ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-4015/2021

Дело № А40-297826/19

г. Москва

19 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мостоотряд-99" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2020 по делу № А40-297826/19 

по заявлению АО "Мостоотряд-99" 

к ФАС России 

о признании незаконным и отмене постановления

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 18.10.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 10.11.2020;

У С Т А Н О В И Л:

АО "МОСТООТРЯД-99" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением в котором просит признать незаконным и отменить Постановление ФАС России (ответчик, административный орган, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-55/2019 от 25.09.2019 в отношении АО «Мостоотряд-99».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2020, оставленное без изменения  Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2020, Постановление ФАС России о назначении административного наказания по делу № 22/04/14.32-55/2019 от 25.09.2019 о привлечении АО "МОСТООТРЯД-99" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ признано незаконным в части избранной меры наказания, размер административного штрафа, подлежащего взысканию с АО "МОСТООТРЯД-99", установлен в сумме 6 403 346 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.09.2020 решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд  г. Москвы.

Судом кассационной инстанции указано на то, что существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы судами не в полной мере.

Вопреки требованиям указанных норм, судами при применении данных норм в обоснование снижения размера подлежащих взысканию штрафных санкций приведены смягчающие обстоятельства, без учета того факта, что антимонопольным органом при определении минимально возможного размера штрафа учтены, в том числе, смягчающие обстоятельства.

По мнению антимонопольного органа, обществом не представлено в материалы дела доказательств, в полном объеме отражающих финансовое положение, в частности, общество не раскрывает своих активов, перечень имущества, банковских счетов и оборотов. Вопреки требованиям процессуального законодательства, в судебных актах отсутствуют анализ и оценка доказательств, на основании которых сделаны указанные выводы.

Кроме того, имущественное и финансовое положение общества имеет факультативное значение и само по себе в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Следовательно, судами в данной части не проверены доводы общества о тяжелом материальном положении, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены, на что неоднократно указывал антимонопольный орган.

Учитывая указания кассационного суда решением от 21.12.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, учитывая указания кассационного суда, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Постановлением ФАС России № 22/04/14.32-55/2019 от 25.09.2019 АО «Мостоотряд-99» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, обществу назначен административный штраф в размере 97 036 954, 52 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 210 АПК РФ.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 23.11.2018 по делу № 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства (Решение ФАС России) установлен факт заключения запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) соглашения между ООО «Бурбау», АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост» и участия в нём.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2019 по делу № А40-46834/2019, которое оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 09АП-53115/2019, решение ФАС России от 23.11.2018 по делу № 1-11-123/00-22-18 признано законным в полном объёме.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт правонарушения и наличие вины заявителя в его совершении, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечено АО «Мостоотряд-99», установлен Решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-46834/2019 и выразился в следующем.

Между ООО «Бурбау», АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост» заключено устное соглашение, в рамках которого реализовывалась стратегия поведения, выраженная в отказе участников соглашения от совместного участия в торгах, проводимых в форме открытого аукциона и запроса предложений в электронной форме.

Участие в данном соглашении и его реализация привели к поддержанию цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ по строительству, ремонту и реконструкции, содержанию дорог и мостов и иных работ, осуществляемых на дорогах и мостах (ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, обеспечение безопасности дорожного движения, аварийно- восстановительные работы) в Республике Дагестан в 2015-2018 годах.

При рассмотрении дела № 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО «Дорстройотряд-99» соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, а именно

-использование единой инфраструктуры с другими участниками соглашения;

-все открытые аукционы в электронной форме завершились или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, или без такового в принципе;

-различная документация, обнаруженная в помещениях, занимаемых одним из участников соглашения, и принадлежащая другому участнику;

-наличие устойчивых финансовых связей между участниками соглашения.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ).

Между тем, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Исключением является закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лидо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ).

Учитывая, что временем совершения Обществом административного правонарушения является период с 12.10.2015 по 22.03.2018 и на время начала совершения административного правонарушения ответственность за него была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то Заявитель подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то есть в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в указанной редакции заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как указывалось выше, оспариваемым постановлением на АО «Мостоотряд-99» наложен штраф в размере 97 036 954, 52 руб. 

Из апелляционной жалобы следует, что применению к рассматриваемым правоотношениям вместо части 2 статьи 14.32 КоАП РФ подлежала часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ, которая, по мнению общества, улучшает его положение в части подлежащей применению санкции.

Однако внесенные Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ изменения коснулись разграничения сфер, в которых совершаются административные правонарушения, предусмотренные статьёй 14.32 КоАП РФ, а также объективной стороны указанных правонарушений.

Новая редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ содержит санкцию в прежнем её содержании, законодатель не изменил ни размер, ни способ расчёта административного штрафа, таким образом, доводы общества необоснованны.

Данная позиция отражена, в том числе и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2019 № 305-АД18-23589 по делу № А40-188927/2017.

Согласно апелляционной жалобе, база для расчёта административного штрафа должна исчисляться с учётом положений пункта 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ и составлять 6 389 521 684, 29 руб.

Между тем, административный штраф, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов, равной 6 389 521 684, 29 руб., так же, как и административный штраф, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов, равной 7 821 171 678, 92 руб., превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год.

Соответственно, если в расчёт штрафа принять указанную АО «Мостоотряд-99» величину, с учётом одного смягчающего и двух отягчающих обстоятельств административный штраф составит 2 236 332 589, 48 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ штраф, назначаемый за нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции, является расчётным, но во всех случаях не может превышать 4% от совокупного размера выручки от реализации всех товаров, работ и услуг за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Назначенный антимонопольным органом Обществу штраф в размере 97 036 954,52 рублей как раз и составляет указанные 4% от выручки.

Поскольку размер штрафа является расчётным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции.

Относительно доводов жалобы о наличии оснований для снижения назначенного антимонопольным органом штрафа, необходимо указать следующее.

В качестве одного из оснований для снижения размера административного штрафа общество указывает на наличие тяжёлого финансового положения.

В обоснование указанного довода общество ссылается на непогашенную кредиторскую задолженность, остаток денежных средств на счетах, угрозу невозможности уплаты налогов и обязательных платежей и т. д.

Между тем вышеуказанные обстоятельства не подтверждают тяжёлое финансовое положение заявителя ввиду того, что финансовое положение лица складывается не только из кредитных обязательств, но также и из других оборотных и внеоборотных активов.

Заявителем в материалы настоящего дела не представлено доказательств, отражающих его финансовое положение, а представлены лишь сведения о наличии кредиторской задолженности, снижении выручки, доказательством чего являются справки, составленные самим же обществом.

Кроме того, общество не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлечённого к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Имущественное и финансовое положение общества имеет факультативное значение и само по себе в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

В данном случае исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не имеется.

В результате реализации антиконкурентного соглашения, заключённого между ООО «Бурбау», АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост», была ограничена конкуренция, десятки государственных контрактов были заключены по максимальным ценам при наличии возможности для их снижения.

Обществу участие в данном соглашении позволило заключить и исполнить 3 контракта на общую сумму 329 904 463, 20 руб.

При этом в соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утверждённой Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Таким образом, обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершённого АО «Мостоотряд-99», не являются исключительными.

Иные обстоятельства, указанные Заявителем в качестве исключительных, таковыми не являются и не могут служить основанием для снижения размера административного штрафа.

Тот факт, что заявитель ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, не является основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины заявителя и общественную опасность совершённого им административного правонарушения. Данный вывод находит отражение и в судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 по делу № А19-2590/2016).

То обстоятельство, что заявитель не являлся организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, уже было учтено антимонопольным органом при определении размера административного штрафа. К тому же данное обстоятельство примечанием 3 к статье 14.32 КоАП РФ определено как смягчающее административную ответственность, а не как исключительное.

Оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, также в силу прямого указания части 1 статьи 4.2 КоАП РФ является обстоятельством, смягчающим административную ответственность, а не исключительным обстоятельством. При этом необходимо иметь в виду, что данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершённого им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения. Представление лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчёта суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица, неисполнение которой является основанием для привлечения к административной ответственности.

При этом само по себе тяжёлое финансово-экономическое положение юридического лица не является основанием от освобождения его от специально высоких штрафных санкций.

Следовательно, снижение размера административного штрафа не обеспечит основной цели административной ответственности: предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать сдерживающим эффектом, как на то указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П.

Таким образом, основания для снижения размера административного штрафа и назначения его в размере ниже низшего предела отсутствуют.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое постановление антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2020 по делу № А40-297826/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                          Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                     С.М. Мухин   

 

ФИО1