АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1404/2024

г. Магадан

06 августа  2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23 июля 2024 г.

Решение в полном объёме изготовлено 06 августа 2024 г.  

 

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.В. Кушниренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания                 О.Ю. Валюлис,

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...> заявление публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу 049/07/3-33/2024 от 14.02.2023,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Компания 2020» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии:

от заявителя – ФИО1, юрисконсульт отдела претензионно-исковой работы, доверенность от 21.12.2023 № 183, паспорт, диплом;

от ответчика – ФИО2, ведущий специалист-эксперт, доверенность от 18.03.2024 № ВС/784/24, служебное удостоверение, диплом; ФИО3, главный специалист-эксперт, доверенность от 16.04.2024 № МР/1149/24, служебное удостоверение;

от третьего лица – ФИО4, директор, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт,

 

                                                           УСТАНОВИЛ:

Заявитель, публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (далее также – общество), 26.04.2024 обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 26.04.2024 № МЭ/20-8.2.1-1678 к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также – ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения по делу 049/07/3-33/2024 от 14.02.2023.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на части 10, 13 статьи 3, статью 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закон о закупках), статьи 44, 45, 198-200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и приложенные документы.

Также заявитель указал, что Управлением рассмотрено дело № 49/07/3-33/2024 о нарушении ПАО «Магаданэнерго» Закон о закупках.

В адрес Управления обратилось ООО «Компания 2020» на  неправомерные     положения  Извещения  о   проведении   закупки   Заказчика (Заявитель) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки электродов для нужд ПАО «Магаданэнерго» (извещение № 32413215883).

ООО «Компания 2020» обжаловало действия Заказчика при организации и проведении закупки в части не согласия с условиями Документации о закупке, в том числе пунктами 4.5.6.2 (Сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки Участника, являющегося плательщиком НДС), 4.5.6.3. (заявка будет отклонена, если цена заявки без учёта НДС превышает установленную НМЦ), как дискриминационными условиями о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учёта НДС, нарушающими пункт 2 части 1 части 6 статьи 3, части 18       статьи 3.2, части 26 статьи 3.4 Закона о закупках.

Указал, что сравнение должно производиться по цене с учётом выбранного налогового режима, то есть: «Сравнение ценовых предложений участников закупки без учёта НДС приводит к созданию участникам, применяющим ОСН преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН.

Таким образом, в пункте 10 Извещения о закупке, пункте 1.2.12 документации о закупке НМЦ должна быть указана в общем размере с учётом НДС и составлять 1 690 000 рублей 00 копеек».

Управлением 01.02.2024 Заявителю направлено уведомление о поступлении жалобы ООО «Компания 2020» на неправомерные положения Извещения о проведении закупки Заказчиком при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки электродов для нужд ПАО «Магаданэнерго» (извещение № 32413215883).

С учётом правоприменительной практики: решения Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-3543/2021, определения ВС РФ по делу № 304-ЭС22-2729 от 04.04.2022, Управление полагает, что возможность заключения с победителем закупки Договора, увеличенного на сумму налога на добавленную стоимость является нарушением конкуренции, так как «в рассматриваемой закупке предложение победителя, находящегося на ОСН, увеличенное на сумму НДС, может превысить начальную (максимальную) цену договора, что противоречит указанным положениям, так как договор будет заключён по цене, превышающей НМЦД» (лист 8 Решения).

По результатам рассмотрения дела вынесено решение от 14.02.2024 о признании заявителя нарушившим пункт 2 часть 1, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Заявитель не согласен с вынесенными решением, считает его незаконным и подлежащем отмене. Сослался на судебную практику в обоснование своей правовой позиции

Определением от 07.05.2024 суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Компания 2020».

В материалы дела от ответчика поступил отзыв от 20.05.2024 № МР/1450/24, согласно которому ответчик поясняет следующее.

Управление с доводами, изложенными в заявлении Публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго» о признании незаконным решения от  14.02.2024 по делу № 049/07/3-33/2024  не  согласно  в  полном объёме  по следующим основаниям.

26.01.2024 Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки электродов (реестровый номер извещения 32413215883).

Максимальное значение цены договора: 1 975 761 рубль 60 копеек (без учёта НДС).

Дата окончания срока подачи заявок: 07.02.2024. Дата подведения итогов: 04.03.2024.

Протоколом № 20/5.1.1-123 от 12.02.2024 Заказчик отменил проведение закупки.

31.01.2024 от ООО «Компания 2020» (далее - Общество, Участник) в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области поступила жалоба (вх. № 364/24) на действия Заказчика, в которой Общество указало на неправомерные положения извещения о проведении закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Комиссия Управления) было вынесено решение по делу № 049/07/3-33/2024 от 14.02.2024.

В действиях Заказчика было признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках - нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок, а также нарушение требования о применении в равной степени ко всем участникам закупки критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленному частью 6 статьи 3 Закона о закупках.

В связи с отменой закупки предписание об устранении выявленного нарушения не выдавалось.

Согласно доводу заявления антимонопольный орган в нарушение норм Закона о закупках вышел за пределы доводов жалобы при её рассмотрении.

С данным доводом Управление не согласно по следующим основаниям.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно доводу жалобы Заказчик неправомерно установил в извещении о проведении закупки начальную (максимальную) цену договора без учёта НДС. При этом, согласно извещению, договор будет заключён по цене победителя закупки, увеличенной на сумму НДС в случае, если победитель является плательщиком НДС. Если же участник, ставший победителем, находится на упрощённой системе налогообложения, то предложенная им цена при заключении договора увеличена не будет. По мнению Заявителя, данные условия ставят в неравное положение участников с разными системами налогообложения и нарушают принципы равноправия,   справедливости,   отсутствия   дискриминации   и   необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

ООО «Компания 2020» прямо указало в своей жалобе на нарушение Заказчиком указанными действиями пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках. Данный довод жалобы был рассмотрен Комиссией Управления, указанные нарушения установлены оспариваемым решением. За пределы доводов жалобы Комиссия Управления не выходила.

Также Заявитель указывает, что порядок оценки заявок участников рассматриваемой закупки установлен в закупочной документации в соответствии с нормами Единого положения о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение о закупке), утверждённому решением совета директоров ПАО «РусГидро» 22.12.2023 (протокол № 367), к которому Заказчик присоединился согласно выписке из протокола № 18-23 от 27.12.2023 заседания совета директоров ПАО «Магаданэнерго».

Управление не оспаривает того, что возможность применения обжалуемого способа сравнения заявок по цене без учёта НДС предусмотрена Положением о закупке (пункты 6.8.5 и 7.5.7.5 Положения).

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, установление в Положении о закупке требований и положений не освобождает Заказчика от соблюдения норм действующего законодательства при ведении закупочной деятельности.

Также и исполнение принципа о целевом и экономически эффективном расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках) не даёт Заказчику оснований для нарушения закона.

Принимая оспариваемое решение, Комиссия Управления исходила из следующих обстоятельств.

Участник конкурентной закупки, определяя своё ценовое предложение, вправе исходить из конечной цены, по которой, в соответствии с положениями извещения, будет заключён договор. При этом способ сравнения предложений участников, установленный Заказчиком, не должен приводить к дискриминации участников.

В рассматриваемой закупке НМЦ определена Заказчиком без учёта НДС (пункт 1.2.12 Документации о закупке), ценовые предложения участников закупки подлежат сравнению по цене без учёта НДС (пункт 13.1 Документации о закупке).

В случае, если победителем закупки станет участник, применяющий общую систему налогообложения (далее - ОСН), то договор с ним будет заключён не по предложенной   данным   участником   цене,   которая   сравнивалась   с   ценовыми предложениями иных участников, а по цене, увеличенной на сумму НДС, что следует из пункта 4.5.6.2 Документации о закупке.

Участник, применяющий упрощённую систему налогообложения (далее - УСН), вынужден конкурировать с ценами, предложенными участниками, являющимися плательщиками НДС, которые при заключении договора будут увеличены на сумму НДС, в то время как, для участника на УСН цена договора увеличена не будет.

Таким образом, участник на ОСН имеет возможность снижать своё предложение (основанное на предполагаемой им конечной цене договора) на сумму НДС.

Данный вывод подтверждается пунктом 4.9.6 документации, согласно которому цена договора, предложенная участником закупки, не может превышать установленного размера НМЦ, что приведёт к признанию заявки не соответствующей требованиям извещения.

Кроме того, пунктом 7.3.1 документации о закупке установлена форма коммерческого предложения, являющегося неотъемлемой частью заявки на участие в закупке. Согласно данной форме, участник указывает предложение о цене договора с НДС и о цене без НДС.

Однако участник, применяющий УСН имеет возможность указать только цену без НДС, так как не является плательщиком данного налога.

В такой ситуации участник на ОСН имеет преимущество перед участником на УСН, так как первый имеет возможность снизить своё предложение на сумму НДС (с учётом того, что окончательная цена договора для него будет включать НДС), получая таким образом преимущество при сравнении предложений.

Доводы Заявителя, по существу, сводятся к тому, что установленным им порядок оценки предложений является равноправным, так как основан на едином базисе - цена без учёта НДС. При этом Заявитель не учитывает установленную в документации о закупке норму, предусматривающую увеличение цены договора только для участника, являющегося плательщиком НДС.

Именно данный факт и создаёт неравноправие участников - дискриминацию участников на УСН и предоставление преимущества участникам на ОСН, запрещённое пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, предусмотренная извещением о рассматриваемой закупке и Положением о закупке возможность увеличения цены договора, предложенной победителем, на сумму НДС, если победитель является плательщиком налога, противоречит иным нормам Положения о закупке и извещения, являясь таким образом неправомерной.

Согласно пункту 1.1 «Термины и определения» Положения о закупке начальная (максимальная) цена договора - предельно допустимая цена договора (лота, единицы продукции), превышение которой исключает возможность заключения договора/недопустимо для заключения договора по итогам проведения закупки.

Также в разделе «Термины и определения» документации о закупке определено, что начальная (максимальная) цена договора - предельно допустимая цена договора (лота), выше размера которой не может быть заключён договор по итогам проведения закупки.

В рассматриваемой закупке предложение победителя, находящегося на ОСН, увеличенное на сумму НДС, может превысить начальную (максимальную) цену договора, что противоречит указанным положениям, так как договор будет заключён по цене, превышающей НМЦД.

Статьёй 1 Закона о закупках установлено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лип, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лип в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1)    информационная открытость закупки;

2)    равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3)    целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4)    отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также   к   условиям   исполнения   договора,    критерии   и   порядок   оценки   и сопоставления    заявок    на    участи в  закупке установленные         заказчиком применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из системного толкования указанных статей Закона о закупках, следует отметить, что цели эффективного расходования средств (снижения издержек) Заказчика   непосредственно   связаны   с   приобретаемыми   товарами,   работами, услугами в ходе осуществления закупок.

При этом не могут быть нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Управление указывает, что имущественный интерес Заказчика, который выражается в рассматриваемых обстоятельствах в возможности снижения суммы НДС, подлежащей уплате Заказчиком в бюджет (в порядке статьи 176 НК РФ), за счёт применения вычета по НДС на сумму «входящего» НДС, то есть, оплаты Заказчиком товаров, услуг, работ с учётом НДС, не относится непосредственно к целям проведения закупки - удовлетворении потребности в поставке закупаемого товара.

Возможность получения финансовой выгоды в виде снижения суммы налога, подлежащего уплате, будет реализована Заказчиком позднее, в соответствии с налоговыми периодами.

Данные обстоятельства не связаны с процедурой и особенностями проведения конкретной закупки. Оспариваемый критерий не связан с оценкой качественных, функциональных показателей объекта закупки, условий его поставки.

Управление также указывает на судебную практику, подтверждающую правомерность оспариваемого решения.

Кроме того, Заявитель оспорил право ООО «Компания 2020» на подачу жалобы и, соответственно, правомерность ее рассмотрения антимонопольным органом при условии того, что данное Общество не подавало заявки на участие в закупке.

В отношении данного довода Управление указывает следующее.

В силу части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «Озащите конкуренции» (далее – Закон о  защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным липом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В рассматриваемом случае жалоба ООО «Компания 2020» была подана до истечения срока подачи заявок. При этом обжаловались положения извещения (документации) о закупке, то есть, информация, которая размещается Заказчиком в соответствии с частью 3 статьи 3, статьёй 4 Закона о закупках, и порядок проведения торгов, установленный извещением, также регламентированный рядом статей Закона о закупках.

При этом ООО «Компания 2020», являясь потенциальным участником закупки (о намерении принять участие в закупке указано в жалобе), посчитало нарушенными свои права и законные интересы оспариваемыми положениями извещения.

Следовательно, рассмотрение Комиссией Управления жалобы ООО «Компания 2020» правомерно и соответствует порядку, установленному статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции и положениями Закона о закупках.

Таким образом, решение от 14.02.2024 по делу № 049/07/3-33/2024 является законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа правовую позицию поддержал в полном объёме, сослался на судебную практику, отражённую в своих пояснениях по делу, просил отказать в удовлетворении заявленного требования.

Третье лицо, ООО «Компания 2020» с доводами, заявленными ПАО «Магаанэнерго» не согласно, указав следующее.

Так предприятия, находящие на упрощённой системе налогообложения, не имеют право выставлять счёт-фактуры с НДС, что, соответственно влечёт за собой уменьшение цены по договору, и, как следствие, вызывает ущемление равноправия сторон в ходе конкурсных процедур.

Возникновение обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счёт-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов. На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 НК РФ определяется исходя из суммы, отражённой в соответствующем счёте-фактуре, выставленном покупателю.

Аналогично указанный порядок применения норм закона также разъяснён в письме Минфина России от 21.05.2012 № 03-07-07/53 (абз. 4) и письме Минфина России от 04.08.2023 № 03-07-11/3699 (абз. 5-6).

Таким образом, действия заказчика в части установления начальной (максимальной) цены договора без учёта НДС, оценки предложений участников закупки по критерию «Цена договора» без учёта НДС и последующего заключения договора с учётом НДС противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках

Указанная позиция ФАС России подтверждается Верховным Судом РФ в решении от 23.11.2023 № АКПИ23-809, где указано, что принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Возможность установления различных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения) не соответствует части 22 статьи 3.2 и части 10 статьи 4 Закона о закупках, из которых следует, что в закупочной документации должно быть установлено одно значение начальной (максимальной) цены для всех участников закупки вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения, при этом учет возможности получения заказчиком налогового вычета по НДС при сравнении ценовых предложений участников закупки приводит к постановке участников, применяющих общую систему налогообложения, в неравное положение с участниками, применяющими другие налоговые режимы.

Позиция Заявителя фактически сводится к тому, что участник, не являющийся плательщиком НДС, должен указать в своём ценовом предложении цену с учётом НДС.

В случае, если такой участник станет победителем закупки, то договор с ним будет заключаться по цене с учётом НДС, в соответствии с ценовым предложением. Данное обстоятельство повлечёт за собой обязательство участника выставить счёт-фактуру с выделением в цене суммы НДС и в дальнейшем обязанность перечислить данную сумму в бюджет. При этом такой участник не получит права на применение налогового вычета по НДС, так как применяет упрощённую систему налогообложения.

Данное обстоятельство ставит участника, применяющего упрощённую систему налогообложения, в неравноправное положение в сравнении с участниками на общей системе.

Кроме того, законодательством не предусмотрено права заказчика возлагать на участников закупок обязанности по уплате налогов, что прямо следует из правовой позиции Заявителя.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные им в письменных пояснениях по делу.

Информация о времени и месте проведения судебного заседания, по рассмотрению обоснованности заявления о несостоятельности (банкротстве) в соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ размещена в сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к следующему.

В силу статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 26.01.2024 Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки электродов (реестровый номер извещения 32413215883).

Максимальное значение цены договора: 1 975 761 рубль 60 копеек (без учета НДС).

Дата окончания срока подачи заявок: 07.02.2024. Дата подведения итогов: 04.03.2024.

Протоколом № 20/5.1.1-123 от 12.02.2024 Заказчик отменил проведение закупки.

31.01.2024 от ООО «Компания 2020» (далее - Общество, Участник) в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области поступила жалоба (вх. № 364/24) на действия Заказчика, в которой Общество указало на неправомерные положения извещения о проведении закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Комиссия Управления) было вынесено решение по делу № 049/07/3-33/2024 от 14.02.2024.

В действиях Заказчика было признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках - нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок, а также нарушение требования о применении в равной степени ко всем участникам закупки критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленному частью 6 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктами 2, 4 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции, с учётом особенностей, установленных настоящей статьёй, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции определено, что в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В действиях заявителя установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В связи с изложенным, антимонопольным органом вынесено решение по делу № 049/07/3-33/2024 от 14.02.2023.

Посчитав указанное решение незаконным, необоснованным, нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учёта всех фактических обстоятельств дела, а также нарушающих права и законные интересы Заявителя.

Так, заявитель указывает, что порядок оценки договора предусмотрен документацией в соответствии с положением о закупке и не противоречит требованиям Закона о закупках. Поскольку все участники закупки находятся в заведомо равных условиях, то отсутствует какое-либо ущемление прав участников закупки на основании того, какую систему налогообложения они для себя избрали.

Таким образом, по мнению заявителя в его действиях отсутствуют какие-либо нарушения Закона о закупках, Положения о закупке, а решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный статьёй 198 АПК РФ, заявителем соблюдён.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, часть 1 статьи 18.1, пункт 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункт 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с подпунктами 1 и 3 части 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утверждённом и размещённом в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба третьего лица была посвящена несогласию с условиями документации Заявителя, о закупке, в том числе пунктами 4.5.6.2 (Сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки Участника, являющегося плательщиком НДС), 4.5.6.3. (заявка будет отклонена, если цена заявки без учёта НДС превышает установленную НМЦ), как дискриминационными условиями о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учёта НДС, нарушающими пункт 2 части 1 части 6 статьи 3, части 18       статьи 3.2, части 26 статьи 3.4 Закона о закупках.

Указал, что сравнение должно производиться по цене с учётом выбранного налогового режима, то есть:

«Сравнение ценовых предложений участников закупки без учёта НДС приводит к созданию участникам, применяющим ОСН преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН.

Таким образом, в пункте 10 Извещения о закупке, пункте 1.2.12 документации о закупке НМЦ должна быть указана в общем размере с учётом НДС и составлять 1 690 000 рублей».

Суд отмечает, что к числу основных принципов закупочной деятельности Закон о закупках относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Таким образом, предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3-6 части 10 статьи 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Суд приходит к выводу о том, что в результате рассмотрения жалобы ООО «Компания 2020» антимонопольным органом правомерно установлено, что доводы жалобы являются обоснованными, а документация заявителя в данной части нарушает требования Закона о закупках.

С учётом изложенного, оценивая содержание поданной в антимонопольный орган жалобы и вынесенного по результатам ее рассмотрения решения, суд приходит к выводу о том, что у контрольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия этой жалобы к рассмотрению, а за пределы приведённых в ней доводов антимонопольный орган не вышел.

Таким образом, по мнению суда, оспариваемые акт вынесен уполномоченным государственным органом в пределах предоставленных ему полномочий, что не оспаривается заявителем (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Исходя из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации  следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров 10 (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 40 Кодекса, с учётом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощённой системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Указанная правовая позиция отражена в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Суд пришёл к выводу о правомерности правовой позиции антимонопольного органа о том, что заявитель (Заказчик) поставил участников, применяющих упрощённую систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения.

Преимущество в заключении договора с Заказчиком в рассматриваемом случае получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчёта сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

Суд отмечает, что судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в Определении по делу № А56-75118/2019 от 21.04.2021 указала на то, что заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Вместе с тем, упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закреплённого принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счёт постановки участников закупки, применяющих упрощённую систему налогообложения, в заведомо невыгодное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд отмечает, что Закон о закупках не содержит положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками налога на добавленную стоимость, преимуществ при участии в закупках.

При проведении закупки победитель определяется путём сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников закупки совпадают).

При этом, цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Оценка цены договора, заключаемого по результатам закупки, должна осуществляться в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

Заказчик не имеет правовых оснований применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков – в рассматриваемом случае не учитывается сумма НДС, снижается при оценке заявки плательщика НДС, тогда как договор будет заключаться по полной стоимости (то есть, с НДС).

В свою очередь, приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощённой системе налогообложения, занижать свои предложения.

Факт указания заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении с учётом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры находящегося на упрощённой системе налогообложения, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения, без НДС лишь потому что он не является плательщиком названного налога. Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощённой системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложение при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.

Установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

При этом следует отметить, что при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющего упрощённую систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (статей 346.11 и 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6% от суммы полученного дохода (часть 1 статьи 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощённую систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия закупочной в процедуре лишь на основании применения ими упрощённой системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом применяющим общую систему налогообложения.

В случае же оценки ценовых предложений участников закупки с учётом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

При таких данных, оценка ценовых предложений участников закупки без учёта НДС возможна только в том случае, если начальная (максимальная) цена договора в принципе не включает НДС, поскольку закупаемый товар не подлежит налогообложению, поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, будут поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны будут занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.

Таким образом, суд считает, что антимонопольный орган правомерно пришёл к выводу о том, что заказчиком при установлении критерия оценки ценовых предложений участников закупки были допущены нарушения, которые привели к созданию участникам, являющихся плательщиками НДС, преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощённую систему налогообложения, и наличию неравных условий между участниками закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, действия заказчика по утверждению закупочной документации с вышеупомянутыми требованиями не отвечали указанным принципам, поскольку являются несправедливыми, дискриминирующим, ограничивающими потенциальное количество участников закупочной процедуры.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Таким образом, спорное положение закупочной документации в рассматриваемом случае не способствовало достижению целей проведения закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

С учётом изложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что в действиях заказчика усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 14.02.2024 по делу 049/07/3-33/2024 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ расходы по госпошлине относится на заявителя, ПАО «Магаданэнерго».

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

1. Отказать публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в удовлетворении требования о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 14.02.2024 по делу 049/07/3-33/2024.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства. Кассационная жалоба может быть подана в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

 

Судья                                                                  А.В. Кушниренко