ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-2420/2019, 18АП-2421/2019

Дело № А07-10465/2017

28 марта 2019 года

г. Челябинск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Еврострой72» и общества с ограниченной ответственностью «Центр технического сервиса» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2019 по делу № А07-10465/2017 (судья Касьянова С.С.).

           В судебном заседании приняли участие представители:

               общества с ограниченной ответственностью «ЕвроСтрой72» - ФИО2 (доверенность от 09.01.2019),

           общества с ограниченной ответственностью «Центр технического сервиса» - ФИО3 (доверенность от 10.01.2019).

Общество с ограниченной ответственностью «Еврострой72» (далее  - ООО «Еврострой72», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к обществу с ограниченной ответственностью «Центр технического сервиса» (далее - ООО «ЦТС», ответчик) с исковым заявлением о взыскании 2 960 754 руб. 09 коп. задолженности по двухстороннему акту о приемке работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3  от 25.08.2016 №5; 2 260 249 руб. 96 коп. задолженности по одностороннему акту формы КС-2 и справке формы КС-3  от 27.10.2016 № 6; 2 444 344 руб. 85 коп. задолженности по одностороннему акту формы КС-2 и справке формы КС-3  от 30.10.2016 № 7; 383 267 руб. 45 коп. пеней (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.8 л.д. 111-114).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.04.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Транснефть-Урал» (далее - АО «Транснефть-Урал», третье лицо, т.1 л.д. 1-3).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан исковые требования удовлетворены частично, с ООО «ЦТС» в пользу                             ООО «Еврострой72» взыскано 3 841 214 руб. 52 коп. долга, 192 060 руб. 72 коп. пеней, 20 044 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя,           10 022 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта, 28 161 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО «ЦТС» и ООО «Еврострой72» с вынесенным судебном актом не согласились, обжаловали его в порядке апелляционного производства.

ООО «ЦТС» в обоснование своей апелляционной жалобы указало, что несогласно с выводом суда первой инстанции о необоснованности одностороннего удержания ответчиком платы в размере 706 279 руб. 04 коп., являющихся для ООО «ЦТС» убытками, понесенными ответчиком по вине истца. 

Данный довод мотивирован ООО «ЦТС» со ссылкой на пункты 28.1.18, 33.8 договора субподряда, а также договор на оказание услуг от 24.10.2016, заключенный с третьим лицом, акт выполненных работ №1 за август 2016, платежное поручение от 02.12.2016 №102  на сумму 706 279 руб. 04 коп., уведомление об удержании от 26.11.2016 № 2698.

По мнению подателя апелляционной жалобы, совокупность вышеприведенных обстоятельств и доказательств является основанием для самостоятельного удержания ООО «ЦТС» в одностороннем порядке суммы 706 279 руб. 04 коп. в качестве убытков.

ООО «Еврострой72» полагает необоснованным отказ во взыскании долга по оплате работ оформленных односторонними актами сдачи -приемки работ от 27.10.2016 № 6 и от 30.10.2016 №7, а также соответствующей суммы расходов понесенных стороной на оплату услуг представителя, эксперта  и государственной пошлины. 

Доводы апелляционной жалобы мотивированы  со ссылкой на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка представленной в материалы дела переписке сторон, свидетельствующей о фактически сложившихся отношениях между сторонами по согласованию некоторых работ, включая дополнительные. 

Заявитель отмечает, что судом первой инстанции немотивированно применено правило «эстоппель» только в отношении части дополнительного объема работ, тогда как весь объем работ, выполненных в качестве дополнительных, принят третьим лицом - заказчиком строительства - АО «Транснефть -Урал», ответчиком получена плата за эти работы.

ООО «Еврострой72» полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку оценивая выводы первоначально выполненной судебной экспертизы не учел,  что эксперт вышел за рамки своих полномочий и сделал правовые выводы, не исследовав представленную документацию и не установив обстоятельства наличия или отсутствия необходимости выполнения дополнительного объема работ применительно к положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации в интересах ответчика и третьего лица.

Кроме того, заявитель жалобы полагает, что суд неверно определил итоговую сумм судебных расходов, предъявленных ко взысканию в размере 40 000 руб. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель АО «Транснефть-Урал» не явился.

С учетом мнения представителей ООО «Еврострой72», ООО «ЦТС» в соответствии со статьями 123, 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционные жалобы рассмотрены без участия представителя АО «Транснефть-Урал».

В судебном заседании представитель ООО «ЦТС» возражал против доводов апелляционной жалобы истца по основаниям изложенным в  письменных пояснениях, представленных в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представитель ООО «Еврострой72» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, против доводов апелляционной инстанции ООО «ЦТС» возражал, просил принять к рассмотрению дополнения к собственной апелляционной жалобе.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указал на то, что           ООО «Еврострой72» выполнило практически 99%  всех работ на данном объекте, что не оспаривается ни ответчиком, ни третьим лицом, соответственно, ООО «ЦТС» намеренно искажает фактические обстоятельства рассматриваемого спора. 

Ссылается на то, что ООО «ЦТС» не опровергнуты доводы истца о выполнении спорного объема дополнительных работ, не представлены доказательств выполнения спорного объема работ собственными силами или силами иных третьих лиц.

Податель жалобы отмечает, что третьим лицом не исполнено определение суда первой инстанции от 23.08.2017 об истребовании доказательств, которые необходимы для всестороннего изучения и проведения по делу судебной экспертизы по вопросу выполнения работ на опасном производственном объекте. При этом АО «Транснефть-Урал» не обосновало причины, по которым не были представлены запрашиваемые судом документы.

Кроме того, истец отмечает, что факт выполнения дополнительного объема работ подтверждается представленным в материалы дела требованием ООО «ЦТС» о взыскании с истца расходов по оплате технической помощи для завершения строительно-монтажных работ в срок до 01.09.2016. 

С учетом мнения представителя ООО «ЦТС», дополнения к апелляционной жалобе приняты к рассмотрению.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «Еврострой72» заявил ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы. В обоснование ходатайства о проведении повторной строительно-технической экспертизы ответчик указал, что экспертом допущены процессуальные нарушения при проведении экспертизы, эксперт вышел за пределы своих полномочий и компетенции, заключение экспертизы носит предположительный характер.

ООО «ЦТС» возражало относительно удовлетворения судом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

Руководствуясь положениями части 3 статьи 268 и частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ответчика, поскольку несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертиз.

Выводы эксперта составленные с учетом соответствующих положений действующего законодательства не свидетельствую о том, что экспертом сделаны правовые выводы выходящие за пределы его компетенции. Экспертное заключение содержит анализ специальных строительно-технических характеристик работ, оплата за которые предъявлены ко взысканию на основании односторонних актов, применительно к согласованным сторонами при заключении договора видам, объемам и расценкам, включенным в сметы.    

На стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.), тогда как убедительных доводов, позволяющих критически оценить состоявшееся экспертное исследование, заявителем ходатайства не приведено. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО «ЦТС» (подрядчик) и ООО «Еврострой72» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 24.03.2016 №74/03 (т.1 л.д. 22-77).

В соответствии с пунктом 2.1 договора, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены работ и услуг по строительству объекта 09-ТПР-005-00104 «ТОН-2 «НПС «Суслово». Курганское НУ. Техническое перевооружение».

Согласно пункту 3.1 договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику, составляет 15 114 973 руб. 08 коп., в том числе НДС 18% - 2 305 673 руб. 86 коп., включая стоимость материалов и оборудования.

В приложении № 1 «Распределение контрактной цены» к договору перечислен состав подлежащих выполнению работ и расценки на выполняемые работы (т.1 л.д. 78-100).

Согласно пункту 3.6 договора размер договорной цены может быть изменен в ходе исполнения договора в порядке, оговоренного в статье 23 договора.

Оплата выполненных работ согласно приложению №2 «График выполнениях работ» и принятых подрядчиком работ осуществляются подрядчиком в течение 30 рабочих дней, следующей за датой получения подрядчиком оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон (акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по строительному контролю, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3, пункт 4.10 договора).

Сроки и порядок выполнения работ предусмотрены в разделе 1 статьи 5 настоящего договора.

Работы, предусмотренные договором по объекту должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно приложению №2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 01.09.2016 (пункт 5.1 договора).

В соответствие с пунктом 5.5 договора следует, что в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ субподрядчик приступает к выполнению таких работ до подписания соответствующего дополнительного соглашения сторонами, при условии получения от подрядчика письменного уведомления с подтверждением необходимости их производства, содержащего все существенные условия обязательства и согласия с ними. Приемка выполненных дополнительных работ производиться после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

При наступлении событий, указанных в пункте 23.4 (а именно выявление субподрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ, необходимость которых вызвана обеспечением исполнения утвержденных рабочей документацией проектных решений), субподрядчик обязан письменно известить подрядчика с рок за 30 календарных дней до начала производства соответствующих работ (пункт 23.5 договора).

В абз. 2 пункта 23.6 договора следует, что субподрядчик не приступает к выполнению дополнительных работ без письменного согласования подрядчика.

В пункте 23.10 договора предусмотрено, что субподрядчик, не согласовавший с подрядчиком необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в рабочей документации и договоре, не вправе требовать от подрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения причиненных этим убытков. 

В соответствии с пунктом 28.2.1 Договора в случае, если подрядчик нарушил условия оплаты на срок свыше 30 календарных дней, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Между сторонами согласованы и подписаны приложения №1 «Распределение договорной цены», №2 «График выполнения работ», №3 «Перечень материалов и оборудования поставки подрядчика», №4 «Перечень исполнительной документации, подлежащей оформлению при выполнении работ по договору», №5 «Перечень рабочей документации», №6 «График оформления документации и освидетельствование производства работ, выполненных субподрядчиком», №7 «Перечень нарушений, представляющих повышенную опасность» к договору от 24.03.2016.

В материалы дела представлены подписанные между ООО «Еврострой72» и ООО «ЦТС» акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 10 587 183 руб. 45 коп., а именно: от 25.04.2016 №1 на сумму 319 930 руб. 54 коп. (т.2 л.д.30-31); от 25.05.2016 № 2 на сумму 353 393 руб. 95 коп. (т.2 л.д.33-35); от 25.06.2016 № 3 на сумму 675 291 руб. 31 коп. (т.2 л.д.37-39); от 25.07.2016 № 4 на сумму 2 146 670 руб. 81 коп. (т.2 л.д.41-43); от 25.08.2016 № 5 на сумму 7 091 896 руб. 84 коп. (т.2 л.д.45-53).

Акты и справки подписаны сторонами без замечаний по объему и качеству выполненных субподрядчиком работ.

Ответчик произвел оплату выполненных работ на сумму 4 917 913 руб. 13 коп. по платежным поручениям: от 25.03.2016 №105 в сумме 100 000 руб., от 01.04.2016 №603 в сумме 70 000 руб., от 01.04.2016 №171 в сумме 130 000 руб., от 07.04.2016 №711 в сумме 200 000 руб., от 29.04.2016 №799 в сумме 100 000 руб., от 13.05.5016 №934 на сумму 100 000 руб., от 19.05.2016 №247 в сумме 150 000 руб., от 01.06.2016 №986 в сумме 200 000 руб., от 15.06.2016 №1168 в сумме 200 000 руб., от 01.07.2016 №1213 в сумме 200 000 руб., от 21.07.2016 №1342 на сумму 300 000 руб., от 25.07.2016 №336 в сумме 200 000 руб., от 28.07.2016 №1390 в сумме 150 000 руб., от 02.08.2016 №1411  в сумме 200 000 руб., от 05.08.2016 №1510 в сумме 200 000 руб., от 10.08.2016 №1547 в сумме 200 000 руб., от 15.08.2016 №1577 в сумме 200 005 руб., от 18.08.2016 №1597 в сумме 300 000 руб., от 22.08.2016 №1612 в сумме 131 458 руб. 13 коп., от 23.08.2016 №1631 в сумме 100 000 руб., от 25.08.2016 №389 в сумме 200 000 руб., от 26.08.2016 №1680 в сумме 40 000 руб., от 26.08.2016 №392 на сумму 60 000 руб., от 08.09.2016 №1741 на сумму 100 000 руб., от 05.10.2016 №1914 в сумме 336 450 руб., от 05.10.2016 №1919  в сумме 500 000 руб., от 25.10.2016 №2027 в сумме 200 000 руб., от 21.11.2016 №2711 в сумме 50 000 руб.(т.2 л.д. 1-28).

За поставленные ООО «ЦТС» материалы и оборудование, между сторонами произведен зачет встречных однородных требований на сумму 2 708 516 руб. 23 коп. 

С учетом изложенного все сторонами произведен расчет за работы предъявленные к оплате на общую сумму 7 626 429 руб. 36 коп.

Долг по оплате работ выполненные и принятых сторонами по двухсторонним актам составил 2 960 754 руб. 09 коп.

Истец указывает, что фактическое выполнение работ кроме актов оформленных сторонами в двухстороннем порядке подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3  от 27.10.2016 № 6, подписанными истцом в одностороннем порядке на сумму 2 260 249 руб. 96 коп. (т.2 л.д.55-60).

Отказ от подписания данного акта мотивирован ответчиком в письме от 28.11.2016 № 2692 со ссылкой на включение в его состав дополнительных работ не согласованных сторонами в порядке установленном, а также применение завышенных расценок (т.2 л.д.162-165).

Письмом от 05.12.2016 исх.№78 истец направил ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ  от 30.10.2016 №7 на сумму 2 444 344 руб. 85 коп. (т.2 л.д.97-100).

Ответчик отказался от подписания акта о приемке выполненных работ, мотивы изложены в письме от 16.01.2017 №62 (т.2 л.д.166-168). 

В связи с отказом ответчика от подписания указанных документов, истцом в материалах дела представлено письмо от 13.02.2017 №4 о повторном направлении ответчику спорных актов, с уточнением отчетного периода в отношении акта по форме КС-2 и справки КС-3 №7 от 30.10.2016 (т.2 л.д.149).

В связи с необоснованным, по мнению истца, уклонением ООО «ЦТС» от приемки и оплаты работ, оформленных в том числе односторонними актами, ООО «Еврострой72» направило в адрес ответчика претензию  от 20.02.2017 №7 с требованием в течение трех рабочих дней со дня её получения осуществить приемку выполненных работ и произвести оплату (т.1 л.д.13-15).

Не исполнение требований, изложенных в претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования в части долга по оплате работ принятых на основании двухсторонних актов и частично по актам, оформленным в одностороннем порядке, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании положений пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из взаимосвязанных положений статей 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ является их принятие заказчиком.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии сведений о предъявлении подрядчиком (субподрядчиком) выполненных работ к приемке, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика (генподрядчика) оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

В силу части 1, 2, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из представленных суду доказательств следует, что по договору от 24.03.2016 №74/03 истец выполнил работы на сумму 10 587 183 руб. 45 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, оформленными сторонами в двухстороннем порядке без замечаний по объему и качеству.

Оплата за выполненные и принятые работы произведена на сумму 4 917 913 руб. 13 коп. платежными поручениями путем взаимозачета на сумму 2 708 516 руб. 23 коп. 

Таким образом, по мнению истца, не исполненными являются обязательства ответчика по оплате работ, оформленных в том числе двухсторонним актом формы КС-2 и справкой формы КС-3  от 25.08.2016          № 5 на сумму 2 960 754 руб. 09 коп., односторонним актом формы КС-2 и справкой формы КС-3 от 27.10.2016 № 6 на сумму 2 260 249 руб. 96 коп., односторонним актом формы КС-2 и справкой формы КС-3  от 30.10.2016 № 7 на сумму 2 444 344 руб. 85 коп.

Возражения ответчика относительно отсутствия у него обязанности по оплате работ, оформленных в одностороннем порядке, мотивированы со ссылкой на то, что спорный объем является дополнительным не согласованным в порядке установленном действующим законом и договором.

Для проверки заявленных возражений судом первой инстанции в соответствии с правилами статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена экспертиза, производств которой поручено экспертам ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз».

Согласно экспертному заключению от 28.05.2018 №88/17 поступившему в материалы экспертом даны следующие выводы:

- дополнительные работы, указанные ООО «Еврострой72» в акте формы КС-2 № 6 от 27.10.2016, в акте формы КС-2 № 7 от 30.10.2016 (в редакции письма ООО «Еврострой72» от 13.02.2017 исх.№4 не являются необходимыми для немедленных действий в интересах заказчика. Одновременно с этим часть работ, указанных ООО «Еврострой72» в акте формы КС-2 №6 от 27.10.2016, в акте формы КС-2 №7 от 30.10.2016, отражена в Приложении №1 к Договору №74/03 от 24.03.2016 «Распределение контрактной цены и график объемов финансирование по объекту «ТОН-2 НПС «Суслово». Курганское НУ. Техническое перевооружение». Общая стоимость таких работ по акту КС-2 №6 от 27.10.2016 составляет 508 621 руб. 44 коп., по акту КС-2 №7 от 30.10.2016 - 371 838 руб. 99 коп.;

-  указанные ООО «Еврострой72» в акте формы КС-2 № 5 от 25.08.2016, в акте формы КС-2 №4 от 25.07.2016 объемы работ, являющихся дополнительно выполненными работами, не предусмотренными договором, не являются необходимыми для немедленных действий в интересах заказчика. 

Одновременно с этим часть работ, указанных ООО «Еврострой72» в акте формы КС-2 №5 от 25.08.2016, в акте формы КС-2 №6 от 25.08.2016, отражена в Приложении №1 к Договору №74/03 от 24.03.2016 «Распределение контрактной цены и график объемов финансирование по объекту «ТОН-2 НПС «Суслово». Курганское НУ. Техническое перевооружение»  (т.7 л.д. 7-46).

Принимая во внимание результаты экспертного исследования с учетом правил оценки доказательств установленных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами представленными сторонами, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оплате подлежат работы оформленные сторонами в двухстороннем порядке, не смотря на то, что работы по акту формы КС-2 от 25.08.2016 № 5 признаны дополнительными. 

Кроме того, с учетом экспертного исследования суд пришел к выводу о наличии у ответчика обязанности оплатить работы оформленные истцом в одностороннем порядке актами формы  КС-2 от 27.10.2016 № 6 и от 30.10.2016 № 7 на сумму 508 621 руб. 44 коп. и 371 838 руб. 99 коп., поскольку соответствующие объемы и виды работ согласованы сторонам при заключении договора.  

Апелляционный суд полагает выводы суда первой инстанции правильными, основанными на всесторонней и объективной оценке представленных в материалы дела доказательств. 

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не обоснованно пришел к выводу об обязанности ответчика произвести оплату только части дополнительного объема работ, тогда как весь объем дополнительных работ принят заказчиком и оплачен ответчику, подлежит отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Исходя из смысла пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В силу пункта 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Основанием для оплаты выполненных работ является двухсторонний акт по форме КС-2, односторонний акт может быть признан судом действительным при условии, что мотивы от подписания акта признаны судом обоснованными.

Из условий договора субподрядчика от 24.03.2016 №74/03 следует, что субподрядчик не приступает к выполнению дополнительных работ без письменного согласования подрядчика  (абз. 2 пункта 23.6 договора).

Вместе с тем акты формы КС-2 №6 от 17.10.2016 и №7 от 30.10.216 подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке, работы зафиксированные в указанных актах не включены в состав контрактной цены, выполнены без письменного указания подрядчиком на основании абз. 2 пункта 23.6 договора за исключением объемов на сумму 508 621 руб. 44 коп. и 371 838 руб. 99 коп. соответственно.

Таким образом, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что у ответчика возникла обязанность оплатить результат выполненных работ по договору на основании односторонних актов №6 и №7 в части, предусмотренной договором, объем и стоимость которых определены экспертным заключением в размере 508 621 руб. 44 коп. + 371 838 руб. 99 коп.

Оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки, начисленной согласно уточненному расчету с учетом установленного договором ограничения в размере 5% от стоимости не оплаченных работ в сумме 383 267 руб. 45 коп.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 28.2.1 договора субподряда, если подрядчик нарушил условия оплаты на срок свыше 30 календарных дней, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Нарушение ответчиком обязательств по оплате послужило основанием для начисления истцом к взысканию неустойки.

По расчету истца неустойка по состоянию на 30.10.2018 составила 383 267 руб. 45 коп.

Ввиду ненадлежащего исполнения обязательства по договору начисление неустойки является правомерным.

Расчет судом проверен, признан арифметически верным, поскольку судом первой инстанции  удовлетворено требование истца в части основного долга на сумму 3 841 214 руб. 52 коп., а также размер неустойки ограничен пунктом 28.2.1 договора, суд удовлетворил требование о взыскании неустойки в размере 192 060 руб. 72 коп.

Контррасчет и доказательств несоразмерности неустойки ответчиком не представлено, оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено.

Довод о неверном определении судом первой инстанции размера судебных расходов, подлежащих возмещению, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В качестве доказательств действительности расходов на оплату услуг представителя ООО «Еврострой72»  представлены в материалы дела: договор на оказание юридических услуг №3 от 14.02.2017, заключенный с ФИО2, платежные поручения №943 от 13.12.2017 на сумму 20 000 руб., №79 от 10.04.2017 на сумму 16 200 руб., №29 от 13.03.2017 на сумму 5 000 руб. (т.8 л.д.153-158).

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 21.12.2004 № 454-О, изменяя размер сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 11 Постановления № 1, в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Суд первой инстанции исходил из реальности оказанной юридической помощи и объема оказанных представителем услуг.

Таким образом, на основе непосредственного изучения и оценки представленных в дело письменных доказательств, с учетом конкретных обстоятельства дела, предмета и сложности спора, решаемых в нем вопросов фактического и правового характера, сфер применяемого законодательства, подготовленных состязательных документов, объема и сложности проделанной исследовательской и представительской юридической работы, суд обоснованно снизил размер взыскиваемых судебных расходов на оплату услуг представителя до 20 044 руб. 

 Апелляционным судом не установлено данных, позволяющих прийти к выводу о нарушении судом первой инстанции баланса интересов сторон при распределении судебных расходов.

Доводы истца о том, что суд первой инстанции не правоверно отказал в проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку принимая во внимание результаты заключения эксперта, как надлежащее доказательство, эксперт вышел за рамки своих полномочий и осуществил правовой анализ отношений истца и ответчика, а не исследовал представленную документацию на предмет необходимости выполнениях дополнительного объема работ в соответствие со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации в интересах ответчика и третьего лица, подлежат отклонению, так как экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что сомнений в обоснованности заключения эксперта и противоречий в выводах эксперта не установлено.

Указание истца на то, что судом первой инстанции не произведена оценка представленной в материалы дела переписки сторон, подтверждающая факт сложившихся отношений между сторонами по соглашению определенных выполненных работ, в том числе дополнительных, данный довод несостоятелен.

Исследовав переписку сторон, на которую ссылается податель жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее: доказательства согласования выполнения дополнительных работ в материалы дела не представлены; в письме ответчика от 28.11.2016 №2692 в адрес ООО «Еврострой72» (т.2 л.д. 162-165) не содержится данной информации; акты формы КС-2 №6 от 27.10.2016 (т.2 л.д.56-60) и №7 от 30.10.2016 (т.2 л.д.98-100) подписаны истцом в одностороннем порядке, доказательства необходимости немедленных действий в интересах ответчика не представлены. 

Довод истца о том, что, что третьим лицом в полном объеме не исполнено определение суда первой инстанции от 23.08.2017 об истребовании доказательств, которые необходимы для всестороннего изучения и проведения по делу судебной экспертизы по вопросу выполнения работ на опасном производственном объекте, подлежит отклонению, поскольку противоречат материалам дела.

Письмом третьего лица от 16.10.2017 исх.№ТУР-21-10-16-920 (т.4 л.д.68-69) в материалы дела представлены истребованные судом документы (копии актов (форма КС-2) о приемке выполненных работ, справок (форма КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат за 2016 (т.4 л.д.74-104), копия журнала учета выполненных работ за август 2016 на 28 л. (т.4 л.д.105-132), копия ведомости аналитического учета по счету 60 - Расчеты с поставщиками и подрядчиками (т.4 л.д.71-75), копии актов приемки законченного строительством объекта от 27.08.2016 по форме КС-11, объекта приемной комиссией от 01.09.2016 по форме КС-14 (т.4 л.д.133-138), копия контракта №ТУР-21-46-16-682 от 11.03.2016 (т.5 л.д.87 -140), копии дополнительных соглашений № 1 от 25.07.2016, №2 от 04.10.2016 к контракту (т.5 л.д. 75-86), копия дополнительного соглашения №3 от 03.11.2016 к контракту №ТУР-21-46-16-682 от 11.03.2016 с приложениями к нему (т.5, л.д.1-74), а также возражения третьего лица в отношении исполнения определения суда первой инстанции от 23.08.2017 (т.8 л.д.100-102).

Указанные доказательства не подтверждают обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Довод ООО «ЦТС» о том, что суд первой инстанции не правомерно отклонил довод ответчика об обоснованном одностороннем удержании 706 279 руб. 04 коп. убытков, который в последствие ООО «ЦТС» понес по вине истца, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ответчик своим правом на предъявление встречного иска в рамках рассматриваемого дела не воспользовался. 

Из буквального толкования п. 28.1.18 и 33.8 договора не следует, что ответчик вправе удерживать оплату за выполненные и принятые работы в объеме убытков определяемых стороной самостоятельно во внесудебном порядке.   

Иные доводы подателей жалоб, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на несогласии заявителей с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителей с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Таким образом, судебная коллегия, повторно рассматривая настоящее дело, не усматривает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм материального или процессуального права, неверное установление обстоятельств дела, влекущие изменение или отмену оспариваемого судебного акта.

Установленные надлежащим образом, оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционных жалоб не влекут их удовлетворение.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2019 по делу № А07-10465/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Еврострой 72» и общества с ограниченной ответственностью «Центр технического сервиса» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий судьяЕ.В. Ширяева

Судьи:                                                   С.А. Карпусенко

                                                                                        Н.В. Махрова