/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А25-2634/2017

г. Краснодар

29 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Илюшникова С.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» (ИНН 6822007955, ОГРН 1146828001044) – Подопригора А.В. (доверенность № 5 от 21.11.2018), от общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ИНН 0917030800, ОГРН 1160917053120) – Казаноковой Л.А. (доверенность от 09.01.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631, ОГРН 1030900721830) – Безгубовой И.А. (доверенность № 605-1/15 от 13.04.2018), в отсутствие Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (ИНН 0901048431, ОГРН 1020900509596), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 по делу № А25-2634/2017 (Цигельников И.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.), установил следующее.

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – управление) от 16.11.2017 № 2727-1/12. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (далее – учреждение); ООО «РСП-М АГРО». 

Решением суда от 18.06.2018 заявленные требования общества удовлетворены. Предупреждение управления от 16.11.2017 № 2727-1/12 признано недействительным. Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства. В указанный период узел учета газа ООО «РСП-М АГРО» не соответствовал требованиям нормативных документов и условиям заключенного сторонами договора поставки газа, поэтому расчет количества потребленного газа правомерно определен с применением расчетного метода, установленного в пункте 23 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее Правила № 162), а также в пункте 3.9 Правил учета газа, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 (далее – Правила № 961), и пункте 4.1 договора поставки газа. Управление не доказало, что общество нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.08.2018 решение от 18.06.2018 отменено, в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество не представило доказательства неисправности прибора учета расхода газа ООО «РСП-М АГРО». Отсутствие датчика перепада давления в данном случае не является основанием для признания узла учета ООО «РСП-М АГРО» неисправным, поскольку данные датчики перепада давления на счетчике газа являются дополнительными средствами измерения и не влияют на правильность учета объемов газа.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемый судебный акт и оставить в силе решение суда от 18.06.2018. По мнению заявителя, у управления отсутствовали основания для квалификации действий общества как нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Отсутствие акта, подтверждающего соблюдение ООО «РСП-М АГРО» требований ГОСТа, оформленного надлежащим образом, является основанием для проведения расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно пункту 2.2 Правила № 961. Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета от 10.08.2017 № ЮЛ 03219 подписан генеральным директором ООО «РСП-М АГРО» Алиевым У.Т. без замечаний.

В отзыве на жалобу ООО «РСП-М АГРО» и управление просят постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал кассационную жалобу , представители управления и ООО «РСП-М АГРО» поддержали доводы отзывов, просили отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, заявление подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица 31.10.2016, основным видом деятельности является оптовая торговля природным газом. 

11 апреля 2017 года общество и ООО «РСП-М АГРО» заключили договор поставки газа № К19-2-1342/17. 

22 февраля 2016 года комиссия (с участием представителей проектной организации – АО «Газпром межрегионгаз Черкесск», начальника газового участка «Учкекенрайгаз», старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора в присутствии руководителя ООО «РСП-М АГРО») составила акт приемки законченного строительством объекта – газораспределительной системы, и объект принят в эксплуатацию. 

Из акта следует, что строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002. Указано также, что предъявленный к приемке объект считается принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016. 

Общество является управляющей организацией по отношению к АО «Газпром межрегионгаз Черкесск», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. 

После ввода объекта в эксплуатацию представителем общества с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» 29.02.2016 составлен акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления МИДА, преобразователь температуры ТПТ17-1, корректор EK 260. Акт составлен без замечаний, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа. 

13 января 2017 года общество составило акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в ходе которой недочеты в работе измерительных приборов не обнаружены. 

Плата, за поставленный газ производилась ООО «РСП-М АГРО» по показаниям приборов учета. 

10 августа 2017 года общество осуществило проверку, по результатам которой составило акт № ЮЛ03219, в ходе которой зафиксирована неисправность датчика температуры, установлено отсутствие в приборе учета ООО «РСП-М АГРО» датчика перепада давления, зафиксирован факт непредставления проектной документации на узел учета газа, паспортов на средства измерения и ГПП и акта проверки состояния и применения средств измерения и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011, отражено, что пломбировка запорной арматуры на байпасной линии не обеспечивает ограничение доступа и не предотвращает вмешательства, что может привести к искажению результатов измерений (отбор газа в обход узла учета газа). 

06 ноября 2017 года ООО «РСП-М АГРО» обратилось к управлению с жалобой на неправомерные действия общества, по предъявлению требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования. ООО «РСП-М АГРО» в жалобе указывало, что 12 августа 2017 года на территорию ООО «РСП-М АГРО» прибыли представители общества и в ходе проверки указали на повреждение пломбы на байпасе. Данная проверка также была проведена без участия представителя ООО «РСП-М АГРО» и без составления акта проверки. В ранее составленный акт проверки от 10.08.2017 № ЮЛ03219 сотрудники общества внесли запись о повреждении пломбы на байпасе. Расчет задолженности ООО «РСП-М АГРО» перед обществом за август 2017 года произведен исходя из проектной мощности газоиспользующего оборудования. 

Управление по результатам проведенной проверки выявило в действиях общества нарушение антимонопольного законодательства (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ), выразившееся в предъявлении ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ за август 2017 года. Задолженность рассчитана в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования.

В предупреждении от 16.11.2017 № 2727-1/12 управление сообщило обществу о необходимости не позднее 04.12.2017 отменить результаты проверки узла учета газа ООО «РСП-М АГРО», отраженные в акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № ЮЛ 032019, а также произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абоненту – ООО «РСПМ АГРО» в соответствии с действующим законодательством с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения. 

Считая, что предупреждение управления от 16.11.2017 № 2727-1/12 не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этого предупреждения недействительным.

При рассмотрении кассационной жалобы суд руководствовался следующим.

Частями 1 и 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принятие управлением решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

На основании части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, регулируются Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее - Правила поставки газа), а также Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 (далее - Правила учета газа).

Согласно пункту 2.10 Правил учета газа при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления. При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями (пункт 3.9 Правил учета газа). В пункте 21 Правил поставки газа установлено, что поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

Правила поставки газа определяют узел учета как комплект средств измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров. В соответствии с пунктами 22 и 23 Правил поставки газа учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что узел учета газа ООО «РСП-М АГРО» не соответствовал требованиям нормативных документов и условиям заключенного сторонами договора поставки газа, ввиду чего расчет количества потребленного газа правомерно произведен с применением расчетного метода, установленного  в пункте 23 Правил поставки газа № 162, пункте 3.9, Правил учета газа № 961 и пункте 4.1, договора поставки газа.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции не усмотрел процессуальных нарушений со стороны общества при составлении акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219, суд первой инстанции указал, что ООО «РСП-М АГРО» при проведении сотрудниками общества проверки не обеспечило присутствие  уполномоченных лиц, доводы о повторном выходе Общества на проверку 12.10.2017 документально не подтверждены, акт пописан директором без замечаний, даты отличной от даты составления акта в графе «ознакомлен и получил копию акта» не проставлено, в виду чего суд первой инстанции отклонил довод о позднем вручении акта проверки.

Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества и исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства неисправности прибора учета расхода газа ООО «РСП-М АГРО», а именно его несоответствия какому-либо требованию нормативной технической или проектной документации, отвечающие критериям достоверности и достаточности, а также доказательства, свидетельствующие о недобросовестности ООО «РСП-М АГРО» и недостоверности расчета объема потребления газа, произведенного на основании показаний прибора учета газа, ссылаясь лишь на обстоятельства первоначального допуска прибора учета к эксплуатации и результаты предыдущей проверки. При этом суд апелляционной инстанции дал оценку только одной из зафиксированных в акте проверке узла учета причин, по которой показания прибора учета не подлежат принятию, а именно тому факту, что счетчик газа не оборудован средствами измерения перепада давления, ограничившись указанием на то, что он является дополнительным средством измерения и не оказывает влияния на достоверность определения количества потребляемого газа, оставив без внимания доводы о неисправности  датчика температуры и обстоятельства пломбировки запорной арматуры.

Суд апелляционной инстанции указал, что в нарушение пункта 4.17 договора поставки газа представители общества без предварительного уведомления ООО «РСП-М АГРО» о проведении проверки составили акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219. В данном акте отсутствуют подпись представителя ООО «РСП-М АГРО» как участника проверки, сведения об отказе представителя ООО «РСП-М АГРО» от участия в проверке и подписи акта. При этом такой отказ не засвидетельствован подписями двух независимых лиц, что является основанием для вывода о недостоверности акта.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции в указанной части, суд апелляционной инстанции немотивированно изложил позицию управления, которая повторяет доводы жалобы ООО «РСП-М АГРО». При этом в материалах дела, кроме жалобы ООО «РСП-М АГРО» отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о проведении проверки приборов учета газа 10.08.2017  в отсутствие сотрудников абонента и проведение дополнительной проверки 12.08.2017, при этом в акте имеется подпись директора абонента, дата, отличная от даты составления акта не проставлена. 

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 2 пункта 5 постановления № 30 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

При рассмотрении заявленных требований и суд первой и апелляционной инстанций не давали оценку тому, подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции, вменяемые обществу нарушения в области расчетов за газ (в данном случае возник спор о правильном начислении задолженности за потребленный газ), не давали оценку тому, каким образом возникший по договору поставки газа спор направлен на сохранение, либо укрепление обществом своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам.

Поставка природного газа, согласно материалам дела, осуществляется для нужд общества. Из жалобы ООО «РСП-М АГРО» следует, что фактически оно выражает несогласие с начисленной суммой задолженности. При этом заявленные ООО «РСП-М АГРО» возражения изначально не были адресованы обществу путем предъявления претензии, а сразу, в отсутствие какой-либо переписки, последовало обращение с жалобой в управление, суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении заявления не давали оценку действий управления, на предмет принятия управлением решения в пределах компетенции или за ее рамками, в праве ли в данном случае управление разрешать споры хозяйствующих субъектов относительно расчетов за оказываемые услуги либо данный спор имеет признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что для разрешения спора требуется установление обстоятельств дела и оценка доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, судебные акты в соответствующей части подлежат отмене, а дело - направлению в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Ресбулики на новое рассмотрение в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду необходимо, учитывая вышеизложенное, в соответствии со статьей 39, 44 Закона о защите конкуренции, принимая во внимания полномочия антимонопольного органа, дать оценку всем обстоятельствам и доводам и оценить обжалуемое предписание антимонопольного органа на предмет соответствия положениям действующего законодательства, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.06.2018 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 по делу 

№ А25-2634/2017 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							      А.Н. Герасименко

Судьи										      С.М. Илюшников

										       Ю.В. Мацко