/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3913/2017

16 октября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Барбатова А.Н., Мельниковой Н.Ю. 

при участии:

от истца: Чарушина  С.П. по доверенности   от  15.08.2017 б/н; 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана

 

на решение от 10.05.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017

по делу № А37-2722/2016 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Сторчак Н.В.; в суде апелляционной инстанции судьи: Дроздова В.Г., Гричановская Е.В., Иноземцев И.В.

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гучер и Т»  

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана

третьи лица: муниципальное бюджетное учреждение г. Магадана «Ритуал», муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля г. Магадана», общество с ограниченной ответственностью «Горгеопро»

о взыскании 6 568 242 руб. 75  коп.

Общество с ограниченной ответственностью «Гучер и Т» (ОГРН – 1024900959764; далее – ООО «Гучер и Т», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (ОГРН – 1054900003025; далее – Департамент, ответчик) о взыскании 6 568 242 руб. 75 коп. задолженности по муниципальному контракту от 26.07.2016 № 55001600006.

К  участию  в деле  в  качестве   третьих  лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета  спора  в  соответствии со  статьей  51  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации (далее – АПК РФ),  привлечены муниципальное бюджетное учреждение г. Магадана «Ритуал», муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля г. Магадана», общество с ограниченной ответственностью «Горгеопро».

Решением суда от 10.05.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017,  исковые требования удовлетворены частично: с Департамента в пользу ООО «Гучер и Т» взыскано 5 394 104 руб. 50 коп. задолженности, в удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе Департамент просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и направить дело на новое  рассмотрение.

По мнению заявителя, судами ошибочно не учтено, что отказ заказчика от приемки и оплаты работ, отраженных в акте формы КС-2 от 26.09.2016  вызван несоответствием объемам и видам работ, фактически выполненным подрядчиком. Суд не исследовал вопрос о выполнении подрядчиком работ, не назначил проведение по делу судебной экспертизы. Указывает, что в акт формы КС-2 от 26.09.2016 включены работы, не предусмотренные локальным сметным расчетом, а также фактически не выполнявшиеся (заменены виды работ, превышен объем работ).

      В отзыве на кассационную жалобу ООО «Гучер и Т» не согласилось с ее доводами, просило судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО «Гучер и Т» возражал относительно доводов кассационной жалобы.

Ответчик  и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, явку представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как следует из  материалов  дела и установлено  судами,  между ООО «Гучер и Т» (подрядчик) и Департаментом (заказчик) заключен муниципальный контракт от 26.07.2016 № 55001600006, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства в период с 26.07.2016 по 26.09.2016 выполнить ремонтно-восстановительные работы после паводка на Магаданском городском кладбище, расположенном на 14 км Федеральной автодороги «Колыма» в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение № 1 к контракту).

Пунктом 1.2 контракта от 26.07.2016 № 55001600006 согласовано, что подрядчик обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, которые предусмотрены контрактом, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ составляет 6 568 242 руб. 75 коп. с учетом НДС 18%.

Пунктом 2.7 контракта предусмотрено, что основанием для оплаты фактически выполненных работ является предоставление подрядчиком следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счёта и счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта подрядчик должен письменно уведомить заказчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ с указанием даты и времени приёмки работ.

Сдача-приемка полностью завершенных работ осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заказчиком, с обязательным участием представителей заказчика и подрядчика (пункт 7.2 контракта).

Заказчик в течение 25 календарных дней со дня получения акта о приемке выполненных работ обязан направить подрядчику подписанный акт или письменный мотивированный отказ от приёмки работ (пункт 7.3 сделки).

Пунктом 4.1.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика до подписания акта о приемке работ провести экспертизу для проверки представленных подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям данного контракта.

Во исполнение условий контракта ООО «Гучер и Т» письмом от 16.09.2016 № 54, врученным ответчику 19.09.2016,  известило заказчика об окончании работ, просило назначить дату и время приемки результата выполненных работ.

Письмом от 20.09.2016 № 1805 Департамент назначил приемку выполненных работ на 23.09.2016 в 11 часов 30 минут.

Согласно пояснениям представителя истца, данным в суде первой инстанции, 23.09.2016 в 11 час. 15 мин. на объект прибыли заместитель руководителя Департамента Бендик А.А. и сопровождающие его неизвестные лица. Прибывшие не представили документов, подтверждающих свои полномочия, осмотрели объект и убыли для уточнения объемов выполненных работ. Никаких претензий по качеству и объемам не высказали. Названные обстоятельства зафиксированы представителями подрядчика в акте от 26.09.2016.

В соответствии с актом выполненных работ формы КС-2 от 26.09.2016    № 1, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, ООО «Гучер и Т» в период с 26.07.2016 по 26.09.2016 выполнило работы по муниципальному контракту от 26.07.2016 № 55001600006 на 8 223 932 руб. 12 коп.

Сопроводительным письмом от 26.09.2016 № 61 ООО «Гучер и Т» направило Департаменту указанный акт приемки выполненных работ на подписание.

Заказчик  возвратил данный акт письмом от 07.10.2016 № 1934 со ссылкой на отсутствие исполнительной документации и  актов скрытых работ.

ООО «Гучер и Т» сопроводительным письмом от 07.10.2016 № 65 повторно направило в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на 8 223 932 руб. 12 коп., а также журнал учета выполненных работ. Письмо получено ответчиком  07.10.2016.

Впоследствии  письмом от 17.10.2016 № 68 подрядчик вручил заказчику откорректированный по результатам встречи, состоявшейся 10.10.2016, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на 5 394 104 руб. 50 коп., а также исполнительную геодезическую съемку объекта.

Заказчик направил указанный акт для проверки в МБУ «Служба технического контроля города Магадана», осуществляющему по просьбе ответчика строительный контроль за выполнением ООО «Гучер и Т» работ в рамках контракта от 26.07.2016 № 55001600006.

Письмом от 21.10.2016 № 1158 МБУ «Служба технического контроля города Магадана» возвратило акт неподписанным с изложением замечаний по нему.

Письмом от 19.10.2016 № т/ф 685 заказчик сообщил подрядчику о назначении приемки выполненных работ на 21.10.2016 в 11 часов 00 минут, сообщив, что состав комиссии определен приказом Департамента от 26.09.2016 № 220 с изменениями от 18.10.2016 № 248.

Письмом от 28.10.2016 № 2114 Департамент возвратил ООО «Гучер и Т» акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 26.09.2016 без номера с отказом от его подписания в связи с непредставлением актов на скрытые работы, сертификатов качества материалов и лабораторных заключений о качестве применённого материала дорожного покрытия, неполным выполнением объемов работ, некачественностью выполнения работ, непригодностью для нормального и безопасного функционирования комплекса работ по устройству дренажной канавы. В письме указано, что наличие перечисленных неустранимых недостатков препятствует использованию результата работ по их функциональному назначению, предложил устранить выявленные недостатки в срок до 30.11.2016. Обоснование отказа от подписания акта изложено со ссылкой на замечания, содержащиеся в письме от 21.10.2016 № 1158 МБУ «Служба технического контроля города Магадана».

ООО «Гучер и Т», не согласившись с выводами, изложенными в письме Департамента, направило в его адрес претензию от 31.10.2016 № 75 с требованием оплаты долга по контракту от 26.07.2016 № 55001600006.

В ответ на претензию Департамент письмом от 28.11.2016 № 2386 отказал в оплате выполненных подрядчиком работ, в связи с их выполнением не в полном объеме и с нарушением требований по качеству.

Названные обстоятельства явились основанием обращения                  ООО «Гучер и Т» в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

При разрешении спора  суды обеих инстанций обоснованно исходили из того, что между сторонами имели место правоотношения, вытекающие из муниципального контракта на выполнение подрядных работ, урегулированные нормами главы 37 ГК РФ и положениями Федерального закона от 05.04.2003 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ, разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

 

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и выполнения действий, направленных на сдачу работ заказчику (направления заказчику уведомления об окончании работ и назначении даты их приема-сдачи, направления (с отметкой о вручении) заказчику актов выполненных работ).

 

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе односторонний акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 26.09.2016 в порядке статьи 71 АПК РФ, пришли к выводам, что наличие недостатков в выполненных истцом работах заказчиком документально не подтвержден, а  также не представлено доказательств, подтверждающих доводы о несоответствии фактически выполненных объемов работ  относительно отраженных в акте приемки от 26.09.2016. По оценке судов, не доказано, что замена железобетонных безнапорных труб на хризотилцементные трубы по ГОСТ 31416-2009, произведённая подрядчиком, привела к ухудшению результата работ и увеличению их стоимости.

 

С учетом изложенного суды, применив статьи 309, 310, пункт 1 статьи 720, статью 723, пункты 1, 4 и 6 статьи 753 ГК РФ, пункты 3, 7 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», удовлетворили исковые требования в размере               5 394 104 руб. 50 коп.    Частичное удовлетворение требований обусловлено  тем, что из деловой переписки сторон по поводу качества и объемов выполненных работ подрядчик признал справедливыми замечания, заявленные в ходе встречи с представителями заказчика 10.10.2016, и откорректировал акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму     5 394 104 руб. 50 коп. В указанной части спора не имеется.

 

Доводы заказчика о некачественности работ, завышении предложенных к приемке и оплате объемов, несоответствии вида выполненных работ согласованным в контракте подлежат отклонению  судом округа.

 

В соответствии с пунктом 6 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

 

Согласно пункту 7 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

 

На основании пункта 3 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключённых в соответствии с настоящим Федеральным законом.

 

Пунктом 4.1.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика по проведению экспертизы для проверки представленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям настоящего контракта до подписания акта о приёмке работ (КС-2).

 

Заказчик, ссылаясь на некачественность работ, завышение предложенных к приемке и оплате объемов, несоответствие вида выполненных работ согласованным в контракте не выполнил действий, регламентированных положениями контракта и Закона № 44-ФЗ по комиссионной проверке результата выполненных работ, фактически самоустранившись от организации приемки работ.    При возникновении спора по качеству и объемам в нарушение норм статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, пункта 5 статьи 720 ГК РФ, пункта 4.1.4 контракта не инициировал проведение экспертизы как на стадии сдачи-приемки, так и при рассмотрении спора в суде первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ.

 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 этого же Кодекса).

 

При таких обстоятельствах, выводы судов о том, что заказчик не доказал факт обоснованного отказа от приемки и оплаты спорных работ на                  5 394 104 руб. 50 коп. соответствуют установленным обстоятельствам дела, положениям статьи 753 ГК РФ и сделаны с правильным распределением бремени доказывания (статья 65 АПК РФ). Как следствие указанная сумма правомерно взыскана с ответчика в пользу истца на основании статей 309, 711, 746 ГК РФ.

 

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

 

Несогласие заявителя кассационной жалобы с той оценкой, которая дана арбитражными судами установленным по делу обстоятельствам, направлено на переоценку имеющихся в деле доказательств, что нормами главы 35 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

 

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.05.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017 по делу № А37-2722/2016 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко

 

Судьи                                                                                    А.Н. Барбатов

Н.Ю. Мельникова