АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2598/17 

Екатеринбург

06 июня 2017 г.

Дело № А60-42962/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июня 2017 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Громовой Л.В.,

судей Черемных Л. Н., Сидоровой А.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген Стройурал" (ИНН: 6670309860, ОГРН: 1106670030356; далее – общество) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 по делу № А60-42962/2016 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общество – Ежов А.Н. (доверенность от 10.02.2016 № Д-24);

муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (ИНН: 6606018952, ОГРН: 1046600292342; далее – учреждение) – Анисимова А.В. (доверенность от 10.01.2017 № 41);

Администрация городского округа Верхняя Пышма (далее – Администрация) – Черемных Е.В. (доверенность от 12.10.2016 № 01-01-23/7232).

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к учреждению о взыскании 948 440 руб. 34 коп. долга.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация городского округа Верхняя Пышма (далее – Администрация).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.11.2016 (судья Килина Л.М.) исковые требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 (судьи Муталлиева И.О., Кощеева М.Н., Дружинина Л.В.) указанное решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. Кассатор считает ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о том, что сделка по изменению предмета муниципального контракта путем включения в него дополнительного объема работ не заключена сторонами ввиду несоблюдения ее формы. Заявитель жалобы полагает, что соглашение об изменении муниципального контракта должно быть совершено в простой письменной форме, несоблюдение такой формы влечет невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение соглашения и его условий, при этом, вопреки выводам апелляционного суда, не свидетельствует о его незаключенности. По мнению общества, дополнительный объем работ к контракту согласован сторонами в простой письменной форме путем подписания актов о выявленных неучтенных работах № 30, 31, 32 (обладающих всеми юридическими признаками дополнительных соглашений к муниципальному контракту) и локальных сметных расчетов № 02-01-02 доп. 10, № 07-01-02 доп. 2, № 02-01-07 доп. 4. Кассатор считает, что при данных обстоятельствах у апелляционного суда отсутствовали основания для применения положений ч. 1 ст. 743, ч. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы указывает, что, вопреки выводу апелляционного суда, дополнительный объем работ не был обусловлен недостатками проектирования, ссылается на то, что проектная документация имеет положительное заключение государственной экспертизы, не оспорена и принята заказчиком без замечаний, а инициатива выполнения дополнительных работ исходила от заказчика. Общество полагает неправомерным применение судом апелляционной инстанции пункта 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 № 15/1 (далее – Методика № 15/1), указывает, что данная Методика не является нормативным актом, носит рекомендательный характер, условия о ее применении в самом муниципальном контракте отсутствуют. Кассатор считает, что принятые во внимание апелляционным судом обстоятельства выполнения основных работ по муниципальному контракту не имели правового значения для разрешения данного спора, указывает, что учреждение не лишено права истребовать излишне уплаченные за основные работы по контракту денежные средства в рамках отдельного производства. Кроме того, общество полагает, что апелляционным судом не учтена правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов заявителя кассационной жалобы в порядке, предусмотренном ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, между учреждением (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт от 06.01.2015 № 2015.0362300178414000017 на проектирование и строительство объекта: "Выполнение работ по проектированию и строительству дошкольного образовательного учреждения на 350 мест в микрорайоне "Северный-2" (в районе улиц Машиностроителей – Сапожникова – Уральских Рабочих) в г. Верхняя Пышма Свердловской области на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе немонтируемым оборудованием и мебелью".

В п. 1.2 контракта, графике производства работ сторонами согласованы сроки выполнения работ, в п. 2.1 контракта определена его цена – 210 000 000 руб. (с учетом всех расходов генерального подрядчика, связанных с выполнением работ, и всех расходов на страхование), в п. 2.1.1 – 2.1.14 контракта приведен перечень работ, входящих в стоимость контракта: выполнение комплексных инженерных изысканий; выполнение работ по разработке проектной документации; прохождение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий; получение заключений о достоверности сметной стоимости; выполнение работ по разработке рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ; выполнение пуско-наладочных работ; выполнение благоустройства территории; поставка, сборка, установка мебели и иного оборудования, необходимого для оснащения объекта; все расходы (затраты), необходимые для исполнения обязательств по контракту, в том числе уплату налогов, сборов и других обязательных платежей; непредвиденные расходы генерального подрядчика; затраты на ввод объекта в эксплуатацию; выполнение работ, сопутствующих или предваряющих выполнение отдельных этапов работ во исполнение контракта; все налоги и другие обязательные платежи, а также иные затраты, необходимые для исполнения контракта.

Согласно п. 2.2 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10 % цены контракта. Внесение изменений в контракт должно быть оформлено в виде дополнительного соглашения к контракту.

Сторонами контракта подписаны акты о выявленных неучтенных работах № 30, 31, 32, в которых содержатся перечни работ, необходимых к выполнению подрядчиком, а также локальные сметные расчеты на выполнение дополнительных работ № 07-01-02 доп. 2 на сумму 574 671 руб. 80 коп.,           № 02-01-02 доп. 10 на сумму 188 552 руб. 20 коп., № 02-01-07 доп. 4 на сумму 185 216 руб. 34 коп.

Кроме того, сторонами без замечаний подписаны акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 948 440 руб. 34 коп.: от 30.05.2016 № 23-1 на сумму 574 671 руб. 80 коп., от 27.05.2016 № 22-1 на сумму 188 552 руб. 20 коп., от 30.12.2015 № 22-3 на сумму 185 216 руб. 34 коп.

Общество направило учреждению письмо от 08.06.2016 № 4867 с предложением подписать дополнительные соглашения к контракту и приложением проектов соглашений. Указанные дополнительные соглашения учреждением не подписаны.

Полагая, что на стороне учреждения возникла обязанность по оплате дополнительных работ общей стоимостью 948 440 руб. 34 коп. и ссылаясь на неисполнение указанной обязанности в добровольном порядке, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из согласования учреждением как муниципальным заказчиком увеличения предусмотренных контрактом объемов работ на выявленные обществом как подрядчиком дополнительные работы, сдачи выполненных дополнительные работ муниципальному заказчику по актам формы КС-2, возникновения на стороне заказчика обязанности по их оплате неисполнения данной обязанности.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия в материалах дела надлежащих доказательств изменения условий заключенного сторонами муниципального контракта (в том числе условий о цене контракта) в порядке, предусмотренном нормами действующего законодательства и самим контрактом, а также из того, что по своей сути работы, оплаты которых требует общество, не являются дополнительными по смыслу ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, фактически относятся к категории основных работ (определенных как проектирование и строительство объекта "под ключ"), оплаченных в пределах твердой цены контракта, и не подлежат дополнительной оплате учреждением.

Выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов.

На основании п. 1 ст. 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу п. 2 ст. 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и ст. 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В силу п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со ст. 451 данного Кодекса.

На основании п. 1, 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными являются работы, которые отсутствуют в технической документации, но без выполнения которых было бы невозможно достижение результата работ без ущерба для его годности и прочности (завершение строительства объекта и ввода его в эксплуатацию), при этом необходимость совершения таких работ была выявлена в процессе исполнения договора (обнаружена в ходе строительства).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, в том числе муниципальный контракт от 06.01.2015 № 2015.0362300178414000017, акты о выявленных неучтенных работах № 30, 31, 32, локальные сметные расчеты № 07-01-02 доп. 2, № 02-01-02 доп. 10, № 02-01-07 доп. 4, акты выполненных работ формы КС-2 от 30.05.2016 № 23-1, от 27.05.2016 № 22-1, от 30.12.2015 № 22-3, приняв во внимание существо спорных работ, условия муниципального контракта о его предмете, предусматривающие проектирование и строительство объекта "под ключ", и твердой цене, апелляционный суд пришел к выводу, что спорные работы не являются дополнительными по смыслу ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, фактически относятся к категории основных работ, должны были быть предусмотрены проектной (рабочей) документацией и подлежали оплате в пределах установленной твердой цены контракта.

Суд апелляционной инстанции установил, что удорожание строительства вызвано несовершенством проектной (рабочей) документации, разработанной самим обществом (генеральным подрядчиком), то есть имело место по его вине и в пределах его предпринимательских рисков. В частности, по результатам исследования актов о выявленных неучтенных работах № 30, 31, 32 судом сделан вывод, что в локально-сметной документации не были учтены работы и материалы: раздел 451-ПР/2014-АР: установка доводчиков для противопожарных дверей, щеколд на двери, ограничителей открывания дверей, противоскользящего профиля, порожков, отмостки, установка светильников над магнитно-маркерными досками, водонагревателей, бытовых вентиляторов и пр.; раздел 451-ПР/2014-ТХ: установка моек из нержавеющей стали в комплекте со смесителями (14 шт.); раздел "Благоустройство": демонтаж бортовой доски, демонтаж покрытия тип 5, подготовка основания, вывоз грунта, устройство оснований из дресвы, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, монтаж бортовой доски и пр.

Отсутствие указания стоимости данных работ, материалов и оборудования в утвержденных локально-сметных расчетах, при том, что выполнение работ по разработке проектной документации и получение заключений о достоверности сметной стоимости является по условиям контракта обязанностью генерального подрядчика, правомерно отнесено судом к предпринимательским рискам последнего.

Обстоятельств, свидетельствующих о неосведомленности генерального подрядчика и заказчика о необходимости выполнения названных работ на момент разработки проектной документации, выявлении данной необходимости только в ходе производства строительных работ, судами не установлено. 

При этом, как верно указано апелляционным судом, изменения в муниципальный контракт в части увеличения цены контракта в установленном п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, п. 2.2 контракта порядке не внесены, дополнительные соглашения к нему не заключены.

В связи с отсутствием в материалах дела заключенного сторонами дополнительного соглашения к контракту (с условием об увеличении его цены) суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований полагать, что выполнение неучтенных работ на сумму 948 440 руб. 34 коп. было согласовано с муниципальным заказчиком. Подписанные сторонами акты о выявленных неучтенных работах, локальные сметные расчеты, акты выполненных работ на указанную сумму, а также письмо общества от 08.06.2016 с предложением подписать дополнительные соглашения не приняты судом в качестве доказательств согласования сторонами дополнительного объема работ и увеличения цены контракта.

Кроме того, апелляционным судом принят во внимание п. 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 № 15/1, согласно которому в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей продукции или в ходе строительства в результате уточнений проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте.

Как правильно указано судом, при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается, они оплачиваются заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены.

В соответствии с п. 2.6 контракта возмещение непредвиденных расходов, включенных в цену контракта, производится генеральному подрядчику при наличии документального подтверждения понесенных расходов в размере до 2% от стоимости строительно-монтажных работ в случае, если необходимость проведения непредвиденных работ была письменно согласована с заказчиком. Генеральный подрядчик в случае выявления работ во исполнение контракта, требующих непредвиденных затрат, не включенных в стоимость контракта, в течение трех рабочих дней информирует заказчика о необходимости их согласования, ответ дается заказчиком в течение 30 рабочих дней.

Доказательства извещения учреждения в порядке, предусмотренном п. 2.6 контракта, о выявлении в ходе исполнения контракта работ, не включенных в стоимость контракта и требующих непредвиденных затрат, в материалы дела также не представлены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для взыскания с учреждения стоимости спорных работ являются законными и обоснованными, соответствуют правовой позиции изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256, постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 37/13, от 28.05.2013 № 18045/12.

Изложенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы суда, изложенные в обжалуемом постановлении, были предметом исследования суда апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права и сводятся к переоценке доказательств и установленных по делу обстоятельств, оснований для которой суд кассационной инстанции не усматривает и соответствующими полномочиями не обладает в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.03.2013 № 13031/12.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 по делу № А60-42962/2016 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген Стройурал" – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий					 

Л.В. Громова

 

Судьи					 

Л.Н. Черемных

 

А.В. Сидорова