ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-22291/2017

город Ростов-на-Дону

17 декабря 2018 года

15АП-13907/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ковалевой Н.В.,

судей В.В. Ванина, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания 

ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман»: представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «Строй Бетон Изделия»: представитель ФИО2 по доверенности от 26.02.2018 (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью ПСК «Альянсстрой»: представитель не  явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Флагман»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 09.07.2018 по делу № А32-22291/2017 

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)к обществу с ограниченной ответственностью «Строй Бетон Изделия»

 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)о взыскании задолженности,по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строй Бетон Изделия»к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» о взыскании,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО «Строй Бетон Изделия» суммы неосновательного обогащения в размере 1 563 178 рублей 19 копеек.

ООО «Строй Бетон Изделия» обратилось в Арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» суммы основного долга в размере 1 310 322 рубля 17 копеек, неустойки в размере 84 004 рубля 22 копейки.

С учетом заключения экспертизы по настоящему делу, от ООО «Строй Бетон Изделия» поступило ходатайство об уточнении встречных исковых требований. Просит суд взыскать с ООО СК «Флагман» в пользу ООО «Строй Бетон Изделия» задолженность по договору субподряда № 523 от 04.08.2016 в сумме 1 130 030 рублей 37 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 149 337 рублей 59 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского краяот 09.07.2018 по делу № А32-22291/2017 в удовлетворении требований ООО Строительная компания «Флагман» по первоначальному иску- судом отказано. Ходатайство ООО «Строй Бетон Изделия» об уточнении исковых требований  судом  удовлетворено.

Встречные исковые требования  удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» (в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строй Бетон Изделия»  задолженность по договору субподряда № 523 от 04.08.2016 в сумме 1 130 030 рублей 37 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 104 256 рублей 91 копейка, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 883 рубля. В удовлетворении остальной части исковых требований - отказать.

ООО Строительная компания «Флагман»   обжаловало  решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить. Удовлетворить исковые требования ООО СК «Флагман» в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказать полностью.

В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- суд ошибочно посчитал установленным и доказанным факт выполнения спорных работ ООО «СБИ», так как спорные работы были завершены другим лицом – ООО ПСК «Альянсстрой»;

- суд необоснованно посчитал установленным факт вручения субподрядчиком генподрядчику акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 со спорным объемом работ, в связи с чем, суд ошибочно посчитал, что доказательства обоснованности мотивов отказа генподрядчика от подписания акта выполненных работ  отсутствуют, тогда как  в действительности генподрядчик акт не получал,  о его наличии не знал, от получения не уклонялся;

- суд не обосновал причины не принятия в качестве доказательств (договор с ООО ПСК «Альянсстрой», акт выполненных работ с ООО ПСК «Альянсстрой» и исполнительная документация, проектной документации);

- суд не учел, что в соответствии с пунктом 7.9 договора, статей 397,715 ГК РФ, после того, как субподрядчик существенно нарушил срок окончания работ по договору,, а также не выполнил работы в дополнительный срок, указанный в письме генподрядчика №84 от 12.10.2016, генподрядчик воспользовался правом, предусмотренным договором, привлечь другое лицо к окончанию работ. Правомерность привлечения третьего лица для завершения работ не была оценена.

Определением от 03.10.2018 суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью проектно-строительную компанию «Альянсстрой».

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания «Альянсстрой» указало, что решение необходимо отменить. Удовлетворить исковые требования ООО СК «Флагман» в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказать полностью.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания «Альянсстрой» указало, что спорные в рамках настоящего судебного дела работы были выполнены ООО ПСК «Альянсстрой». Выполнение работ ООО ПСК «Альянсстрой» подтверждается следующими доказательствами:

- договором субподряда № 592 от 02.10.2016;

- платежным поручением № 3767 от 03.11.2016;

- платежным поручением № 3779 от 08.11.2016. 

- актом о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 № 1 от 10.11.2016;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 10.11.2016;

- исполнительной документацией: приказом № 24 от 01.11.2016, актом освидетельствования скрытых работ от 03.11.2016, актом освидетельствования скрытых работ от 10.11.2016, исполнительной схемой № 1-ИР, сертификатом соответствия № 1948644 на цветную резиновую крошку, сертификатом соответствия № 1417381 на полиуретановое связующее, паспортом качества 254977 на бутилацетат.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» и ПСК «Альянсстрой», надлежащим образом уведомленные  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. 

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Строй Бетон Изделия» представил в судебное заседание возражения на отзыв третьего лица.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Строй Бетон Изделия» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 05.12.2018.

После перерыва судебное заседание продолжено 05.12.2018 в отсутствии участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании договора субподряда № 523 от 04.08.2016 (далее - договор), заключенному между ООО «Строй Бетон Изделия» (субподрядчик) и ООО СК ФЛАГМАН» (генподрядчик), субподрядчик принял на себя обязательства в срок до 13 сентября 2016 года выполнить работы по благоустройству территории объекта «Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Старокубанская, 2/4 в 

<

...> - этажный 5- секционный жилой дом с техническим подвалом (БС-1, БС-2) - сблокированы, (БС-3, БС-4, БС-5) - сблокированы», а генподрядчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

Общая стоимость работ по договору составила 18 953 590,56 руб.

Обязательства по авансированию работ ООО СК «ФЛАГМАН» выполнило в полном объеме, аванс в размере 7 000 000 рублей, 17.08.2016 был перечислен на счет субподрядчика. В последствие генподрядчик произвел дополнительное авансирование по договору (19.09.2016 в размере 7 000 000 руб., 10.10.2016 в размере 1 500 000 руб., 13.10.2016 в размере 1 000 000 руб., 18.10.2016 в размере        1 000 000 руб.), а всего было перечислено субподрядчику 17 500 000 рублей.

04.08.2016 между сторонами был подписан акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на территории, согласно которому генподрядчик предоставил субподрядчику строительный участок - территорию строительной площадки на объекте строительства.

Как пояснил истец в судебном заседании, обязательства по договору субподрядчик выполнил не в полном объеме, всего выполнил работ на сумму        15 436 821,77 руб., что подтверждается актами по форме КС-3 № 1 от 30.09.2016 на 5 089 780,16 руб., КС-3 № 2 от 10.11.2016 на 10 347 041,61 руб. Стоимость не выполненных работ составила 3 516 768,79 руб., стоимость оплаченных и не выполненных работ составила 1 563 178,19 руб. Более того, частично принятые генподрядчиком работы на сумму 15 436 821,77 руб. были выполнены субподрядчиком с нарушением установленных договором сроков.

Строительно-монтажные работы на объекте строительства окончены в полном объеме 01.12.2016, что подтверждается актом № 1 приемки законченного строительством объекта от 01.12.2016. по форме № КС-11, объект недвижимости введен в эксплуатацию 15.12.2016, что подтверждается разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию от 15.12.2016, необходимости дальнейшего выполнения строительно-монтажных работ субподрядчиком не имелось, исполнение договора субподряда для генподрядчика утратил интерес, в связи с чем ООО СК «ФЛАГМАН» письмом № 26 от 21.02.2017 уведомило ООО «Строй Бетон Изделия» об отказе от исполнения договора субподряда № 523 от 04.08.2016, и, соответственно, о его расторжении.

В адрес ответчика была направлена претензия № 27 от 21.02.2017 с требованием возвратить неиспользованный в ходе проведения работ авансовый платеж в размере 1 563 178,19 руб. (стоимость не выполненных работ с учетом      500 000,04 руб. - суммы произведенного взаимозачета на основании акта взаимозачета № 152 от 30.11.2016), а также оплатить пени в размере 11 182 618,69 руб.

Уведомление об отказе от исполнения договора и претензия были направлены в адрес ответчика ценным письмом с описью о вложении и уведомлением о вручении. Однако, данное письмо по истечении срока хранения 08.04.2017 было возвращено Почтой России в адрес истца.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с требованием о возврате неизрасходованного аванса в сумме 1 563 178 рублей 19 копеек.

Ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, в котором указывает на полное исполнение ООО «Строй Бетон Изделия» обязательств по договору.

09.08.2017 от ООО «Строй Бетон Изделия» заявлен встречный иск к ООО СК «ФЛАГМАН» о взыскании задолженности по договору субподряда № 523 от 04.08.2016 в сумме 1 130 030 рублей 37 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 149 337 рублей 59 копеек (с учетом уточнения).

Как следует из материалов дела, 04.08.2016 года между ООО «СК ФЛАГМАН» и ООО «СБИ» заключен договор субподряда № 523 (далее по тексту - Договор), по условиям которого ООО «СБИ» обязуется своими и/или привлеченными силами и средствами, выполнить работы по благоустройству территории объекта: «Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Старокубанская, 2/4 в 

<

...>-этажный 5-секционный жилой дом с техническим подвалом (БС-1, БС-2) сблокированы. (БС-3, БС-4. БС-5) сблокированы», а ООО «СК Флагман» обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

Согласно п. 4.1 договора срок выполнения работ установлен до 13 сентября 2016 года, с даты оплаты ООО «СК ФЛАГМАН» авансового платежа и предоставления строительной площадки ООО «СБИ».

В соответствии с п. 2.2. Договора субподряда № 523 от 04.08.201 года Генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Субподрядчика счета на оплату перечисляет на расчетный счет Субподрядчика авансовый платеж в размере 7 000 000 рублей, в том числе НДС 18%.

Пунктом 4.1. Договора установлено, что Субподрядчик приступает к выполнению работ с даты оплаты Генподрядчиком авансового платежа в порядке п. 2.2. Договора и предоставления строительной площадки Субподрядчику по акту - допуска.

04.08.2016 года между сторонами был подписан Акт-допуска для производства строительно-монтажных работ на территории, согласно которому Генподрядчик предоставил Субподрядчику строительный участок для выполнения работ по благоустройству территории объекта. Однако, в нарушении условий Договора. Генподрядчик авансовый платеж перечислил на счет Субподрядчика не 11.08.2016 года, как предусмотрено п. 2.2. Договора, а 17.08.2016 года, во исполнение принятых обязательств Субподрядчик приступил к выполнению работ с момента приемки строительной площадки, а именно 04.08.2016 года.

30 сентября 2016 года Генподрядчик принял работы на сумму 5 089 780,16 рублей, что подтверждаются актами по форме КС-2, КС-3, подписанные сторонами договора. Претензию по качеству выполненных работ на указанный объем Генподрядчик не выставлял.

Позже, ООО «СБИ» получена претензия от 12 октября 2016 года, с требованием осуществить оплату неустойки в размере 454 886,17 рублей за просрочку выполненных работ по благоустройству и выполнить работы в срок до 15.10.2016 года. Стороны пришли к Соглашению и руководствуясь п. 7.9 Договора, Генподрядчик установил новый срок для Субподрядчика, в доказательства достигнутого соглашения осуществил дополнительное авансирование в размере       2 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 13.10.2016 года и 18.10.2016 года.

За период с 17.08.2016 года по 18.10.2015 общая сумма перечисленных денежных средств на счет Субподрядчика составила 17 500 000 рублей.

Как пояснил истец по встречному иску, 10 ноября 2016 года Генподрядчик принял работы на сумму 13 720 542,01 рубля, однако вернул только подписанные акты формы КС-3 № 2 и КС-2 № 2 на сумму 10 347 041,61 рубль, на оставшуюся сумму 3 373 500,40 руб. представитель Генподрядчика, подписанные акты формы КС-3 № 3 и КС-2 № 3 не вернул.

После, на юридический адрес Генподрядчика, обществом были направлены по почте 21.02.2017 года, следующие документы: оформленные в одностороннем порядке справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) на оставшуюся сумму 3 373 500,40 рублей.

Субподрядчик выполнил работы в полном объеме, что подтверждается актом ф. КС-11 от 01.12.2016 года.

Согласно п. 2.3. Договора «Окончательный расчет за фактически выполненные работы по настоящему договору производятся Генподрядчиком не позднее 10 (десяти) банковских дней после приемки выполненной работы»

Ввиду того, что на счет Субподрядчика не поступили денежные средства в сумме 1 310 322,17 руб. ООО «СБИ» 12 мая 2017 года на адрес Генподрядчика - ООО «СК Флагман» направило претензию с требованием об исполнении принятых на себя обязательств, а именно погасить задолженность по Договору субподряда № 523 от 04.08.2016, которое было получено адресатом 29 мая 2017.

Однако претензия оставлена обществом без удовлетворения.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Следовательно, реализация права на односторонний отказ от договора может быть осуществлена только в отношении фактически заключенного и действующего договора. Если же правоотношения по договору между сторонами прекращены, путем исполнения или истечения срока договора, то к прекращенным правоотношениям применение статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно.

Согласно п. 4.1. договора, срок выполнения работ установлен до 13 сентября 2016 года, с даты оплаты ООО «СК ФЛАГМАН» авансового платежа и предоставления строительной площадки ООО «СБИ».

Свои обязательства ООО «СБИ» выполнило в полном объеме, что подтверждаются актами по форме КС-2, КС-3 о приемке выполненных работ от 30.09.2016 года и 10.11.2016 года на общую сумму 18 810 322,17 рублей.

Данное обстоятельство подтверждается также ООО «СК ФЛАГМАН», что строительно-монтажные работы на объекте окончены в полном объеме 01.12.2016 года. Следовательно, уведомление об отказе от исполнения договора субподряда от 21.02.2017 года направленное в адрес ООО «СБИ», после исполнения обязательств по договору субподряда, то есть после фактического прекращения действия договора, не влечет юридические последствия, направленные на применение статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что уведомление об отказе ООО «СК Флагман» от договора ООО «Строй Бетон Изделия» получено не было.

ООО СК «ФЛАГМАН» в материалы дела представлен договор субподряда № 592 от 02.10.2016, заключенный между ООО СК «ФЛАГМАН» и ООО ПСК «АЛЬЯНССТРОЙ», на основании которого Субподрядчик обязуется по заданию Подрядчика выполнить комплекс работ по благоустройству придомовой территории объекта: «Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Старокубанская, 2/4 в 

<

...> - этажный 5-% секционный жилой дом с техническим подвалом (БС-1, БС-2) - сблокированы, (БС-3, БС-4, БС-5) - сблокированы», а именно устройство мягкого покрытия из резиновой крошки, в установленный договором срок по согласованной сторонами цене, а Подрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

ООО СК «ФЛАГМАН» пояснило, что на основании вышеуказанного договора привлекло к завершению работ организацию - ООО ПСК «АЛЬЯНССТРОЙ», которая в период с 01 по 10 ноября 2017 года выполнила работу устройству резинового покрытия.

Однако, суд полагает, что представленный ответчиком по встречному иску договор субподряда от 02.10.2016, заключенный им с ООО «СК «АЛЬЯНССТРОИ», не опровергает обстоятельств выполнения работ ООО «СБИ» в связи со следующим.

Согласно пункту 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В пункте 7.9 договора № 523 от 04.08.2016, заключенного между сторонами, предусмотрено, что если субподрядчик своевременно не приступил к выполнению работ или во время выполнения работ станет очевидным, что работы не будут выполнены в срок, а также в случае просрочки выполнения работы генподрядчик вправе по своему выбору назначить субподрядчику новый срок, поручить работы другим организациям за счет субподрядчика, потребовать уменьшения вознаграждения за работы, расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

В связи с изложенным, из буквального содержания пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 7.9 договора от 04.08.2016 следует, что заказчик (генподрядчик) при неустранении недостатков подрядчиком в установленный срок обладает альтернативным правом на установление нового срока подрядчику (субподрядчику), поручение исправления работ другому лицу, уменьшение вознаграждения, расторжение договора, о чем, в частности, свидетельствует формулировка п. 7.9 договора «по своему выбору».

Письмом от 12.20.2016 исх. № 84 генподрядчик установил подрядчику новый срок выполнения работы - до 15.09.2016, следовательно, выбрал одно из прав, предусмотренных пунктом 7.9 договора, в связи с чем, довод ответчика по встречному иску о том, что указанным письмом срок выполнения работ не был продлен, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При этом, ни в указанном письме, ни при приемке работ 10.11.2016 и подписании актов по форме КС-2 № 2 и КС-3 № 2, ни в письме от 17.01.2017 исх. № 3 о возврате излишне перечисленных денежных средств ООО СК «Флагман» не упоминает о заключении 02.10.2016 договора с другим субподрядчиком и не требует возместить стоимость выполненных им работ.

Вместе с тем, такое фактическое действие как заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ содержит в себе волеизъявление на отказ от договора, однако генподрядчик направил подрядчику уведомление об отказе от исполнения договора 21.02.2017 (исх. № 26) претензию о возврате денежных средств и уплате пени (исх. № 27), в которых также отсутствовала ссылка на заключение договора от 02.10.2016 с ООО «ПСК «АЛЬЯНССТРОЙ».

Кроме того, как видно из представленного истцом договора, заключенного между ним и ООО ПСК «АЛЬЯНССТРОЙ», указанный договор датирован 02.10.2016, тогда как от исполнения договора субподряда № 523 от 04.08.2016, заключенного истцом с ответчиком, ООО «СК «Флагман» отказалось только 21.02.2017, что подтверждается уведомлением № 26 от 21.02.2017, то есть при наличии действующего договора с первым субподрядчиком, без его расторжения был заключен договор со вторым субподрядчиком. Кроме того, заключив договор со вторым субподрядчиком 02.10.2016, истец 10.11.2016-частично принимал работы у первого, что подтверждается актами КС-2 № 2 и КС-3 № 2 от 10.11.2016.

Таким образом, представленные ООО СК «Флагман» доказательства - договор субподряда от 02.10.2016 и приложенные к нему документы не отвечают признакам достоверности, не опровергают обстоятельства выполнения истцом по встречному иску спорных работ, подтвержденных, в том числе, исполнительной документацией и не могут являться доказательствами невыполнения ООО «СБИ» работ по договору от 04.08.2016.

Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда является акт об их выполнении, который должен быть подписан обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ не теряет своего правового значения и может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательства обоснованности мотивов отказа ООО «СК ФЛАГМАН» от подписания актов выполненных работ в деле отсутствуют, поэтому в силу абзаца второго пункта 4 статьи 753 ГК РФ основания признания недействительными актов выполненных работ отсутствуют.

В связи с возникновением в процессе рассмотрения дела вопросов об объеме и стоимости фактически выполненных ООО «СБИ» работ по договору субподряда № 523 от 04.08.2016, указанных в актах КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3, требующих специальных знаний, в порядке статьи 82 АПК РФ по ходатайству ООО «СБИ» судом была назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Альтернатива» - ФИО3. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем выполненных работ по договору субподряда № 523 от 04.08.2016, указанных в КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3, с учетом согласованной сторонами сметы?

2. Какова стоимость фактически выполненных работ по договору субподряда № 523 от 04.08.2016, указанных в КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3, с учетом согласованной сторонами сметы?

Согласно заключению эксперта № 01/08.17 по результатам проведенных исследований, эксперт пришел к следующим выводам.

Фактический объем выполненных работ по договору субподряда № 523 от 04.08.2016, указанный в КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3, с учетом согласованной сторонами сметы равен: = 706,75 м2 + 638,78 м2 = 1 345,53 (одна тысяча триста сорок пять, 53) м2) м2.

Расхождение фактически выполненных работ к работам, указанным в КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3 равно: 1 345,53-1 421,5 = - 75,97 (семьдесят пять, 97) м2; (т.е. на 75,97м 2-меньше, чем по КС-2 от 10.11.2016.) Стоимость фактически выполненных работ по договору субподряда № 523 от 04.08.2016, указанных в КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3, с учетом согласованной сторонами сметы составляет: 3 193 208,56 руб.

Расхождение в стоимости работ по устройству покрытий бесшовных на основании контрольных обмеров к работам указанным в КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3 составляет: 3 193 208,56-3 373 500,40 = -180 291,8 руб. (т.е. на 180 291,8 руб. меньше, чем по КС-2 от 10.11.2016. и КС-3 от 10.11.2016 № 3).

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71 АПК РФ). Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

Оценивая данное заключение, суд приходит к выводу о том, что экспертное заключение соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ, составлено с соблюдением требований действующего законодательства, а содержащиеся в нем выводы эксперта являются мотивированными и не противоречат иным имеющимся в деле доказательствам.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из положений части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что работы ООО «СБИ» по актам КС-2 от 10.11.2016 № 3 и КС-3 от 10.11.2016 № 3 выполнены на сумму 3 193 208,56 рублей.

Таким образом, суд считает исковые требования ООО СК «ФЛАГМАН» не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

ООО «СБИ» заявлено требование о взыскании с ООО СК «ФЛАГМАН» процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 149 337 рублей 59 копеек за период с 11.11.2016 по 11.05.2018.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверяя расчет процентов судом установлено, что ООО «СБИ» неверно определена дата начала исчисления просрочки - 11.11.2016.

Вместе с тем, как следует из представленных обществом доказательств, ООО «СБИ» направило в адрес ООО СК «ФЛАГМАН» акты по форме КС-2 № 3 и КС-3 № 3-21.02.2017, что подтверждается почтовой квитанцией.

В соответствии с пунктом 67 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем, она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).

Кроме того, пунктом 2.3 договора субподряда № 523 от 04.08.2016 установлено, что окончательный расчет за фактически выполненные работы по настоящему договору производится не позднее 10 банковских дней после приемки выполненной работы.

Таким образом, судом произведен самостоятельный расчет, согласно которому сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составила 104 256 рублей 91 копейка за период с 06.04.2017 по 11.05.2018.

Таким образом, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в сумме 104 256 рублей 91 копейка.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 09.07.2018 по делу                   № А32-22291/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты его принятия.

ПредседательствующийН.В. Ковалева

СудьиВ.В. Ванин

Н.В. Нарышкина