ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита        Дело № А19-10558/2020

«15» марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 2 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 марта 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области ФИО2 (доверенность от 11.02.2021), общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» ФИО3 (доверенность от 04.06.2020), общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ» ФИО4 (доверенность от 26.02.2021), 

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2020 года по делу № А19-10558/2020,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, далее – заявитель, общество, ООО «ЭнергоСтройМонтажСервис») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29.01.2020 г. № 038/95/2020, о признании незаконным определения от 10.08.2020 г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), Следственное Управление Следственного Комитета России по Иркутской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2020 года по делу № А19-10558/2020 заявленное требование удовлетворено.

УФАС обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что при принятии решения по делу Иркутским УФАС России предприняты все меры по надлежащему уведомлению лица, участвующего в деле, о времени и месте рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019. При этом по существу оспариваемое решение Иркутского УФАС России судом первой инстанции рассмотрено не было, факты указанные в решении УФАС судом не оценены. 

Общество и ООО "ЖКХ" в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 04.02.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

СУ СК России по Иркутской области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило обращение и материалы Следственного управления по Иркутской области в отношении ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» и ООО «Энергостроймонтажсервис» о нарушении антимонопольного законодательства при проведении закупки № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.

Иркутским УФАС России по обстоятельствам, изложенным в обращении, проведено антимонопольное расследование, по результатам которого установлено следующее.

В производстве второго отдела по расследованию особо важных дел Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Иркутской области находится уголовное дело № 11802250039000072, возбужденное по признакам преступлений, предусмотренных частью б статьи 159 УК РФ, по факту совершения неустановленными лицами мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в крупном размере.

В ходе предварительного следствия установлено, что 05.07.2017 по результатам проведения открытого аукциона № 31704928485 между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» заключен договор № 31704928485/4 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.г. Предварительным следствием установлено, что директор ООО «Энергостроймонтажсервис» ФИО5 является близким родственником ФИО6, который представлял интересы ООО «ЖКХ», изготавливал конкурсную документацию, а также являлся членом конкурсной комиссии при проведении вышеуказанной закупки.

На основании вышеизложенного, приказом Иркутского УФАС России от 19.06.2019 г. № 038/232/19 возбуждено дело № 038/01/17-749/2019 в отношении ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» по признакам пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с совершением действий, выразившихся в заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС», которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 038/01/17-749/2019 комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению данного дела установлено, что действия ООО ЖКХ и ООО «ЭСМС», выразившиеся в заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и участником торгов - ООО «ЭСМС», приводят к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г. и являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определением УФАС по Иркутской области от 10.08.2020 № 0381509/20 по делу № 038/01/17-749/2019 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки внесены в Решение изменения, добавлен текст Решения: «Резолютивная часть решения оглашена «15» января 2020 г. В полном объеме решение изготовлено «29» января 2020 г.».

Заявитель полагая, что решение антимонопольного органа от 29.01.2020 г. № 038/95/2020, а также определение от 10.08.2020 г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019 не соответствуют требованиям закона, а также нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель обратился в суд с пропуском установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячного процессуального срока.

Руководствуясь положениями части 4 статьи 113, части 2 статьи 114, статьи 117 АПК РФ, а также правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2010 года № 6-П, Определении N 367-О от 18.11.2004, суд первой инстанции признал уважительными причины пропуска процессуального срока, заявленные обществом в ходатайстве, исходя из того, что об оспариваемом решении Иркутского УФАС России №038/95/20 от 29.01.2020 общество узнало лишь 22.05.2020 после получения уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

Указанное заявителем жалобы и остальными лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Одним из принципов закупок товаров, работ, услуг, которыми обязаны руководствоваться заказчики, является принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Одной из целей регулирования Закона о закупках является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия. А в качестве одного из принципов, которым руководствуются заказчики при осуществлении закупки, выступает - информационная открытость, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В свою очередь, статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашениями понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в одном или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции., т.е. в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению Иркутского УФАС России, Комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дела №38/01/17-749/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о том, что действия ООО ЖКХ и ООО «ЭСМС», выразившиеся в заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и участником торгов - ООО «ЭСМС», приводят к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 гг., и являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, согласно оспариваемому решению и заключению об обстоятельствах дела от 26.12.2019 №038/6325/19 (т.1 листы дела не пронумерованы) антимонопольным органом установлено, что в Иркутское УФАС России поступило обращение и материалы Следственного управления СК по Иркутской области в отношении ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» и ООО «Энергостроймонтажсервис» о нарушении антимонопольного законодательства при проведении закупки № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 038/01/17-749/2019 комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению данного дела установлено, что 23.07.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru ООО «ЖКХ» размещено извещение №31704928485 на проведение открытого конкурса на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017 -2018 г.г. Дата и время окончания подачи заявок установлена до 13.04.2017 09:00.

Основными критериями оценки заявок установлены цена договора (80%) и опыт проведения аналогичных работ участником (20%).

В техническом задании также установлены требования к качеству поставляемого угля, а именно: марка, зольность, влага, сера, выход летучих веществ, низшая теплота сгорания) и установления значения каждого показателя в техническом задании - химического состава золы, элементного состава органической массы угля, грануло-метрического состава, плавкостных характеристик золы угля ГОСТ Р54238-2010. При этом поставщик должен иметь договор с производителем (поставщиком) угольной продукции указанного качества и иметь в наличии производственные мощности, автотранспорт для доставки угля (собственный автопарк самосвалов) или договора с автотранспортными компаниями.

Согласно протоколу вскрытия конвертов открытого конкурса №31704928485 на участие в конкурсе подано 2 заявки:

1. ЗАО «Базовый ресурс» (ИНН 

<

***>) с ценой 40 544 005,00 рублей;

2. ООО «ЭСМС» (ИНН 

<

***>) с ценой 38 651 097,38 рублей.

Исходя из протокола рассмотрения заявок открытого конкурса №31704928485, оба участника допущены к участию в конкурсе.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок открытого конкурса №31704928485 победителем конкурса объявлено ООО «ЭСМС».

05.05.2017 между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» заключен договор №31704928485/4 на поставку угля.

Как указано в контактной информации в извещении о проведении закупки №31704928485, представителем ООО «ЖКХ» является ФИО6 (адрес электронной почты: jemerdeev@mail.ru телефон: 

<

***>).

ООО «ЭСМС» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 20.08.2004, юридический адрес организации — 

<

...>. Основной вид деятельности — растениеводство в сочетании с животноводством (смешанное сельское хозяйство) + 32 вида деятельности, не связанной с реализацией топлива или угля.

Согласно выписке ЕГРЮЛ учредителем ООО «ЭСМС» (100%) является ФИО7, руководителем является ФИО5.

Исходя из представленных материалов, что ФИО7 мать ФИО6 и ФИО5

ФИО6 и ФИО5 являются родными братом и сестрой. ФИО7, ФИО6 , ФИО5 зарегистрированы по одному адресу: г. Иркутск, мкр-н Первомайский, 53-25.

По просьбе ФИО8 учредителя ООО «ЖКХ», ФИО6 разработал аукционную документацию для открытого конкурса №31704928485, рассчитал максимальную цену договора, осуществлял всю деятельность, связанную с проведением конкурса, сопровождал всю процедуру проведения торгов, а также входил в состав конкурсной комиссии согласно протоколам заседания конкурсной комиссии (№31704928485/1 от 13.04.2017г., №31704928485/2 от 14.04.2017г.).

В марте 2017 года ФИО6 предложил своей сестре ФИО5 от имени ООО «ЭСМС» участвовать в аукционе №31704928485, организатором которого являлось ООО «ЖКХ». После чего ФИО5 получена доверенность, в соответствии с которой последняя уполномочена представлять интересы ООО «ЭСМС», совершать сделки от своего имени, а также наделялась всеми полномочиями руководителя, о чем подписан соответствующий приказ. В августе 2017 года ФИО5 назначена генеральным директором ООО «ЭСМС».

ФИО6 - представитель ООО «ЖКХ», являясь близким родственником руководителя ООО «ЭСМС» ФИО5, являющегося участником и победителем открытого конкурса №31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.г., создал преимущественные условия ООО «ЭСМС» путем доступа к информации о проведении указанных торгов своей сестре ФИО5

В соответствии с пунктом 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг ООО «ЖКХ», утв. Генеральным директором ООО «ЖКХ» ФИО8, в состав комиссии не могут включаться лица, лично заинтересованные в результатах закупки (представители участников закупки, подавших заявки на участие в процедуре закупки, состоящие в штате организации, подавших указанные заявки), либо лица, на которых способны оказывать влияние участники закупки (в том числе лица, являющиеся участниками или акционерами этих организаций, членами органов управления, их кредиторами). В случае выявления таких лиц в составе комиссии Заказчик вправе принять решение о внесении изменений в состав комиссии. Член комиссии, обнаруживший после подачи заявок, свою личную заинтересованность в результатах закупки, должен незамедлительно сделать заявление об этом председателю комиссии или лицу, его замещающему, а также иному лицу, который в таком случае может принять решение о принудительном отводе члена комиссии.

Согласно статье 10 Федерального закона от 25.12.2008 N 273 -ФЗ "О противодействии коррупции" под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий). Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 настоящей статьи, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

В соответствии со статьей 14 Семейного кодекса Российской Федерации, близкими родственниками являются следующие лица: родственники по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушки, бабушки и внуки), полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры.

В случае, если в торгах, запросе котировок принимает участие хозяйствующий субъект, должностное лицо которого (в частности, генеральный директор, член органа управления) одновременно является сотрудником заказчика и (или) организатора торгов, запросе котировок, либо лицом, состоящим с ним в одной группе лиц по критерию родства (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции), то антимонопольный орган может квалифицировать действия организатора торгов, заказчика как создание таким хозяйствующим субъектам преимуществ при участии в таких торгах, повлекших ограничение, недопущение, устранение конкуренции в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Комиссией в ходе исследования документов, представленных Следственным управлением по Иркутской области и Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области, установлено, что ООО «ЖКХ» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области с 11.02.2016 г. основной вид деятельности (Код по ОКВЭД 40.30) — Производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии). Учредителями ООО «ЖКХ» (ИНН 

<

***>) являются ФИО8 и ООО «СбытЖКХ».

ООО «ЖКХ» в собственности имеет недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства отсутствуют.

ООО «СбытЖКХ» предоставляет ООО «ЖКХ» по договору №3 от 01.06.2017 на определенное время персонал, состоящий в штате ООО «СбытЖКХ» для участия в производственном процессе.

ООО «ЭСМС» зарегистрировано 20.08.2004, состоит на налоговом учете в МИФНС России №19 по Иркутской области. Руководителем организации является ФИО5 (сестра ФИО6).

Основной вид деятельности — растениеводство в сочетании с животноводством (смешанное сельское хозяйство) + 32 вида деятельности не связанной с реализацией топлива или угля.

Численность работников по состоянию на 01.01.2017 и на 01.01.2018 составила 1 человек.

В собственности организации отсутствует зарегистрированное имущество и транспортные средства.

В ходе проведения налоговой проверки ФИО5 пояснила следующее.

В мае 2017 года ООО «ЭСМС» стало победителем открытого конкурса и заключило договор на сумму 38 051 697,38 рублей. По договору первая поставка угля осуществлялась 31.08.2017 на 400 340 рублей. Перед поставкой угля был заключен договор с ЗАО «Базовый ресурс» (ИНН 

<

***>) на поставку угля в адрес ООО «ЭСМС».

В связи с повышением стоимости угля ЗАО «Базовый ресурс» в ноябре 2017 года ООО «ЭСМС» заключили договор с ООО ТД «ТЭК-Байкал». Благонадежность организации на наличие транспортных средств, а также сырья ООО «ЭСМС» не проверялась в связи с личным знакомством с руководителем ФИО9

В связи с тем, что у ООО «ЭСМС» отсутствовали собственные денежные средства и об этом было сообщено поставщикам (ООО ТД «ТЭК-Байкал», ООО «Базовый ресурс»), заключены 2 трехсторонних договора цессии, в соответствии с которыми по первому договору сторонами являлись Усольский муниципалитет, ООО «ЖКХ», ООО «Базовый ресурс»; сторонами второго договора цессии являлись Усольский муниципалитет, ООО «ЖКХ», ООО ТД «ТЭК-Байкал».

ООО «ЖКХ» по данным договорам брало на себя ответственность погасить долги ООО «ЭСМС» перед ООО «Базовый ресурс», ООО ТД «ТЭК-Байкал».

При анализе расчетного счета ООО «ЭСМС» (открыт в Байкальском Банке ПАО «Сбербанк») установлено, что за период с 01.01.2017 по 31.12.2017 поступление денежных средств осуществлено путем внесения наличных денежных средств в размере 9 500, 00 рублей ФИО5 Расходную часть составляют снятие комиссии за оформление банковской карты с образцами подписей и оттиска печати. Перечисление денежных средств в адрес ООО ТД «ТЭК-Байкал» за поставку угля не осуществлялось.

Согласно представленным документам, подтверждающим расходно-кассовые операции с расчетного счета ООО «ЭСМС» от 03.04.2018 №20-17/71655 УФАС России по Иркутской области установлено, что в соответствии с заявлением о присоединении доступ к расчетному счету помимо генерального директора ФИО5 имеют ФИО6, ФИО10 (главный бухгалтер ООО «ЖКХ»), ФИО8 (генеральный директор ООО «ЖКХ»). При этом согласно пояснениям ФИО5, только она может распоряжаться расчетным счетом ООО «ЭСМС».

Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о том, что заявка ООО «ЭСМС» допущена к участию в отрытом конкурсе, проводимом ООО «ЖКХ», неправомерно, поскольку фактически у ООО «ЭСМС» отсутствовали какие-либо трудовые ресурсы, транспортные средства, специальная техника для перевозки угля, а также основной критерий оценки заявки опыт проведения аналогичных работ участником, так как согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «ЭСМС» является растениеводство в сочетании с животноводством (смешанное сельское хозяйство) + 32 вида деятельности не связанной с реализацией топлива или угля. Деятельность на поставку угля является для общества несвойственным видом деятельности. В связи с чем, опыт работы в данной сфере ООО «ЭСМС» отсутствует.

Таким образом, с учетом изложенных в заключении об обстоятельствах дела от 26.12.2019 №038/6325/19, Комиссией Иркутского УФАС России установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» антиконкурентного соглашения:

- отсутствие по расчетному счету ООО «ЭСМС» сведений о реальных поставщиках товара (угля);

- отсутствие собственных трудовых ресурсов;

- отсутствие транспортных средств, специальной техники, недвижимого имущества; 

- отсутствие взаиморасчетов между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС»; -взаимозависимость ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС», оказание ООО «ЖКХ» влияния на финансово-хозяйственную деятельность ООО «ЭСМС»;

- расхождения между показаниями ФИО5 и фактическими установленными обстоятельствами относительно распоряжения расчетным счетом ООО «ЭСМС».

Суд апелляционной инстанции при проверке доводов заявителя по делу и третьего лица ООО «ЖКХ» о том, что указанные обстоятельства не подтверждаются материалами дела, полагает, что такая позиция является обоснованной.

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалы дела не содержат доказательств того, что перечисленные в оспариваемом решении и заключении об обстоятельствах дела от 26.12.2019 №038/6325/19 обстоятельства, которые, по мнению Иркутского УФАС России, свидетельствовали бы о заключении в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и участником торгов - ООО «ЭСМС», которое приводит к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 гг.

На вопрос представитель Иркутского УФАС подтвердила судебной коллегии указанное обстоятельство и пояснила, что часть документов в материалы дела не представлялась из-за наличия грифа «ДСП» и персональных данных (видеозапись судебного заседания 09.03.2021).

Между тем в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Таким образом, следует признать, что антимонопольный орган уклонился от доказывания соответствия решения от 29.01.2020 № 038/95/2020 закону, не подтвердил суду наличие оснований для вывода о нарушении заявителем пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, взаимосвязанные принципы руководства процессом и состязательности не предполагают возложение на арбитражный суд неспецифической функции по определению перечня конкретных доказательств, подлежащих представлению в материалы дела каждой из сторон, тем более органу, осуществляющему публичные полномочия, являющемуся профессиональным участником процесса.

При таких установленных обстоятельствах в силу части 2 статьи 201 АПК РФ решение антимонопольного органа №038/95/20 от 29.01.2020 нельзя признать соответствующим закону, такое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом судебная коллегия считает ошибочными выводы суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом положений части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции, поскольку судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Так, судом первой инстанции установлено, что приказ от 19.06.2019 №232/19 и семь определений в период с 26.06.2019 по 23.10.2019 были адресованы ООО «Электростроймонтажсервис». Определением УФАС по Иркутской области от 11.11.2020 № 038/1996 по делу № 038/01/17-749/2019 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки (далее - Определение) внесены изменения в Приказ от 19.06.2019 №232/19 и семь определений в период с 26.06.2019 по 23.10.2019, согласно которому: вместо ООО «Электростроймонтажсервис» следует указать «Энергостроймонтажсервис». Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявитель не мог получить указанную выше корреспонденцию, поскольку эта корреспонденция адресована другому юридическому лицу - ООО «Электростроймонтажсервис».

Однако судом оставлены без должной оценки документально подтвержденные доводы УФАС по Иркутской области о том, что указанная ошибка в наименовании организации была обнаружена сотрудником УФАС и в последующем вся корреспонденция, а именно: определение от 13.11.2019 №038/2800/19, определение от 09.12.2019 №038/2976/19, определение от 25.12.2019 №038/3142/19, заключение об обстоятельствах дела от 26.12.2019 №038/6325/19 и решение от 29.01.2020 №038/95/20 направлена на юридический адрес ООО «Энергостроймонтажсервис» указанный в выписке ЕГРЮЛ: 665904, 

<

...>.

Таким образом, при принятии решения по делу Иркутским УФАС России предприняты все меры по надлежащему уведомлению лица, участвующего в деле, о времени и месте рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019.

То обстоятельство, что фактически общество не получало направленные Иркутским УФАС России определения, заключение и решение на адрес, указанный в ЕГРЮЛ, ООО «Энергостроймонтажсервис»: 665904, 

<

...>, по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о допущенных существенных нарушениях порядка уведомления.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается, что по указанному адресу находится многоквартирный жилой дом.

На вопрос суда представитель ООО «Энергостроймонтажсервис» подтвердила, что по адресу 665904, 

<

...>, находится многоквартирный жилой дом.

Между тем, согласно пункту 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации в едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица в пределах места нахождения юридического лица. Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

При указанных обстоятельствах следует признать, что ошибочные выводы суда первой инстанции не повлекли принятия неправильного решения, что также не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2020 года по делу № А19-10558/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийД.В. Басаев

СудьиЕ.В. Желтоухов

Е.О. Никифорюк