦСК.

Апелляционный суд признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что указанное решение не является  преюдициальным для рассматриваемого дела (учитывая различия по кругу лиц, участвующих в спорах).

В рамках названного дела установлены обстоятельства исполнения договора сторонами сделки, его заключенность и действительность.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с оценкой, данной судом первой инстанции  в настоящем деле о том, что обстоятельства, установленные названным судебным актом, должны учитываться в рамках рассматриваемого дела, поскольку в рамках настоящего дела установлена иная совокупность обстоятельств.

Факт выполнения работ ООО «Оренбургтеплоизоляция», подлежащих оплате со стороны АО  «УКСХ», не оспаривается.

Спор имеется по факту заключения договора в части оказания генподрядных услуг АО  «УКСХ», факта оказания самих услуг, наличия долга по оплате таких услуг, впоследствии прекращенного зачетом, а также по факту выполнения работ ООО «Оренбургтеплоизоляция» с дефектом, стоимость устранения которого должна быть возмещена АО  «УКСХ».

Касательно довода о незаключенности договора в части оказания генподрядных услуг апелляционный суд отмечает следующее.

Правовая природа спорного договора носит смешанный характер и содержит в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, регулируемые нормами главы 37, 39 ГК РФ.

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Исходя из пункта 1 статьи 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Анализ условий договора позволяет прийти к выводу о том, что предмет оказания генподрядных услуг не определен. Однако указанное само по себе не препятствует возможности установить факт оказания на основе оценки иных доказательств, например, актов приемки оказанных услуг. Между тем, анализ содержания актов приемки оказанных услуг показал, что они малоинформативны не отражают содержания и объема оказанных услуг, содержат общие формулировки, не конкретизированы. Помимо актов, иных документов, позволяющих установить объем и содержание оказанных услуг, в дело не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Касательно размера вознаграждения за оказание генподрядных услуг апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2.10 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 предусмотрена обязанность субподрядчика возмещать генеральному подрядчику в размере 15% от стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ за услуги генподряда.

Как полагает истец, стоимость генподрядных услуг в размере 15% от стоимости генподрядных услуг явно завышена, приводит ссылку на п. 1.1.-1.2., п. 2.1. Письма Минмонтажспецстроя СССР от 24.08.1990 N 15-1-3/392 «О Рекомендациях о порядке определения стоимости услуг,оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам», в приложении к которым указан возможный размер затрат генподрядчика, оказываемых субподрядчику,          исходя из   видов выполняемых субподрядчиком работ. Так, для теплоизоляционных, обмуровочных, антикоррозийных работ суммарные затраты генподрядчика определены в размере 3% от стоимости выполненных работ, тогда как размер, установленный договором в пять раз превышает рекомендованный размер.

Выше установлено, что ни договор, ни акты не содержат, ни объема, ни содержания оказанных услуг, что препятствует оценке таковых на предмет соответствия вознаграждения рыночным условиям. Иного обоснования такого высокого вознаграждения не приведено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Доказательств того, что данный размер вознаграждения соответствует рыночным условиям (широко применяется в сравнимых обстоятельствах), не приложено.

Более того, как указывает апеллянт (что не опровергнуто ответчиком), для ООО «Оренбургтеплоизоляция» договор являлся убыточным. Так, анализ рентабельности договора выявил убыток в размере 757 708,13 руб. При анализе договора подряда были использованы данные актов КС-2, включая КС-2 № 2 от 04.08.2017, КС-2 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 4 от 30.09.2017, и КС-2 № 1-5/5 от 31.10.2017. По этим актам было видно, что договор не приносил прибыль - он приносил убытки. Для расчета рентабельности используется следующая формула: Рентабельность = Размер сметной прибыли по КС 2 - (Сумма КС 2 * 15% от размера генподрядных услуг). Например, при расчете рентабельности по КС-2 № 2 от 04.08.2017 были получены следующие результаты: 660 438 руб. - 6 108 772,27 руб.* 137 447,38 руб. (15% от 916 315,84 руб.) = - 255 877 руб. Такие же отрицательные результаты определены и по другим вышеприведенным актам. В итоге, несмотря на некоторые положительные показатели других актов, общий вывод оказался однозначным: договор подряда является убыточным для ООО «Оренбургтеплоизоляция».

Истец полагает, что ответчиком не доказана и сама необходимость услуг генподряда ООО «Оренбургтеплоизоляция». Так, согласно п.1.1 договора подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 работы выполняются на территории объекта, принадлежащего ООО «ММСК», п. 2.4 договора определено, что в случае необходимости субподрядчику предоставляются         ресурсы ООО «ММСК» (электроэнергия, вода), которые оплачиваются ему как разница между выполненными работами и стоимостью ресурсов. В связи с чем, истец полагает, что в предоставлении доступа к строительной площадке, ресурсам, генеральный подрядчик участия не принимал. Более того, п. 6.7, 6.8 договора определена обязанность генерального подрядчика по осуществлению контроля строительства, надзор за сроками и качеством работ, ведение учета. генподрядчик обязан оказывать содействие субподрядчику в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором. Данная обязанность генподрядчика следует из положений ст.ст. 743, 744, 745, 748 ГК РФ.

Доводы истца в данной части не оспорены и не опровергнуты.

Апелляционный суд с учетом вышеустановленных обстоятельств считает, что ответчиком не доказана необходимость оказания услуг генподряда истцу (статьи 9, 65 АПК РФ).

В силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Исходя из разъяснений, данных в пунктах 10, 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений ГК РФ о прекращении обязательств», согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 ГК РФ предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование.

Поскольку не доказан факт оказания АО «УКСХ» услуг генподряда на сумму 3 950 325,72 руб., отсутствовали основания для проведения зачета  по акту № 55 от 31.12.2018 по обязательствам АО «УКСХ» перед ООО «Оренбургтеплоизоляция» по оплате выполненных строительно-монтажных работ на сумму 3 950 325,72 руб.

Кроме того, апелляционный суд учитывает обстоятельства, указанные истцом (которые не оспорены и не опровергнуты), о том, что сальдо в пользу ООО «Оренбургтеплоизоляция» на 31.12.2017 составляло 12 294 372,83 руб. После оплаты, на 17.05.2018 сальдо уменьшилось до 10 894 372,83 руб. На 01.01.2019 согласно акту сверки, сальдо было 6 544 372,83 руб., но были платежи от АО «УКСХ» на 4 350 000 руб., что дает сальдо на 01.01.2019 в размере 6 544 372,83 руб. Если бы вышеназванный зачет был произведен, сальдо на 01.01.2019 составило бы 2 594 047,11 руб. (6 544 372,83 - 3 950 325,72). Из чего следует вывод, что зачет между сторонами на 31.12.2018  не производился. Акт сверки взаимных расчетов, согласно судебной практике, не считается формой прекращения встречных требований между сторонами.

Касательно доводов о составлении дефектной ведомости, об отсутствии самого дефекта, подлежащего компенсации за счет истца, апелляционный суд отмечает следующее.

По мнению истца, неразумность действий ФИО2 по подписанию дефектной ведомости № 1 подтверждается тем, что документ был подписан без создания комиссии и без привлечения ответственных работников заказчика - ООО «ММСК». Более того, как полагает истец, ни первичные документы, ни пояснения в суде не подтверждают факт наличия дефектов. Дефектная ведомость не указывает на причину дефектов, в связи с чем, по мнению истца, ООО «Оренбургтеплоизоляция» не несет ответственности за них.

По договору №10/469-26 от 21.03.2016 работы были выполнены без замечаний со стороны заказчика, и в последующий период не поступало никаких претензий к качеству выполненных работ. Отсутствие дефектов подтверждается актом технической готовности работ от 10.11.2017, подписанным представителями всех сторон. Этот акт свидетельствует о том, что работы были выполнены в полном объеме и без недостатков.

В материалы дела поступило заключение ФГБУ «Оренбургская лаборатория судебной экспертизы Минюста России» №1350/10-3 от 30.06.2023. По первому вопросу экспертами предоставлен ответ о том, что выявлены дефекты на площади около 2 кв.м., время и причину образования которых определить не представляется возможным. Также, при ответе на второй вопрос, эксперты в данном заключении указали, что факт устранения/ не устранения дефектов в виде нарушений покрывного слоя из алюминиевых сплавов и внутреннего слоя изоляции матами на участке газохода №317-5.7-1400-СТ на площади 346,45 кв.м. установить не представляется возможным в виду отсутствия разработанных и апробированных методов по установлению давности производства СМР, а также потенциального выполнения работ по устранению недостатков способами и материалами, предусмотренным проектной документацией в результате чего визуально инфицировать участки, поврежденные ремонтом при проведении, также не представляется возможным.

В материалах дела имеются следующие письма, ответы на запросы ООО «ММСК» - собственника объекта строительства, по факту наличия/отсутствия дефектов на газоходе: исх. №01-2022/303-5 от 25.10.2022; исх. №01-20223/1751 от 28.07.2023; исх. №01-2022/3445 от 27.12.2022, согласно которым дефекты на газоходе, указанные в дефектной ведомости №1, не обнаруживались, допуск на территорию комбината работников АО «УКСХ» после приема-передачи работ по договору генерального строительного подряда №10/469 от 21.03.2017 для устранения дефектов на газоходе не производился; нарушение покрывного слоя на газоходе №317-5.7-1400-СТ площадью 2 кв.м. образовалось в ходе ремонтных работ на участке кислотопровода, находящегося в непосредственной близости от газохода, вмятины на газоходе площадью 2 кв.м. появились в июне 2020 г.

Данные письма не получили оценки со стороны суда первой инстанции (статьи 71, 168 АПК РФ).

Таким образом, факт наличия дефекта не подтвержден, в связи с чем, отсутствовали основания для заключения соглашения о компенсации затрат на устранение дефектов в сумме 1 999 999 руб.

Между тем, соглашением от 20.02.2019 к договору подряда №02062017/ЦСК от 02.06.2017 стороны изменили обязанность субподрядчика по безвозмездному устранению дефектов на обязанность возместить генеральному подрядчику затраты на устранение дефектов теплоизоляции на объекте «Техническое перевооружение ЦСК. Технологическая система № 1», а именно нарушение наружного покрывного слоя из алюминиевых сплавов и внутреннего слоя изоляции матами минераловатными прошивными безобкладочными и в обкладках марки 125, изделиями минераловатными с гофрированной структурой. 

При этом, как указывает истец, нецелесообразность в возмещении затрат генерального подрядчика на устранение дефектов теплоизоляции на объекте подтверждается тем, что самостоятельное  устранение  обошлось  бы  значительно  дешевле,  в  размере 1 401 955 руб. Расчет, произведенный в рамках  судебного  разбирательства,  показывает  разницу  между  себестоимостью   работ   и суммой, предусмотренной соглашением (1 999 999 руб. против 1 401 955 руб.). Очевидно следует, что подписанное ФИО2 дополнительное соглашение о возложении обязанности по устранению недостатков на АО «УКСХ» заведомо не могло соответствовать интересам ООО «Оренбургтеплоизоляция». Разница не в пользу истца составляет 598 044 руб.

Учитывая изложенное, следует признать, что отсутствовали основания для зачета встречных требований по акту от 20.02.2019, согласно которому задолженность АО «УКСХ» составляет 3 544 372,82 руб., а задолженность ООО «Оренбургтеплоизоляция» 1 999 999,99 рублей, в соответствии с пунктом 2.2. указанного соглашения о зачете после проведения зачета взаимных требований остаток задолженности АО «УКСХ» перед ООО «Оренбургтеплоизоляция» составила 1 544 372,83 руб.

За счет составления спорных документов о наличии обязательств истца перед третьим лицом истец не получил со стороны АО «УКСХ» оплату за выполнение подрядных работ на значительную сумму (свыше 5 млн. руб.), поскольку за счет несуществующих обязательств должника зачетом прекращены обязательства АО «УКСХ», что является основанием для привлечения к ответственности в виде возмещения убытков.

Доводы истца о наличии корпоративного конфликта и судебных решений, устанавливающих факт причинения ущерба обществу действиями бывшего руководителя, не приняты судом первой инстанции, поскольку не относятся к сделкам, рассматриваемым в рамках настоящего дела.

Вместе с тем, апелляционный суд считает возможным учесть поведение ответчика и в рамках иных правоотношений, а также основания, по которым удовлетворены требований, которые в целом характеризуют деятельность ответчика в должности руководителя.

Доводы ответчика фактически основаны на формальном подходе – наличии актов, выводах суда, сделанных в рамках иного дела (А47-125/2021). Между тем, доводы ответчика и приведенные им доказательства не подтверждают значимых для дела обстоятельств, не указывают на наличие разумности, добросовестности при подписании спорных документов, либо на совершение действий в пределах предпринимательского риска. Очевидно, что исполнение спорных сделок осуществлялось ответчиком не в интересах истца, в ущерб таковым.

Следовательно, иск подлежал удовлетворению, поскольку совокупность условий для привлечения к ответственности материалами дела подтверждена.

Размер убытков определен в сумме 5 856 357,82 руб. (что меньше суммы, получаемой при сложении 1 999 999,99 руб. и 3 950 325,72 руб.=5 950 325,71), однако суд не может выйти за пределы заявленных требований (статья 49, 125, 168 АПК РФ).

Ссылка истца на анализ договора подряда №02062017/ЦСК от  02.06.2017, изготовленный в рамках заключений специалистов: ФИО1, обладающей теоретическими и практическими познаниями в области юриспруденции, и ФИО3, обладающего теоретическими и практическими познаниями в области экономики и управления на предприятии, отклонена судом первой инстанции с указанием на то, что оно не может быть рассмотрено судом как доказательство по делу.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции в данной части, поскольку специалист, участвовавший в составлении заключения, представлял интересы истца на протяжении всего процесса, в том числе и в суде апелляционной инстанции. Отсутствие оценки данному документу со стороны суда первой инстанции само по себе не привело к принятию неверного судебного акта.

Отказ в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы также сам по себе не привел к принятию неверного судебного акта, поскольку вывод об отсутствии дефекта мог быть сделан по результатам оценки иных доказательств, имеющихся в деле.

Доводы о том, что оснований для оплаты экспертизы не имеется, не принимаются. Работы выполнены, заключение эксперта представлено в материалы дела, невозможность ответа на отдельные вопросы не обусловлена исключительно отсутствием каких-либо методик. Не согласие с выводами эксперта само по себе не может служить основанием для отказа в выплате вознаграждения.

Решение подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований и распределения судебных расходов, жалоба удовлетворению, поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела (подпункт 3 пункта 1 статьи 270 АПК РФ). Иск следует удовлетворить.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, учитывая, что истцу предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины в сумме 52 282 руб., подлежит взысканию с ответчика непосредственно в доход федерального бюджета.

Расходы апеллянта по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. в силу статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Определением от 15.12.2022 по ходатайству истца по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФГБУ «Оренбургская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ», стоимость проведения экспертизы составила 12 000 руб. Представителем истца ФИО1 в депозит суда чек-ордером от 15.12.2022 было внесено 60 000 руб.

Определением от 18.07.2023 Учреждению «Оренбургская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» с депозитного счета Арбитражного суда Оренбургской области перечислены денежные средства в размере 48 481 руб. 28 коп. (чек-ордер от 15.12.2022 на 60 000 руб.) за понесенные экспертом расходы по счету  № ГУ00-000025 от 30.06.2023. 

Расходы истца по оплате экспертизы в силу статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика. 

Руководствуясь статьями 176, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 21.02.2024 по делу № А47-4975/2022 отменить в части отказа в удовлетворении требований и распределения судебных расходов, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оренбургтеплоизоляция» - удовлетворить.

Взыскать с ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Оренбургтеплоизоляция» убытки в сумме 5 856 357 (пять миллионов восемьсот пятьдесят шесть тысяч триста пятьдесят семь)  руб. 82 коп., 48 481 (сорок восемь тысяч четыреста восемьдесят один) руб. 28 коп. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с ФИО2 в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение заявления в сумме 52 282 (пятьдесят две тысячи двести восемьдесят два) руб. 00 копеек.

Взыскать с ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Оренбургтеплоизоляция» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 00 копеек.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судья                                              Л.В. Забутырина 

 

Судьи                                                                                        И.В. Калина

 

                                                                                          Е.А. Позднякова