ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-79921/2023

Дело № А40-20788/23

г. Москва

14 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      В.А. Яцевой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Севтелеком» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2023 по делу № А40-20788/23-33-177, 

по заявлению Акционерного общества «Севастополь Телеком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

третье лицо: ООО «Корад Плюс» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 18.05.2023;

ФИО4 по дов. от 19.10.2023;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Севастополь Телеком» обратилось (далее – заявитель, АО «Севтелеком») в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 29.12.2022 года по делу № 11/01/10-15/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено  ООО «Корад Плюс».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО «Севтелеком» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители антимонопольного органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru. 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  решением ФАС России от 29.12.2022 по делу № 11/01/10-15/2022 АО «Севтелеком» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) от 26.07.2006 № 135-ФЗ путем поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению места в кабельной канализации для размещения сетей электросвязи.

По результатам рассмотрения дела № 11/01/10-15/2022 ФАС России 29.12.2022 (получено 09.01.2023 вх, № 14) вынесено в адрес АО «Севтелеком» предписание.

Принятие указанного решения и вынесение предписания стало возможным в связи с вынесением ФАС России приказа от 15.09.2022 № 658/22 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» в отношении АО «Севтелеком», возбуждением дела № 11/01/10-15/2022 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  и созданием комиссии по рассмотрению указанного дела.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, АО «Севтелеком» обратилось с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким- хозяйствующим, субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие, условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять- доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим .субъектам.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции закреплен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей посредством установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Соответственно, экономически обоснованными расходами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, были определены на момент выявления нарушения Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее — Правила № 1284).

Пунктом 38 Правил № 1284 установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов   инфраструктуры   или   их   части   и   предполагающих   использовать   объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что ФАС России не доказано наличие в действиях АО «Севтелеком» подержание монопольно высокой цены на Услугу, несостоятелен в связи со следующим.

В целях установления наличия/отсутствия у АО «Севтелеком» доминирующего положения ФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, по итогам которого было установлено, что АО «Севтелеком» на основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации на территории города Севастополя в пределах расположения своей инфраструктуры.

По результатам оценки представленных в рамках дела № 11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства документов и сведений ФАС России было установлено, что АО «Севтелеком» допущено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в поддержании монопольно высокой цены на услугу, утвержденной приказом АО «Севтелеком» от 15.01.2019 № 9 для юридических лиц с 01.02.2019 в размере 5,09 руб./мес. за 1 канало-метр без НДС.

ФАС России при рассмотрении дела № 11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства была проведена оценка экономической обоснованности поддержания тарифа на услугу в размере, установленном приказом АО «Севтелеком» от 15.01.2019 № 9, в период с 01.01.2020.

ФАС России установлено, что применяемый размер тарифа установлен АО «Севтелеком» в соответствии с расчетом стоимости услуги «Использование/бронирование места в каналах кабельной канализации для размещения 1 кабеля (за 1 канало/метр)» (далее – Расчет), подготовленным в 2018 году.

В целях оценки экономической обоснованности включаемых в состав тарифа на услугу затрат ФАС России был проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности АО «Севтелеком», по результатам которого ФАС России пришла к следующим выводам.

АО «Севтелеком», будучи субъектом естественной монополии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 № 707 «О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий» ведет раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности (далее — РУДР).

Раздельный учет расходов ведется субъектами естественных монополий по основным элементам затрат (материальные затраты, амортизация, затраты на оплату труда, страховые взносы и прочие затраты) с последующим распределением затрат по видам деятельности и по услугам.

Приказом АО «Севтелеком» от 28.12.2020 № 373 утверждено Положение о порядке ведения раздельного учета расходов.

Так, согласно данным раздельного учета АО «Севтелеком» за 2021 год в состав расходов по производственному процессу «Эксплуатация, контроль состояния, техническое обслуживание и ремонт оборудования инфраструктуры ЛКС» включаются: оплата труда, материальные затраты, расходы по оплате товаров, работ и услуг сторонних организаций, амортизация (фактические амортизационные отчисления).

Вместе с тем при формировании тарифа на услугу в расчете учитываются не фактические амортизационные отчисления (2019 год - 1046,46 тыс. руб.), а расчетная амортизация на стоимость строительства кабельной канализации (407131,48 тыс. руб.) протяженностью 887,39 км (фактической протяженности кабельной канализации за 2019 год).

При этом согласно представленным АО «Севтелеком» данным мероприятий по строительству новой, реконструкции и (или) модернизации существующей кабельной канализации за период 2020-2022 годы АО «Севтелеком» не проводилось. Более того, указанные мероприятия не предусмотрены и инвестиционной программой АО «Севтелеком» на 2020-2022 годы.

Соответственно, включение в состав тарифа на услугу расчетной амортизации на стоимость строительства кабельной канализации противоречит пункту 38 Правил № 1284 и является экономически необоснованным.

Вместе с тем, АО «Севтелеком» были представлены данные об объеме фактически понесенных затрат на эксплуатацию, контроль состояния, техническое обслуживание и ремонт оборудования инфраструктуры за 2020-2022 годы.

По результатам анализа представленной информации ФАС России было установлено, что фактические затраты АО «Севтелеком» на содержание кабельной канализации значительно ниже расчетных показателей, учтенных в тарифе на услугу. Доказательств обратного в рамках рассмотрения дела № 11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства АО «Севтелеком» представлено не было.

Таким образом, ФАС России установлено, что применяемые АО «Севтелеком» в соответствии с приказом от 15.01.2019 № 9 тарифы на услугу превышают сумму расходов, необходимых для производства и реализации товара, и норму необходимой прибыли.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции, в том числе являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Рассматриваемые действия АО «Севтелеком» могут привести к ограничению конкуренции, поскольку поддержание таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услугу по предоставлению места в кабельной канализации для размещения сетей электросвязи создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи.

Довод апелляционной жалобы, что на момент возбуждения ФАС России дела №11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства истек срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, также несостоятелен в связи со следующим.

По мнению заявителя, трехгодичный срок давности в данном случае начал течь с даты получения ФАС России письма АО «Севтелеком» от 15.04.2019 № 1146-2-1, которым Общество направило в ответ на запрос ФАС России от 03.04.2019 № АГ/26769/19 копии приказов, которыми были установлены тарифы на услугу.

Вместе с тем в соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения, а при длящемся – со дня окончания нарушения или его обнаружения. Соответственно, для исчисления срока давности необходимо установить период вменяемого нарушения, по признакам которого возбуждено дело, который в рассматриваемом случае установлен с 01.01.2020.

Изложенное с учетом положений статьи 41.1 Закона о защите конкуренции свидетельствует о том, что на дату издания приказа ФАС России от 15.09.2022 о возбуждении дела № 11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства трехгодичный срок давности не истек.

То обстоятельство, что АО «Севтелеком» ранее направляло в адрес ФАС России копии приказов, которыми были установлены тарифы на Услугу, не может быть принято судебной коллегией во внимание, поскольку не влияет на исчисление сроков давности, определенных статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, - правовое значение имеет период вменяемого нарушения.

При этом дата локального акта, которым утверждены спорные тарифы, и период их действия для квалификации по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции также значения не имеет. Для проверки факта монопольно высокой цены такая цена оценивается применительно к определенному временному интервалу, в данном случае – с 01.01.2020. 

Кроме того, пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции как отдельный состав нарушения указывает поддержание цены, то есть неснижение ранее установленной цены. Следовательно, если локальный акт об установлении цены датирован ранее чем за три года до возбуждения дела, это не исключает право антимонопольного органа проверить цену, установленную этим актом и применяемую в пределах установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срока.

Довод апелляционной жалобы о том, что при проведении анализа состояния конкуренции в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), ФАС России допущены нарушения, отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

В целях установления наличия/отсутствия у АО «Севтелеком» доминирующего положения на товарном рынке ФАС России в соответствии с Порядком был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае ФАС России с учетом требований пунктов 3.4, 3.5 и 3.7 Порядка определен товар (Услуга), его функциональное назначение, а также отсутствие взаимозаменяемости услуги с иными способами размещения кабеля связи на объектах инфраструктуры.

ФАС России в целях определения границ товарного рынка был использован метод «тест гипотетического монополиста» — в адрес потребителей услуги, операторов связи, осуществляющих деятельность на территории города Севастополя, был направлен запрос от 08.07.2022 № Ц/6548/22.

По итогам анализа, в том числе ответов операторов ФАС России определила продуктовые границы товарного рынка как услуга по предоставлению места в кабельной канализации, а географические границы – границы расположения  инфраструктуры АО «Севтелеком».

Относительно довода о необходимости сравнения цены на услугу, установленной АО «Севтелеком», с ценами, установленными иными хозяйствующими субъектами на аналогичную услугу, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Таким образом, при применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

В рассматриваемом случае ФАС России, проанализировав, в том числе данные, размещённые в открытых источниках, установила отсутствие рынка, сопоставимого по отношению к рассматриваемому рынку, в связи с чем ФАС России при анализе действий по применению цен/тарифов применён затратный метод, по итогам применения которого в действиях АО «Севтелеком» правомерно установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания, поскольку факт принятия Правительством РФ постановления от 22.11.2022 № 2106 не оказывает влияние на правоотношения, возникшие до его вступления в силу 01.03.2023 года. При этом данное постановление не устанавливает какого-либо отличительного подхода к определению затрат, которые возможно учитывать при определении, в частности, цены на услугу по размещению кабеля связи.

Поскольку решение антимонопольного органа признано судом первой инстанции законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно указал, что оспариваемое предписание также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемые в рамках настоящего дела акты антимонопольного органа вынесены с соблюдением норм Закона о защите конкуренции, в пределах компетенции антимонопольного органа, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования АО «Севтелеком» удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом решении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2023 по делу № А40-20788/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  В.А. Яцева

 

Судьи                                                                                                           И.В. Бекетова

 

                                                                                                          ФИО1