ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-274540/19-83-1479

26 декабря 2019 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2019 года 

Решение в полном объеме изготовлено 26 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе: председательствующего судьи Сорокина В.П. (шифр судьи 83-1479), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елпаевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Департамента строительства города Москвы (ИНН 7707639796) к ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ИНН 7727283403) о взыскании денежных средств в размере 72.495.243 руб. 18 коп.

и по встречному иску ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ИНН 

<

***>) к Департаменту строительства города Москвы (ИНН 

<

***>).

третье лицо: АО "НС БАНК" (ИНН: 

<

***>)

при участии:

от истца – ФИО2 на основании доверенности от 01.04.2019 г №ДС-31-138/19

от ответчика – ФИО3 на основании доверенности №201 от 03.06.2019 г.

от третьего лица –  ФИО4 на основании доверенности №131 от 07.05.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в суд с требованиями о взыскании с ООО "ТИ ДЖИ ВИ"  пени за нарушение срока выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ в размере 70 160 065,79 руб.; штрафа за неисполнение Контракта в размере 2 335 177,39 руб.

ООО "ТИ ДЖИ ВИ"  обратился в суд с встречным иском к Департаменту строительства города Москвы о снижении размера неустойки, начисленной в рамках Государственного контракта №0173200001417001451-0132642-01 от 05.02.2018 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу; Судостроительная улица, вл. 46-50. район Нагатинский затон, ЮАО города Москвы. Идентификационный код закупки: 172770763979677070100107610014120000: пени - до нуля рублей; штраф - до нуля рублей.

Истец требования поддержал согласно исковому заявлению, встречный иск не признал согласно доводам отзыва.

Ответчик требования по иску не признал согласно доводам отзыва, встречный иск просил удовлетворить в полном объёме.

В судебное заседание явилось третье лицо, огласило позицию по спору.

Выслушав представителей истца, ответчика, третьего лица, исследовав письменные доказательства, суд находит первоначальный иск подлежащим удовлетворению в части, встречный иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает приобретение и осуществление юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из материалов дела усматривается, что между  Департаментом  строительством  города  Москвы   и ООО    «Ти    Джи    Ви»    (генеральный    подрядчик)    заключен государственный контракт от 05.02.2018 № 0173200001417001451-0132642-01 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу: Судостроительная улица, вл. 46-50, район Нагатинский Затон, ЮАО города Москвы.

В соответствии с п. 4.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы (услуги) в сроки, установленные в Календарном плане (Приложение № 1 к Контракту, далее - График производства работ).

Согласно п. 6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязан выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п. 4.3 Контракта.

ООО «Ти Джи Ви» обязательства по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ в полном объеме не исполнены.

Ввиду нарушения ООО «Ти Джи Ви» сроков выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ Департаментом принято решение от 10.04.2019 № ДС-11-9459/19 об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения Контракта (далее - Решение), которое вступило в силу 06.05.2019.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом в фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

В соответствии с п. 3.1 Контракта цена Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта, в соответствии с Протоколом твердой договорной цены Контракта (Приложение № 2 к Контракту) составляет 583 794 347,40 руб., в том числе НДС 18% -89 053 375,03 руб., и подлежит изменению в случаях, предусмотренных Контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Истцом указано на то, что согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.07.2018 № 4 Генеральным подрядчиком с начала строительства выполнены работы по Контракту на сумму 215 879 499,46 руб., то есть сумма неисполненных обязательств составила 367 914 847,94 руб. (583 794 347,40 руб. - 215 879 499,46 руб.).

Истцом указано на то, что в соответствии с Актом о приемке выполненных работ от 31.03.2019 № 5 Генеральным подрядчиком с начала строительства выполнены работы по Контракту на сумму 215 914 329,81 руб., то есть сумма неисполненных обязательств составила 367 880 017,59 руб. (583 794 347,40 руб. - 215 914 329,81 руб.).

Истцом указано на то, что в соответствии с положениями пункта 4 Графика производства работ дата начала 4 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 20.09.2018. 

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 4 этапу Графика производства работ за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 в сумме 21 403 122,35 руб.  

Истцом указано на то, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 5 этапа – 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018. 

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 5 этапу Графика производства работ за период с 06.11.2018 по 06.05.2019 в сумме 17 172 101,60 руб.  

Истцом указано на то, что в  соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 6 этапа – 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018. 

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 6  этапу Графика производства работ за период с 06.11.2018 по 06.05.2019 в сумме 17 172 101,60 руб.  

Истцом указано на то, что в  соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 8 этапа – 05.09.2018, дата окончания - 05.12.2018. 

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 8  этапу Графика производства работ за период с 06.12.2018 по 06.05.2019 в сумме 14 412 740,244 руб.  

Кроме того, согласно позиции, изложенной в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Согласно п. 10.1 Контракта Генеральный подрядчик за неисполнение или ненадлежащие исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, государственный заказчик и Генеральный подрядчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с п. 10.2 Контракта размер штрафа устанавливается в размере 0,4% цены Контракта, что составляет 2 335 177,39 руб.

Согласно п.6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязался выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

В связи с чем, истцом начислен штраф за несдачу законченного строительством Объекта Контракта в сумме 2 335 177,39 руб.

Ввиду нарушения ООО «Ти Джи Ви» сроков выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ (приложение №1 к Контракту, далее - График производства работ) Департаментом принято решение от 10.04.2019 № ДС-11-9459/19 об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения Контракта, которое вступило в силу 06.05.2019.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик указало на то, что пени могут быть рассчитаны только за нарушение окончательного срока выполнения работ по Контракту, при расчете пеней Департамент был обязан исключить сумму НДС, что Департамент обязан был расторгнутьКонтракт не позднее 5 дней с даты получения ООО «Ти Джи Ви» претензии, что исполнить обязательства по Контракту не представлялось возможным, о чем ООО «Ти Джи Ви» направляло в адрес Департамента письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения Контракта, заявил о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ. 

Ссылаясь на указанные доводы ответчикам ОО "ТИ ДЖИ ВИ"  был заявлен встречный иск о снижении размера неустойки, начисленной в рамках Государственного контракта №0173200001417001451-0132642-01 от 05.02.2018 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу; Судостроительная улица, вл. 46-50. район Нагатинский затон, ЮАО города Москвы. Идентификационный код закупки: 172770763979677070100107610014120000: пени - до нуля рублей; штраф - до нуля рублей.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление третье лицо указало на то, что контракт не определяет стоимость отдельного этапа работ, а без стоимости этапа невозможно рассчитать размер пени за нарушение обязательств по каждому этапу, просрочка выполнения работ по промежуточному этапу не влечет просрочку исполнения всего Контракта, для расчета пени значение имеет только нарушение Подрядчиком окончательного срока выполнения работ, следовательно, проведенный Заказчиком расчет пени противоречит принципу справедливости, так как пеня начисляется 4 раза за один и тот же временной период.

Суд пришел к следующим выводам.

Контракт заключен в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п.4.1 Контракта ООО «Ти Джи Ви» обязалось выполнить работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные в Графике производства работ.

В соответствии с п.4.4 Контракта ООО «Ти Джи Ви» обязалось соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки этапов работ, указанные в Графике производства работ.

В соответствии с п.6.3.1 Контракта ООО «Ти Джи Ви» обязалось выполнить работы и сдать законченный строительством Объект в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Дата начала выполнения работ по 1 и 2 этапам Графика производства работ определена указанием на событие, а именно указанием на дату заключения Контракта, которое наступило 05.02.2019. тогда как даты выполнения работ по 3 - 9 этапам Графика производства работ определены указанием на истечение конкретного периода с даты заключения Контракта.

В обоснование своей позиции ООО «Ти Джи Ви» ссылается на пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 № 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость», который, в свою очередь, не подлежи! применению в связи с изменением законодательства, в частности, в связи с введением в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со Специальным приложением к «Вестнику ВАС РФ» № 11 (ч. 2). 2003. данный пункт исключен.

При этом в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 № 5451/09. при взыскании неустойки с задолженности или просрочки, в сумму которого включен НДС необходимо учитывать, что она начисляется, в том числе на сумму налога.

В соответствии с частью 5 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об Одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннею отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В п. 12.2 Контракта указан перечень оснований, при которых Департамент вправе расторгнуть Кон тракт, в том числе, в порядке одностороннего отказа.

Таким образом, возможность расторжения Контракта в одностороннем порядке является не обязанностью Департамента, а правом, которым он вправе воспользоваться по своему усмотрению.

При этом в части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе изложен перечень оснований, при которых заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, тогда как в рамках настоящего спора таких оснований не установлено.

Пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте I постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, неустойка является инструментом понуждения исполнителя к исполнению принятых на себя обязательств.

Департаментом в адрес ООО «Ти Джи Ви» направлена претензии от 14.11.2018 № ДС-11-38943/18, после которой ООО «Ти Джи Ви» не предприняло необходимых мер по соблюдению промежуточных сроков выполнения работ, установленных в Графике производства работ, после чего Департамент разумно предположил, что с учетом данных обстоятельств окончание работ в срок, установленный в п.4.3 Контракта, станет невозможным, в связи с чем принял решение о расторжении Контракта в одностороннем порядке, что соответствует принципу добросовестности.

При таких обстоятельства довод ООО «Ти Джи Ви» в данной части нельзя признать обоснованным.

ООО «Ти Джи Ви» указывает, что неоднократно направляло в адрес Департамента письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения Контракта.

В обоснование своих доводов ООО «Ти Джи Ви» в материалы дела предоставило письмо от 06.03.2018 №212, письмо от 15.06.2018 б/н, письмо от 15.06.2018 № б/н, письмо от 06.08.2018 № б/н.

Между тем данные письма ООО «Ти Джи Ви» адресованы не Департаменту, а иному лицу, при этом доказательств их направления как Департаменту, так и ООО «Чистый бульвар», в материалы дела не представлено.

При этом из содержания данных писем не следует, что возникли какие либо обстоятельства, препятствующие выполнению работ но Контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчик) соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем ООО «Ти Джи Ви» об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Контракту, в адрес Департамента не сообщало, работы по Контракту в соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливало.

Доводы ООО «Ти Джи Ви» относительно того, что Департамент при заключении Контракта скрыл обстоятельства относительно недоброкачественности проектной документы несостоятельны в силу следующего.

Контракт заключен в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе.

При этом проектная документация, которую ООО «Ти Джи Ви» полагает недоброкачественной, размешена при проведении аукциона на право заключения Контракта как часть конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 50 Закона о контрактной системе размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы.

Проектная документация размещена на сайте zakupki.gov.ru. в том числе, и в настоящее время.

При этом согласно части 7 статьи 50 Закона о контрактной системе любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Между тем ООО «Ти Джи Ви» не обращалось за какими либо разъяснениями, в том числе, относительно проектной документации.

Таким образом, доводы ООО «Ти Джи Ви» в данной части являются недоказанными. 

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В данном случает ответчик заявил о необходимости снизить неустойку, и суд согласился с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

Между тем указание ООО «Ти Джи Ви» на необходимость расчета пеней от ставки рефинансирования 7% нельзя признать правомерной, так как на дату направления претензии от 04.06.2019 № ДС-11-9459/19-2 действовала ставка 7,75%, а положения п. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе и пункта 10.6 Контракта полагают применение ставки на дату уплаты пени.

При этом во встречном исковом заявлении ООО «Ти Джи Ви» изложен расчет пеней, рассчитанный исходя из однократной ключевой ставки Банка России.

Между тем в абзаце втором пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Нанка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Однако каких-либо доказательств того, что обстоятельства рассматриваемого дела являются экстраординарными или чрезвычайными, в материалы дела не представлены.

Таким образом,  расчет пеней правомерно производить исходя из одной учетной ставки Банка России: на сумму неисполненных обязательств 367 914 847,94 руб. за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 сумма пени составит 21 670 184,54 руб. (367 914 847.94 * 228 * 1/300 * 7.75%).

Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 21 670 184,54 руб.

Относительно возражений ООО "ТИ ДЖИ ВИ"  против расчета суммы штрафа суд пришел к следующим выводам.

Согласно позиции, изложенной в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннею отказа от договора, может быть взыскан нпраф в виде фиксированной суммы.

Так согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.

В силу пункта 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил), в том числе: д) 0.4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

В соответствии с и.3.1 Контракта цена Контракта составляет 583 794 347.40 руб.

Таким образом, сумма штрафа в размере  2 335 177 руб. 39 коп. рассчитана верно, оснований для снижения суммы штрафа не имеется.

Следовательно, требование о взыскании неустойки по первоначальному иску является обоснованным в части в размере 21 670 184 руб. 54 коп.

Требование о взыскании штрафа по первоначальному иску в размере 2 335 177 руб. 39 коп. суд признает обоснованным в полном объеме.

Исходя из совокупности перечисленных ранее обстоятельств, оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Уплаченная истцом при обращении в суд госпошлина в размере 12 801 руб. 98 коп. взыскивается с ответчика на основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании статей 307-309, 330, 702, 711, 740, 746, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации руководствуясь ст. ст. 65, 71, 110, 167, 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Взыскать по первоначальному иску с ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ИНН 

<

***>) в пользу Департамента строительства города Москвы (ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 21 670 184 руб. 54 коп., штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп. В остальной части первоначального иска – отказать.

Взыскать с ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета госпошлину в размере 143 026 руб. 81 коп.

В удовлетворении встречного иска – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

               Судья                                                                                         В.П. Сорокин