АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-13559/2017

г. Нижний Новгород                                                                                          11 сентября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 сентября 2017 года 

Решение изготовлено в полном объеме 11 сентября 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Мукабенова Игоря Юрьевича   (шифр дела 16-223),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шутовой НС.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 (доверенность в деле),

от Управления: ФИО2 (доверенность в деле),

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление

акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг", г. Пермь (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), о признании незаконным решения №2213-ФАС52-07/16 от 21.02.2017 и недействительным предписания по делу №2213-ФАС52-07/16 от 21.02.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета рассматриваемого спора, ФИО3, г. Нижний Новгород. 

Представитель заявителя просит суд удовлетворить заявленные требования, поскольку, по его мнению, звонки, осуществляемые оператором связи ФИО3, не были адресованы неопределенному кругу лиц, в связи с этим не могут считаться распространением рекламы.

Управление просит суд отказать в удовлетворении заявления. Более подробная позиция Управления представлена в отзыве.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участников процесса, суд пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ФИО3 (вх.№9283) на действия заявителя, выразившиеся в распространении рекламы с помощью телефонных звонков без предварительного согласия абонента.

По мнению ФИО3, общество навязывает услуги с помощью телефонных звонков, согласия на получение рекламы посредством телефонных звонком она не давала, на просьбы ей больше не звонить и удалить ее номер телефона из базы общество не реагирует.

Посчитав, что распространение рекламного сообщения содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон №38-ФЗ), Управлением было возбуждено дело №2213-ФАС52-07/16 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Рассмотрев материалы дела, Управление признало рекламу, распространенную обществом на телефон потребителя рекламы в виде звонков рекламного характера, ненадлежащей, на основании чего 21.02.2017 Управлением было вынесено решение.

Также 21.02.2017 обществу выдано предписание по делу №2213-ФАС52-07/16 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. 

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

Согласно статье 3 Федерального закона №38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ несет рекламораспространитель (части 7 статьи 38).  

Таким образом, учитывая требования законодательства, для признания распространения информации ненадлежащей рекламой необходимо установить два обязательных признака: является ли данное сообщение (информация) по своему содержанию и назначению рекламой, а также отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В настоящем деле лицом, распространяющим рекламу, является АО «Эр-Телеком Холдинг».

Как усматривается из материалов, дела ФИО3 является абонентом оператора связи «Билайн» с предоставленным ей телефонным номером - +7 952 775 73 65.

В период с июля по октябрь 2016 года на номер +7 952 775 73 65 поступили телефонные звонки рекламного характера с телефонных номеров – 

<

***> и 

<

***>, принадлежащие заявителю:

- 25.07.2016 в 16:29:55, входящий с номера телефона 

<

***>;

- 02.09.2016 в 16:54:11, входящий с номера телефона 

<

***>;

- 24.10.2016 в 14:47:29, входящий с номера телефона 

<

***>.

            ФИО3 неоднократно обращалась к звонившим операторам с требованием прекратить телефонные звонки с рекламой услуг «Дом.ru», однако, звонки продолжали поступать.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, 04.12.2012 между ФИО3 и обществом заключен договор №520006642503 на предоставление услуг связи. 

Согласно пункту 5.6 договора при подписании договора абонент подтверждает свое согласие на получение информационных, рекламных и иных аналогичных материалов, распространяемых оператором связи любым способом.

Между тем 14.02.2013 ФИО3 расторгла договор с оператором связи, в связи с чем, оператор связи утратил право на распространение рекламы абоненту.

В своем заявлении и возражениях на отзыв общество настаивает, что сообщение не было адресовано неопределенному кругу лиц, а совершая телефонные звонки, оператор связи лишь исполнял Приказ от 01.06.2016 о проведении опроса в целях повышения качества клиентского сервиса для абонентов – физических лиц, пользующихся услугами связи «Доступ в Интернет «Дом.ru», услугами цифрового кабельного телевидения «Дом.ru», звонки были адресованы конкретному абоненту оператора связи с целью выяснения причин расторжения конкретного договора. 

Однако данный довод подлежит отклонению, поскольку телефонные звонки лишь абонентам, пользующихся услугами связи «Доступ в Интернет «Дом.ru», не опровергает выводов антимонопольного органа о том, что спорные телефонные звонки являются рекламой. 

Из Разъяснений Федеральной антимонопольной службы России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", следует, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Поскольку информация, содержащаяся в телефонных звонках, распространяемая заявителем, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе оно являются рекламой.

Судом также установлено, обществом не представлено доказательств наличия согласия ФИО3 на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи.  

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что спорная информация обладает признаками рекламы, а поскольку от абонента не получено предварительное согласие на получение такой рекламы, реклама противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ не соответствующая требованиям законодательства РФ реклама признается ненадлежащей. 

При таких обстоятельствах дела, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа вынесены в соответствии с действующим законодательством о рекламе, обществом обратного не доказано, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 200, 201, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

заявленные требования акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг", г. Пермь (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), о признании незаконным решения №2213-ФАС52-07/16 от 21.02.2017 и недействительным предписания по делу №2213-ФАС52-07/16 от 21.02.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, оставить без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области. 

 

Судья                                                                                                 И.Ю. Мукабенов