Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-21248/2023

12 марта 2024 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 12 марта 2024 года

 

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И. В.,  при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиофиксации секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: ул. Воровского, 2, каб. 416, дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании незаконным решения, постановления, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО3, ООО «Ёбидоёби» ОГРН: 

<

***>,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО4, представителя по доверенности, паспорт,

от УФАС по Челябинской области: ФИО5, представителя по доверенности, удостоверение,

представители иных лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, извещены,

                                        УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании незаконными п. 1, 3, 4 решения антимонопольного органа по делу № 074/05/-21/2023 о нарушении законодательства о рекламе от 11.04.2023.

Определением суда от 27.07.2023 дело принято к производству, делу присвоен номер  № А76-21248/2023.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 23.10.2023 № 074/04/14.3-1380/2023.

Определением суда от 13.11.2023 дело принято к производству, делу присвоен номер № А76-35115/2023.

Определением арбитражного суда от 02.02.2024 указанные дела были объединены в одно производство, делу присвоен номер А76-21248\2023.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО3, ООО «Ёбидоёби».

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлениях. Указал, что фактически УФАС признал рекламой название ресторана и блюда, что не соответствует ч.6 ст.5 Закона о рекламе. Кроме того, представитель пояснил, что УФАС незаконно толкует объекты рекламы исходя из ассоциативного восприятия, неправильно применив нормы закона о госязыке, обязывающие толковать рекламу буквально, УФАС пришел к неверному выводу о бранности спорных обозначений. Помимо указанного, полагает, что УФАС не доказал, что заявитель является рекламодателем. При оспаривании постановления об административном правонарушении указал на нарушение административным органом процедуры привлечения к ответственности (по мнению заявителя, дело не могло быть возбуждено без проведения проверки в рамках Закона №248-ФЗ).

Представитель ответчика возражал по заявленным требованиям, представил отзыв.

Представители третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, о чем в материалах дела имеются соответствующие доказательства. С учетом изложенного, суд рассмотрел дело в отсутствие представителей, не явившихся лиц, в порядке статьи 156 АПК РФ.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Челябинским УФАС России рассмотрено заявление физического лица (от 10.11.2022 вх. № 14840-ЭП/22) по факту распространения 09.11.2022 в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG» рекламы суши и роллов следующего содержания: «Мужчина чётко знает, чего он хочет. А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ёбидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь биг, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый с лососем, Ямаха 

<

***> yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайтесь на нашу группу ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розыгрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама», а также с изображением девушки с надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls».

При рассмотрении заявления, Челябинским УФАС России были направлены запросы в ООО «Мэйл.ру» (от 18.11.2022 исх. № АК/14438/22, от 09.12.2022 исх. № АК/15496/22) о представлении необходимых документов и сведений.

На данные запросы представлены ответы ООО «ВК» (от 09.12.2022 вх. № 16308/22, от 27.12.2022 вх. № 17276/22), согласно которым с 25.02.20Ж ООО «Мэйл.ру» изменило наименование юридического лица на ООО «ВК». ООО «ВК» не является правообладателем, администратором или иным владеющем социальной сети Вконтакте. Владельцем и администратором социальной сети «ВКонтакте» является ООО «В Контакте», юридический адрес: 191024, 

<

...>, литер А, пом. 1-Н.

Челябинским УФАС России направлен запрос ООО «В Контакте» (от 12.12.2022 исх. № АК/15537/22) о представлении документов и сведений, ответ на который в установленный срок не поступил. Челябинским УФАС России (от 14.12.2022 исх. № АК/15739/22) повторно направлен запрос о представлении необходимых документов и сведений, ответ на который в установленный срок не поступил.

На рекламной записи, размещенной в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG», содержится указание на телефонный номер 

<

***>.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи www.rossvyaz.m, телефонный номер 

<

***> входит в ресурс нумерации оператора связи ОАО «МТТ».                                                                     ?

Челябинским   УФАС   России   направлен   запрос   ОАО   «МТТ»   о представлении необходимых документов и сведений.

Специалистами Челябинского УФАС России осуществлен переход по ссылке, указанной в рекламной записи, размещенной в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG» https://yobidoyobi.ru/chelyabinsk.

По указанному адресу осуществилось направление на сайт доставки суши и роллов в г.Челябинске. В результате осмотра данного сайта установлено, что ответственным лицом является ООО «ЁбиДоЁби».

В связи с наличием признаков нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» Челябинским УФАС России возбуждено дело № 074/05/5-21/2023 в отношении ООО «ЁбиДоЁби».

Определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 074/05/5-21/2023 (от 10.01.2023 исх. № АК/101/23) у ООО «ЁбиДоЁби» запрошены документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела по существу.

В материалы дела № 074/05/5-21/2023 поступил ответ на запрос АО «МТТ». Согласно сведениям, представленным АО «МТТ», абонентский номер 

<

***>, указанный в рассматриваемой рекламе, выделен абоненту ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>) в соответствии с заключенным договором от 01.06.2022 № 2158-GNEZDO-22/33.

Определением об отложении рассмотрения дела № 074/05/5-21/2023 ИП ФИО2 привлечен в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, а также запрошены документы и сведения, в том числе у ООО «ЁбиДоЁби».

ООО «ЁбиДоЁби» представлены письменные пояснения, согласно которым Общество не осуществляет деятельность в г. Челябинске. Размещение в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG» рекламы суши и роллов с изображением девушки, а также надписи следующего содержания: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls» Общество не осуществляло. ООО «ЁбиДоЁби» не известны лица, использующие наименование «ЁбиДоЁби» на территории г. Челябинска. В ЕГРЮЛ такой информации нет.

ИП ФИО2 запрошенные документы и сведения в антимонопольный орган не представлены.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия Челябинского УФАС России решила:

1.                  Признать ненадлежащей рекламу суши и роллов, размещенную 09.11.2022 в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG» следующего содержания: «Мужчина чётко знает, чего он хочет. А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ебидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь биг, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый с лососем, Ямаха 8-800-333-33-231 yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайте на нашу группу ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розьпрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама», а также с изображением девушки с надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ебидоёби Sushi&Rolls», поскольку при ее распространении нарушены требования части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

2. Прекратить производство в отношении ООО «ЁбиДоЁби» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

3.          Выдать ИП ФИО2 предписание о прекращении нарушениязаконодательства Российской Федерации о рекламе.

4.       Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС России, для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

 

Челябинским УФАС России возбуждено дело об административном правонарушении, принято решение о проведении административного расследования и об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела, в отношении ИП ФИО2, о чем вынесено соответствующее Определение (от 03.07.2023 исх. № 07/8663/23).

ИП ФИО2 заявлено ходатайство о переносе места рассмотрения дела по месту его жительства (от 07.07.2023 вх. № 9051-ЭП/23), по результатам рассмотрения которого принято решение об отказе в удовлетворении данного ходатайства, в связи с проведении административного расследования согласно части 2 статьи 29.5 КоАП РФ (от 17.07.2023 исх. № 07/9368/23).

ИП ФИО2 представлены письменные пояснения (от 14.08.2Q23 вх. № 10758-ЭП/23), согласно которым он не является рекламодателем, не имеет отношение к распространяемой рекламе, документы отсутствуют. ИП ФИО2 указывает, что поскольку он не является рекламодателем рекламы, имеется основание для прекращения производства по делу. Ранее ИП ФИО2 к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства не привлекался.

Протокол по делу № 074/04/14.3-1380/2023 об административном правонарушении составлен 17 августа 2023 года.

На рассмотрение дела № 074/04/14.3-1380/2023 об административном правонарушении, назначенного на 23 октября 2023 года на 13 часов 00 минут, лицо, в отношении которого возбуждено дело, надлежащим образом уведомленное о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, не явилось, представителя с надлежащей оформленной доверенностью не направило, ходатайств и отводов не заявляло.

Постановлением от 23.10.2023 №074/04/14.3-1380/2023 об административном правонарушении, ИП ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ  в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

 

Полагая, что указанные решение и постановление являются незаконными,  заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

 

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

          Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). 

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Заявление рассмотрено УФАС по Челябинской области в пределах, имеющихся у него полномочий.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). 

Таким образом, на что верно указала Комиссия УФАС в тексте оспариваемого решения, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям, а именно:

-предназначаться для неопределенного круга лиц;

-привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования;

-способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке (то есть возможность купить товар или воспользоваться услугой).

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона «О рекламе» объект рекламирования – товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе недопускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов,сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии,социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальныхгосударственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектовкультурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, атакже объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.                    

Указанное положение Федерального закона «О рекламе» запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения,оскорбительные образы, сравнения, выражения.                                                                             

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к непристойным,оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятииданной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, чтовосприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).                                                                                                                                                                         ?

Соответственно,  возможна ситуация, когда одна и та же реклама  оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения.

Материалами дела установлено, что в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG» размещалась информация со следующим содержанием: «Мужчина чётко знает, чего он хочет. А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ёбидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь бит, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый »с лососем, Ямаха 

<

***> yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайте на нашу группу ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розыгрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама». а также с изображением девушки с надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls».

Комиссия УФАС обоснованно указала, что исходя из содержания, места распространения указанная информация имеет все признаки рекламы: - распространена в социальной сети «Вконтакте»; -            предназначена для неопределенного круга лиц, поскольку социальная сеть «Вконтакте» является общедоступной; привлекает, формирует и поддерживает интерес к услугам по доставке суши и роллов; способствует продвижению данного товара на рынке.

На данной записи присутствует ключевое слово «реклама».

Комиссия УФАС, при рассмотрении дела установила также, что группа «Челябинск новости — INBURG» в социальной сети «Вконтакте» является новостной группой г. Челябинска.

Таким образом, вывод Комиссии УФАС о том, что указанная информация, размещенная в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG», содержит все признаки рекламы, перечисленные в пункте 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем, признается рекламой, является обоснованным.

Так, на рекламной записи содержится изображение девушки, одетой в рубашку, раскрытую в области груди. Девушка прикрывает область груди доской, на которой лежат суши и роллы. Кроме того, на изображении присутствует надпись: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls».

Указанная рекламная информация размещена в новостной группе «Челябинск новости — INBURG» социальной сети «Вконтакте». Пользователями данной социальной сети являются, в том числе, лица, не достигшие установленного возраста для соответствующего восприятия данной информации. Вместе с тем, социальная сеть «Вконтакте» не имеет возрастных ограничений, а также отсутствуют механизмы проверки настоящего возраста пользователей.

Таким образом, данная рекламная информация распространена, доступна к просмотру и прочтению всеми лицами, являющимися пользователями социальной сети «Вконтакте». Вывод Комиссии УФАС является верным.

Таким образом, совокупность данных обстоятельств, содержания рекламной информации, места её размещения, свидетельствует о том, что рекламная запись следующего содержания: «Мужчина чётко знает, чего он хочеа, А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ёбидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь биг, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый с лососем, Ямаха 8-800-333-33-231 yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайте на нашу группу ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розыгрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама», а также с изображением девушки с надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls», содержит нарушение требования части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Комиссия УФАС обоснованно указала, что данные выводы также подтверждаются заключением специалиста кафедры русского языка и литературы ИМСГН ФГАОУ ВО «Южно-Уральский государственный университет», а также ответом кафедры русского языка и методики обучения русскому языку ФГБОУ ВО «ЮурГГПУ» вх. № 1199-ЭП/23 от 31.01.2023.                                                        ^

Помимо указанного, оценка содержания рекламной записи была вынесена на Экспертный совет по применению законодательства о рекламе. По результатам опроса составлен Протокол от 14.02.2023 № 1, в соответствии с которым на поставленные вопросы: является ли данная информация рекламой?; использовано ли в указанной рекламе слово, легко считываемое производное от неприличного, непристойного слова (название роллов и суши «Си Сяке»)?; создается ли впечатление о скрытом (завуалированном) неприличном, непристойном слове (название роллов и суши «Си Сяке») при восприятии информации в совокупности, а именно образа девушки в рубашке, раскрытой в области груди, прикрытой доской, на которой лежат суши и роллы?; использовано ли в указанной рекламе бранное, непристойное слово/легко считываемое производное бранного, непристойного слова (название компании «Ёбидоёби»)?, за ответы «да» проголосовало исключительное большинство экспертов.

Таким образом, Комиссией УФАС обоснованно приняты во внимание результаты Экспертного совета, которые подтверждают рекламный характер, а также наличие нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в размещаемой статье в новостной группе «Челябинск новости — INBURG» социальнойсети «Вконтакте».                                                                                                                                  

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 указанного Федерального закона, несет рекламодатель.

Статус ООО «ЁбиДоЁби» в качестве рекламодателя рассматриваемой рекламы не подтвержден материалами дела.

Вместе с тем, Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что телефонный номер 

<

***>, содержащейся на рекламной записи, выделен ИП ФИО2, а также на сайте https: //yobidoyobi.ru/chelyabinsk размещено Согласие на обработку персональных данных, в котором пользователь сайта https://yobidoyobi.ru/ выражает согласие ИП ФИО2

Таким образом, Комиссией УФАС верно установлено, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП ФИО2 (ОГРНИП 320246800006502).

Доводы заявителя в указанной части подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам.

Доводы заявителя о том, что фактически УФАС признал рекламой название ресторана и блюда, что не соответствует ч.6 ст.5 Закона о рекламе, также подлежат отклонению. Из представленных материалов и текста оспариваемого решения следует, что предметом рассмотрения Комиссией Челябинского УФАС России являлась информация следующего содержания: «Мужчина чётко знает, чего он хочет. А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ёбидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь биг, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый с лососем' Ямаха 

<

***> yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайте на нашу группу ц ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розыгрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама»,  а также  с  изображением девушки  с  надписью:  «Мальчик просит  суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls».

Из текста оспариваемого решения следует, что Комиссией принималось во внимание также место распространения указанной информации, a именно группа «Челябинск новости — INBURG» в социальной сети «Вконтакте».

Именно учитывая содержание, место распространения данной информации Комиссией Челябинского УФАС России сделан вывод о наличии всех признаков рекламы, указанных в пункте 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем распространяемая информация признана рекламой. То обстоятельство, что реклама рассматривалась и признавалась ненадлежащей в совокупности, включая изображение и текст, подтверждается содержанием пункта 1 решения по делу № 074/05/5-21/2023.

Доводы заявителя о незаконности толкования УФАС объектов рекламы исходя из ассоциативного восприятия, неправильном применении норм закона о госязыке, и неверности вывода УФАС о бранности спорных обозначений, также подлежат отклонению. При этом, суд отмечает, что Комиссией Челябинского УФАС России признана надлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», реклама в совокупности содержания, в том числе текста и изображения.

Так, в рекламе содержится следующие слова: «Ёбидоёби», «Си Сяке», а также изображение девушки в рубашке, расстегнутой в области груди, девушка держит в руках доску, на которой находятся суши и роллы, и прикрывает таким образом оголенную часть тела, данше изображение сопровождается надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке».

Подробный анализ данной рекламы отражен в заключении специалиста кафедрырусского языка и литературы ИМСГН ФГАОУ ВО «Южно-Уральский государственныйуниверситет», ответе кафедры русского языка и методики обучения русскому языку ФГБОУ ВО «ЮурГГПУ» вх. № 1199-ЭП/23 от 31.01.2023.

Доводы заявителя со ссылкой на судебный акт (решение Советского суда г.Красноярска), который, по мнению заявителя, подтверждает соответствие обозначения «Ёбидоёби» требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», всвязи с чем антимонопольный орган должен был прекратить производство по делу, также подлежат отклонению. В рассматриваемом случае, обстоятельства и выводы суда в рамках дела, рассмотренного Советским судом г.Красноярска, не имеют преюдициального значения для целей рассмотрения настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения являлись иные правоотношения.

Согласно пункту 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при добровольном устранении лицом совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Ввиду того, что в материалы дела документы, свидетельствующие о прекращении распространения рекламы не были представлены, Комиссия УФАС выдала предпринимателю предписание, которое в рамках настоящего дела не оспаривается.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что нарушений не имеется, оспариваемый ненормативный акт издан в пределах соответствующей компетенции и в соответствии с нормами действующего законодательства.

Поскольку совокупность условий, при наличии которых оспариваемый акт может быть признан недействительным, отсутствует: оспариваемый  ненормативный правовой акт соответствует законодательству РФ, и не нарушает прав и законных интересов заявителя, суд приходит к выводу, что в удовлетворении требований, в указанной части,  следует отказать.

 

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий у административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу положений части 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, протокол об административном правонарушении составлен, а обжалуемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа - Управления.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения являются общие и специальные требования к процессу производства, размещения и распространения рекламы.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.

Как уже было указано ранее, согласно части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.       

Указанное положение Федерального закона «О рекламе» запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения,оскорбительные образы, сравнения, выражения.                                                                             

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к непристойным,оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятииданной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, чтовосприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).                                                                                                                                                                         ?

Соответственно,  возможна ситуация, когда одна и та же реклама  оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения.

Материалами дела установлено, что в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG» размещалась информация со следующим содержанием: «Мужчина чётко знает, чего он хочет. А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ёбидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь бит, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый »с лососем, Ямаха 

<

***> yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайте на нашу группу ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розыгрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама». а также с изображением девушки с надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls».

Исходя из содержания, места распространения указанная информация имеет все признаки рекламы: - распространена в социальной сети «Вконтакте»; -        предназначена для неопределенного круга лиц, поскольку социальная сеть «Вконтакте» является общедоступной; привлекает, формирует и поддерживает интерес к услугам по доставке суши и роллов; способствует продвижению данного товара на рынке.

На данной записи присутствует ключевое слово «реклама».

Группа «Челябинск новости — INBURG» в социальной сети «Вконтакте» является новостной группой г. Челябинска.

Указанная информация, размещенная в социальной сети «Вконтакте» в группе «Челябинск новости — INBURG», содержит все признаки рекламы, перечисленные в пункте 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем, признается рекламой.

Так, на рекламной записи содержится изображение девушки, одетой в рубашку, раскрытую в области груди. Девушка прикрывает область груди доской, на которой лежат суши и роллы. Кроме того, на изображении присутствует надпись: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls».

Указанная рекламная информация размещена в новостной группе «Челябинск новости — INBURG» социальной сети «Вконтакте». Пользователями данной социальной сети являются, в том числе, лица, не достигшие установленного возраста для соответствующего восприятия данной информации. Вместе с тем, социальная сеть «Вконтакте» не имеет возрастных ограничений, а также отсутствуют механизмы проверки настоящего возраста пользователей.

Таким образом, данная рекламная информация распространена, доступна к просмотру и прочтению всеми лицами, являющимися пользователями социальной сети «Вконтакте». 

Таким образом, совокупность данных обстоятельств, содержания рекламной информации, места её размещения, свидетельствует о том, что рекламная запись следующего содержания: «Мужчина чётко знает, чего он хочет, А если знает не очень чётко, то идёт на сайт «Ёбидоёби» и выбирает. А затем делает заказ реального мужицкого ужина. Набор «Си Сяке» весом 1.9 кг роллов всего за 1349 руб. Состав: Яссай, Лава темпура, Цезарь биг, Тори маки, Спешл темпура (острый), Запечённый с лососем, Ямаха 8-800-333-33-231 yobidoyobi.ru/chelyabinsk Подписывайте на нашу группу ВКонтакте, мы часто там проводим крутые розыгрыши: vk.com/sushi_rolls_chelyabinsk #реклама», а также с изображением девушки с надписью: «Мальчик просит суши, Мужчина просит Си Сяке Ё Ёбидоёби Sushi&Rolls», содержит нарушение требования части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Данные выводы также подтверждаются заключением специалиста кафедры русского языка и литературы ИМСГН ФГАОУ ВО «Южно-Уральский государственный университет», а также ответом кафедры русского языка и методики обучения русскому языку ФГБОУ ВО «ЮурГГПУ» вх. № 1199-ЭП/23 от 31.01.2023.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП ФИО2. Доводы представителя заявителя в указанной части, выражающие несогласие с указанным выводом подлежат отклонению по основаниям, изложенным ранее по тексту настоящего решения.

Следовательно, факт нарушения 28 Закона о рекламе установлен и подтвержден материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Учитывая, что нарушение совершено в результате активных действий заявителя и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Учитывая, что нарушение совершено в результате активных действий заявителя и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения.

Существенных нарушений процессуальных требований Управлением при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для признания совершенного предпринимателем административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд не усмотрел. 

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, согласно абзацу третьему пункта 18.1 названного постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 18.1 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд не установил исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаков малозначительности административного правонарушения.

Размер примененной административным органом меры ответственности соответствует минимальному размеру санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также, суд не усматривает и оснований для замены назначенного административного штрафа на предупреждение в порядке части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы заявителя об отсутствии оснований у антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении ввиду непроведения проверки в рамках Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации», подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" к государственному и муниципальному контролю (надзору) не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе. Согласно ст. 36, 42 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган по собственной инициативе возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении нарушения. Постановление Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 336 регламентирует порядок производства контрольно-надзорных мероприятий и не ограничивает полномочия антимонопольных органов возбуждать и рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе. Полномочия федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по рассмотрению дел об административных правонарушениях, в том числе по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закреплено ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем в случае установления факта нарушения требований Закона о рекламе антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и привлечь виновное лицо к административной ответственности. 

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание законность и обоснованность оспоренного постановления, оснований для удовлетворения заявленных требований о признании его незаконным и отмене у суда также не имеется.

 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Челябинской области 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

 

Судья                                                                                                 И.В. Мрез