Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-3068/2023

г. Владивосток

20 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Деньги для всех»,

апелляционное производство № 05АП-5022/2023

на решение от 04.07.2023

судьи Е.С. Логиновой

по делу № А59-3068/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Деньги для всех» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене предписания от 04.05.2023 № 014-01792-23/ДЗП/02,

при участии: лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Деньги для всех» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене выданного Департаментом землепользования города Южно-Сахалинска (далее – ответчик, Департамент) предписания от 04.05.2023 № 014-01792-23/ДЗП/02.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО инвестиционная компания «Деньги для всех» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 04.07.2023 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей правовой позиции общество настаивает на том, что спорная конструкция является средством индивидуализации юридического лица, ввиду чего указание информации о режиме работе и реализуемых услугах не может квалифицироваться в качестве рекламы. Ссылается на то, что названная информация в силу закона и обычая делового оборота обязательна к размещению в месте расположения общества, что судом первой инстанции учтено не было. В этой связи обращает внимание на то, что собственником здания было выдано разрешение на размещение вывески, что также опровергает вывод суда о размещении рекламы. Кроме того полагает, что Департаментом допущены нарушения прав заявителя, так как в отсутствие исключительных оснований в отношении общества была проведена проверка по правилам Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ), по результатам которой возможна выдача предупреждения, а не предписания.

Департамент по тексту представленного письменного отзыва с доводами апелляционной жалобы не согласился, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Деньги для всех» зарегистрировано в качестве юридического лица 04.07.2012 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 

<

***>, с присвоением ИНН 

<

***> и определением основным видом деятельности «деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания». 

26.04.2023 уполномоченным органом по адресу: 

<

...> восточная сторона фасада дома № 248, была выявлена рекламная конструкция (билборд фасадный) следующего содержания: «ООО ИК «Деньги для всех» Инвестиции. Экскурсии по Сахалину, прокат снегоходов и квадроциклов, комфортное проживание, автопрокат. Режим работы с 10:00 до 19:00 без выходных. ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>».

В связи с выявленными обстоятельствами Департаментом обществу было выдано предписание от 04.05.2023 № 014-01792-23/ДЗП/02 с требованием удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение 3-х дней со дня выдачи настоящего предписания, и осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, в течение месяца со дня выдачи предписания; информацию о выполнении предписания представить в течение 3-х рабочих дней со дня исполнения предписания в Департамент. 

Не согласившись с указанным предписанием, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого обжалуемым решением отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ для признания незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемыми решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

Как установлено пунктом 1 статьи 3 данного Закона, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 19 указанного Закона распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

На основании части 5 названной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ).

Частью 21 названной статьи установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Как установлено пунктом 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», к вопросам местного значения муниципального, городского округа относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

В развитие данной нормы права постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 07.06.2019 №1687 утвержден Порядок организации работ по демонтажу, транспортировке, хранению, возврату и в необходимых случаях уничтожению рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» (далее – Порядок №1687).

В соответствии с пунктом 2.1 данного Порядка уполномоченный орган, осуществляющий функции по демонтажу, транспортировке, хранению, возврату и в необходимых случаях уничтожение рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» - Департамент землепользования города Южно-Сахалинска. Реализацию возложенных функций обеспечивает муниципальное казенное учреждение «Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами».

Выявление и учет рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» осуществляется Управлением по результатам мониторинга рекламных конструкций на соответствие требованиям действующего законодательства и муниципальных правовых актов, а также в результате выездов на места размещения рекламных конструкций по обращению физических и юридических лиц, органов государственной власти, органов местного самоуправления, правоохранительных органов и иных организаций (пункт 2.2 Порядка №1687).

Согласно пункту 2.3 указанного Порядка по результатам выезда составляется акт осмотра рекламной конструкции, в котором указывается информация о владельце, типе и виде конструкции, адресе размещения, собственнике или ином законном владельце недвижимого имущества, к которому она присоединена.

В случае выявления незаконной рекламной конструкции на основании акта осмотра рекламной конструкции Департамент принимает решение по направлению предписания о демонтаже незаконной рекламной конструкции (пункт 2.4 Порядка №1687).

Анализ представленных в материалы дела доказательств, в том числе акта осмотра рекламной конструкции от 26.04.2023 № 02518, показывает, что в ходе проверочных мероприятий уполномоченным органом по адресному ориентиру: 

<

...> восточная сторона фасада д. 248, выявлен факт установки и эксплуатации рекламной конструкции  - билборда фасадного, с размещенной на ней следующей информацией: «ООО ИК «Деньги для всех» инвестиции. Экскурсии по Сахалину, прокат снегоходов и квадроциклов, комфортное проживание, автопрокат. Режим работы с 10:00 до 19:00 без выходных. ИНН: 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>», принадлежащей ООО ИК «Деньги для всех», в отсутствие разрешения, срок действия которого не истек.

Принадлежность спорной конструкции заявителю последним не оспаривается.

При таких условиях, принимая во внимание, что данная рекламная конструкция размещена в отсутствие соответствующего разрешения, выданного уполномоченным органом на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, вывод Департамента о нарушении заявителем требований Закона №38-ФЗ является правильным.

Оценивая позицию апеллянта о том, что спорная информация не является рекламой и ее размещение является обязательным в месте расположения юридического лица, судебная коллегия учитывает, что действительно, в соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Закона №38-ФЗ данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС № 58), информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, также не является рекламой.

Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеют.

Согласно части 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из системного анализа вышеприведенных нормоположений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В этой связи основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров (работ, услуг), а является информирование третьих лиц о наличии соответствующей организации как таковой.

В свою очередь, проанализировав внешний вид спорного билборда и характер размещенной на нем информации с учетом вышеприведенных законоположений, коллегия приходит к выводу о том, что содержание и информация указанной конструкции, способ ее размещения позволяет признать ее соответствующей критериям, установленным в статье 3 Закона №38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному кругу лиц, снабжены масштабными иллюстрациями, призванными сформировать положительное представление об объекте рекламирования, вызывают ассоциацию с определенными услугами и направлены на привлечение внимания к указанным услугам, формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению на рынке, учитывая, что на спорной конструкции размещена информация о прокате снегоходов и автопрокате, экскурсиях и комфортных местах проживания, а также принимая во внимание значительный размер рекламной конструкции, размещенной на фасаде дома.

При таких условиях можно констатировать, что целью размещения данной конструкции является формирование у потребителя желания воспользоваться именно услугами общества, стимулирование предпочтительного интереса к его услугам, а не просто информирование потребителей об осуществляемом виде деятельности в данном конкретном месте. Тот факт, что данная информация размещена в месте расположения общества вышеназванных выводов не опровергает, учитывая цель размещения спорного билборда.

Приведенные в апелляционной жалобе ссылки на наличие разрешения собственника здания на размещение вывески не нашли документального подтверждения материалами дела. Одновременно суд апелляционной инстанции отмечает, что в любом случае наличие согласия собственника здания не свидетельствует о получении обществом необходимого разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции применительно к положениям части 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ и пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ № 58.

Следовательно, принимая во внимание, что размещенная заявителем конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, и ее установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у общества в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, Департамент обоснованно в соответствии с предоставленными ему частью 10 статьи 19 Закона о рекламе и пунктом 2.4 Порядка №1687 полномочиями вынес оспариваемое предписание о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Доводы общества о нарушении Департаментом положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) были предметом оценки суда первой инстанции и мотивированно им отклонены, как основанные на ошибочном толковании норм материального права.

Поддерживая выводы суда в данной части, коллегия отмечает, что в соответствии с пунктом 6 статьи 2 Закона № 294-ФЗ под проверкой понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Между тем, деятельность общества по смыслу пункта 6 статьи 2 Закона №294-ФЗ не была предметом контрольных мероприятий, в связи с чем процедура выдачи оспариваемого предписания не относится к проверочным мероприятиям предпринимательской деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей и не является муниципальным (надзором) контролем.

При этом Департамент не является органом государственного контроля (надзора) в сфере рекламы и не наделен полномочиями по привлечению лиц к административной ответственности за невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) в сфере рекламы.

Применительно к рассматриваемой ситуации особенности и порядок проведения проверок установлены Законом №38-ФЗ, следовательно, нормы Закона №294-ФЗ не применяются. В этой связи в силу части 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ для выдачи предписания о демонтаже рекламной конструкции достаточно самого факта выявления рекламы, размещенной и эксплуатируемой без специального разрешения.

Таким образом, в данном случае предписание выдано не в порядке статьи 17 Закона №294-ФЗ об устранении выявленных в ходе проверки нарушений, а по правилам части 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ о демонтаже эксплуатируемой без разрешения рекламной конструкции, что не исключает его законности и обоснованности. В этой связи указание апеллянта на отсутствие исключительных оснований для проведения внеплановой проверки в порядке Закона №294-ФЗ, со ссылками на  постановление Правительства РФ от 10.03.2022 № 336, отклоняются, как несостоятельные.

Учитывая изложенное, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что оспариваемое предписание не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы общества, что свидетельствует об отсутствии в данном случае предусмотренной статья 198, 201 АПК РФ совокупности условий, необходимых для признания предписания недействительным, а действий по его выдаче незаконными.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на общество, а в излишне уплаченной части подлежат возврату из федерального бюджета в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.07.2023 по делу №А59-3068/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Деньги для всех» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы в Пятый арбитражный апелляционный суд по платежному поручению № 414 от 04.08.2023.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.Н. Анисимова

 

С.В. Понуровская