ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-3901/2020

30 марта 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Тетериной Н.В., Фроловой С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём Губанищевой У.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15392/2020) общества с ограниченной ответственностью «Пчелка» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2020 по делу № А70-3901/2020 (судья Авдеева Я.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Пчелка», при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «БетонСпецСервис», о взыскании убытков в сумме 381 774 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителей: 

общества с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» – ФИО2 по доверенности от 30.12.2020 № 26,

общества с ограниченной ответственностью «Пчелка» – Валенской - ФИО3 по доверенности от 20.08.2020 № 08.20/1,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» (далее – ООО «Тюменгазстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Пчелка» (далее – ООО «Пчелка», ответчик) о взыскании убытков в сумме 381 774 руб. 35 коп.

До рассмотрения иска по существу ООО «Тюменгазстрой» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнило исковые требования, просило взыскать с ООО «Пчелка» 291 774 руб. 35 коп. убытков.

Определением от 02.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «БетонСпецСервис» (далее – ООО  «БетонСпецСервис», третье лицо). 

Решением от 26.11.2020 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования ООО «Тюменгазстрой» удовлетворены, с ООО «Пчелка» взыскано 291 774 руб. 35 коп. убытков, 8 835 руб. расходов на оплату государственной пошлины. ООО «Тюменгазстрой» из федерального бюджета возвращено 2 388 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения. 

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что в основу оспариваемого решения необоснованно положено техническое заключение федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (далее - ФГБОУ ВО ТИУ), заключение индивидуального предпринимателя ФИО4 (далее – ИП ФИО4), поскольку таковые не отвечают критериям достоверности и объективности; из выводов, изложенных в техническом заключении ФГБОУ ВО ТИУ, не следует некачественность  бетона, поставленного ООО «Пчелка», а также наличие причинно-следственной связи не набора прочности бетонной смеси; судом первой инстанции не дана оценка ответу Торгово-промышленной палаты Тюменской области о невозможности проведения экспертизы, а также не исследована и не дана оценка выводам специалиста Центра независимой экспертизы «Аспект» (далее – ЦНЭ «Аспект»), согласно которым общая потребность в бетоне для данной оси составляет 20, 4486 м³, в то время как ООО «Пчелка» поставлено 12,0 м³; суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в назначении повторной экспертизы; согласно справке-рекомендации общества с ограниченной ответственностью «Град» (далее – ООО «Град») по состоянию на 09.08.2019 демонтаж плиты не произведен; представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о некачественности бетона поставленного ООО «Пчелка», не доказывают причинно-следственную связь между поставленным ООО «Пчелка» бетоном и расходами истца на устранение недостатков в монолитном железобетонном поясе; заливка монолитного железобетонного пояса осуществлялась бетоном двух поставщиков, в связи с чем отсутствует возможность установить какой именно поставщик осуществил поставку некачественного бетона.

От  ООО «Тюменгазстрой» поступил отзыв, в котором истец выразил несогласие с доводами, приведёнными ответчиком в жалобе.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО «БетонСпецСервис».

В судебном заседании 23.03.2021 представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Представитель ООО «Пчёл» заявил устное ходатайство о назначении  повторной экспертизы.

Представитель ООО «Тюменьгазстрой» против удовлетворения данного ходатайства возражал.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, о чём подробно будет указано в мотивировочной части настоящего постановления.

Повторно рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Тюменгазстрой» являлся техническим заказчиком по объекту капитального строительства: «Жилой дом ГП-227 в жилом районе «Восточный-2» на основании договора от 26.02.2018 на выполнение функций технического заказчика (т. 1 л. 9-10, далее – договор от 26.02.2018). 

ООО «Град» (подрядчик) и ООО «Тюменгазстрой» (заказчик) 01.10.2018 подписали договор о выполнении авторского надзора за строительством (т. 1 л. 154-157). 

В рамках исполнения обязательств по договору от 26.02.2018 ООО «Тюменгазстрой» 21.09.2019 получило от ООО «Пчелка» на основании товарно-транспортных накладных № ПЧ000001100 и № ПЧ000001101 бетон М200 в количестве 12 м³ (т. 1 л. 15).

Как указывает истец, поставленный бетон предназначен для укладки монолитного железобетонного пояса между перекрытием цокольного и первого этажа, строящегося жилого дома «Восточный-2» ГП 227, расположенного в границах улиц Широтной и Энергостроителей города Тюмени. 

Платежным поручением от 19.09.2018 № 698 ООО «Тюменгазстрой» оплатило ООО «Пчелка» стоимость поставленного бетона в сумме 42 000 руб. (т. 1 л. 13, 14, 15). 

При поставке бетона ООО «Пчёлка» представило документ о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 378 (т. 1 л. 16), согласно которому прочность бетона в партии: 15 класс прочности, требуемая прочность - 19,3 Мпа, проектный класс прочности – В. 

После проверки прочности бетона лабораторией ФГБОУ ВО ТИУ установлено, что уложенный бетон, поставленный ООО «Пчелка», не соответствует паспортным данным и не набирает соответствующей прочности в конструкции. 

ООО «Тюменгазстрой» сообщило ООО «Пчелка» о том, что залитый бетон не набирает соответствующей прочности, и направило в адрес ООО «Пчелка» претензию от 21.06.2019 № 95 (т. 1 л. 11, 12). 

09 ноября 2018 года с участием представителя ООО «Пчелка» проведен отбор образцов (проб) из монолитного железобетонного пояса (т. 1 л. 17, 18). 

Письмом № 202 от 27.11.2018 ООО «Тюменгазстрой» предложило ООО «Пчелка» представить инертные материалы для проведения лабораторных исследований для подтверждения прочности поставленного бетона согласно паспорту. 

ООО «Пчелка» не представило соответствующие материалы и не ответило на письмо ООО «Тюменгазстрой» № 202. 

21 декабря 2018 года лаборатория геотехники и строительных материалов ФГБОУ ВО ТИУ выполнила контроль прочности бетона монолитного железобетонного пояса на объекте, где уложен бетон, поставленный ответчиком, по результату которого дано техническое заключение, подтвердившее факт несоответствия поставленного ООО «Пчелка» бетона заявленной прочности марки М200, предусмотренной проектом строительства (т. 1 л. 26-77). 

Стоимость выполненных ФГБОУ ВО ТИУ работ составила 180 000 руб. и была оплачена истцом платежным поручением от 22.01.2019 № 46 (т. 1 л. 25). 

В связи с отсутствием гарантированной прочности на том участке, где уложен бетон, поставленный ООО «Пчелка», ООО «Тюменгазстрой» приняло решение о невозможности дальнейшего строительства, и, с целью не допущения просрочки ввода объекта в эксплуатацию и нарушений по договорам долевого строительства, обратилось к ООО «Град» для проведения работ по перерасчету несущей способности конструкций монолитного железобетонного пояса на объекте: «Жилой дом ГП 227 в жилом районе «Восточный-2» города Тюмени, демонтировало бетон из монолитного железобетонного пояса для укладки нового бетона (т. 1 л. 78, 79, 80, 81, 82, 83). 

Стоимость демонтажа согласно расчету истца составила 132 727 руб. 71 коп. (т. 1 л. 82, 83). 

Письмом от 20.11.2018 № 192 ООО «Тюменгазстрой» направило ООО «Пчелка» результаты испытаний, предложив возместить ущерб, понесенный истцом в результате поставки бетона не соответствующего качества. 

В связи с тем, что претензионные требования не исполнены, ООО «Тюменгазстрой» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением о взыскании убытков.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался  статьями 15, 393, 475, 469, 509, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), разъяснениями, содержащимися в пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), счёл доказанным факт нарушения ответчиком обязательств перед истцом в связи с поставкой некачественного бетона и причинно-следственную связь между нарушением, допущенным ООО «Пчелка», выраженном в поставке некачественного бетона, и наступившими у истца убытками.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

На основании пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права.

По смыслу данной статьи для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно совокупности таких обстоятельств, как наличие самих убытков, противоправное поведение ответчика (вина в неисполнении своих обязательств), причинно-следственная связь между понесенными убытками одной стороны и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств другой стороной, а также размер убытков.

Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Юридически значимые обстоятельства, порядок распределения бремени доказывания, а также законодательные презумпции в отношении требований о взыскании убытков разъяснены в постановлении № 7, в постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25).

Согласно разъяснениям пункта 12 постановление №  25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 5 постановления № 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

В рассматриваемом случае 21.09.2019 ответчиком на основании товарно-транспортных накладных № ПЧ000001100 и № ПЧ000001101 (т. 1 л. 15) истцу поставлен бетон М200 в количестве 12 м³, который оплачен последним платежным поручением от 19.09.2018 № 698 (т. 1 л. 13). 

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 30 ГК РФ.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При этом по правилам пункта 1 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Из пункта 1 статьи 518 ГК РФ следует, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В положениях пункта 1 статьи 475 ГК РФ определено, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В настоящем случае, ООО «Тюменгазстрой» указывает, что в связи с установленной не качественностью бетона, поставленного ООО «Пчелка», покупатель понес расходы по проведению контроля прочности бетона монолитного железобетонного пояса на перекрытии между цокольным и первым этажом строящегося дома, расходы по проведению работ по перерасчету несущей способности конструкции монолитного железобетонного пояса на спорном объекте, а также расходы на восстановительные работы (оплата рабочим за демонтаж бетона, стоимость нового бетона), а также затраты по оплате стоимости некачественного бетона. 

По мнению истца, названные расходы являются убытками (реальный ущерб), которые ООО «Тюменгазстрой» понесло по вине ООО «Пчелка», следовательно, заявленная сумма расходов подлежит возмещению ответчиком. 

Из материалов дела усматривается, что отбор бетонных кернов в железобетонном поясе для уточнения марки бетона, поставленного ООО «Пчелка» производился в присутствии представителя ответчика ФИО5 (начальника РБУ), уполномоченного обществом на участие при проведении таких действий, следовательно, обладающего соответствующими знаниями (т. 1 л. 17, 57). При этом, действуя разумно и осмотрительно, как полагается добросовестному участнику гражданских правоотношений, поставщиком не были взяты контрольные пробы и проведено их исследование. Объективных причин невозможности совершения таких действий ответчиком не приведено, документально они не подтверждены (статьи 9, 65 АПК РФ). Поэтому предположения ответчика о допущенных при отборе проб нарушениях не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание. 

Утверждение о некачественности бетона, поставленного ООО «Пчелка», истец мотивирует техническим заключением ФГБОУ ВО ТИУ (т. 1 л. 26-77), которым установлено несоответствие бетона заявленной прочности марки М200, предусмотренной проектом строительства.

В данном заключении, вопреки позиции ответчика, отражено, что поставку бетона для ООО «Тюменьгазстрой» осуществляли два поставщика – ООО «БетонСпецСервис» (поставщик 1) и ООО «Пчелка» (поставщик 2), бетон поставщика 2 имеет характерное желтое окрашивание (ввиду применяемого песка), поэтому может быть диагностирован в обследованных конструкциях. При оценке структуры и внешнего вида бетона установлено, что бетон поставщика 2 имеет не характерный цвет бетона (желтовато-бежевый оттенок), структура с «плавающим заполнителем», в щебне преобладают зерна 5-10 мм, присутствуют зерна слабых пород, неполна гидратация цемента, слабый контактный слой бетон-заполнитель, песок пылеватый, мелкозернистый, на ряде образцов диагностированы поры до d=7 мм.

По результатам проведённого визуального и инструментального обследования монолитного железобетонного пояса многоквартирного жилого дома в районе Восточный-2 ГП227, расположенного по адресу: г. Тюмень, в границах улиц Широтной и Энергостроителей, установлено, что бетон в ряде участков монолитного железобетонного пояса не отвечает требования проектной документации по прочности на сжатие: выявлено 10 участков прочности бетона 14,5 – 20,3Мпа – класс бетона В12,5; класс бетона монолитного железобетонного пояса не обеспечен для участков конструкций, реквизиты которых приведены в соответствующей таблице. ФГБОУ ВО ТИУ в подготовленном им заключении рекомендовано произвести усиление или демонтаж участков конструкции, прочность которых отвечает классам В7,5 и В10.

Опровергая основания возникновения на стороне ООО «Тюменгазстрой» убытков, ООО «Пчелка» указывало на то, что в рамках технического заключения, выполненного ФГБОУ ВО ТИУ, не рассматривался вопрос о причинах не набора прочности бетонной смеси, ввиду чего это заключение не является доказательством, определенно свидетельствующим о ненадлежащем качестве поставленного товара,  наличествует необходимость назначения судебной экспертизы.

Определением от 11.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по настоящему делу назначена экспертиза, её проведение поручено ИП ФИО4 

Согласно заключению от 07.09.2020 № 25/09-20 причиной снижения прочности на сжатия является некачественно поставленная бетонная смесь, что подтверждается техническим заключением ФГБОУ ВО ТИУ; специалистами ФГБОУ ВО ТИУ отбор проб для исследования выполнен корректно с разделением по бетону каждого из двух поставщиков, по вышеперечисленным критериям процесс отбора исключает возможность смешивания между собой, также на странице 15 технического заключения ФГБОУ ВО ТИУ произведена оценка структуры и внешнего вида бетона, цвет поставщика № 2 (ООО «Пчелка») имеет характерный цвет бетона - «желтовато-бежевый», что дополнительно исключает возможности смешивания между собой (т. 3 л. 3-32). 

Учитывая выводы экспертного заключению от 07.09.2020 № 25/09-20, технического заключения ФГБОУ ВО ТИУ, иные доказательства, имеющиеся в деле, суд первой инстанции признал доказанными факт нарушения ответчиком обязательств перед истцом в связи с поставкой некачественного товара и причинно-следственную связь между нарушением, допущенным ООО «Пчелка», выраженным в поставке некачественного бетона, и наступившими у ООО «Тюменьгазстрой» убытками.

Оценив судебное заключение с учётом объяснений эксперта (т. 3 л. 120-127), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что таковое соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на поставленные вопросы, заключение ИП ФИО4, является ясными и полными, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключениях выводы соответствуют иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу. Замечания к оформлению заключения ИП ФИО4 (опечатки, отсутствие ссылок на листы дела), используемой терминологии, считать выводы эксперта не достоверными не позволяют. 

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности заключений, судом не установлено, техническое заключение ФГБОУ ВО ТИУ, заключение ИП ФИО4 подготовлено лицами, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения судебной экспертизы (заключение ИП ФИО4) соблюдена. 

Ссылка ответчика на письмо Торгово-промышленной палаты Тюменской области (т. 2 л. 80-81) о невозможности проведения экспертизы, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку из буквального толкования означенного письма не следует указание на абсолютное отсутствие возможности для назначения экспертизы по делу, а лишь на отсутствие возможности ее проведения без объектов исследования в натуральном виде, ввиду чего спорное письмо не может быть принято как доказательство, опровергающее правомерность проведенной в рамках названного дела экспертизы. 

Каких-либо существенных обстоятельств, по которым заключение ИП ФИО4 не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ответчиком не приведено.

При этом принцип независимости экспертов как субъектов процессуальных правоотношений предполагает их самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике исследования, а также документов, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалы дела не представлено.

В связи с указанными обстоятельствами, техническое заключение ФГБОУ ВО ТИУ, заключение ИП ФИО4 обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств по делу.

В суде первой инстанции ООО «Пчелка» было заявлено ходатайство (т. 3 л. 68) о проведении повторной экспертизы ввиду наличия в экспертном заключении ИП ФИО4 неустранимых замечаний. 

Судом первой инстанции данное ходатайство не разрешено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом обозначенных ответчиком возражений относительно результатов проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

Так, в силу статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ разрешается судом, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае проведенное экспертное исследование является обоснованным, противоречий в выводах эксперта, равно как иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, а выводы эксперта являются достаточным приложением специальных знаний к фактическим обстоятельствам дела в целях его правильного разрешения.

Несогласие ответчика с выводами эксперта, а также с выводами суда, сделанными по результатам оценки экспертного заключения, не свидетельствует о нарушении положений статьи 86 АПК РФ.

Напротив, сопоставив заключение эксперта с материалами дела, в частности, с техническим заключением ФГБОУ ВО ТИУ, документом о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 378, актом отбора проб, с привязкой таковых к предмету экспертного исследования, суд апелляционной инстанции считает, что заключение эксперта отвечает требованиям статьи 86 АПК РФ и не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, ответы на поставленные вопросы даны. 

Доводы жалобы о том, что судом не учтены выводы рецензии Центра независимой экспертизы «Аспект», согласно которым общая потребность в бетоне для данной оси составляет 20,4486 м³, в то время как ООО «Пчелка» поставлено 12,0м³, не опровергают правомерность и обоснованность вынесенного судебного акта.

В журнале производства работ отражено, что заливка бетона в оси 3-10с,БД-ДС производилась 21.09.2018, в этот день кроме бетона, поставленного ООО «Пчелка», другого ООО «Тюменьгазстрой» не поступало. Предыдущая поставка бетона от ООО «БетонСпецСервис» имела место быть 07.09.2018, последующая – 03.10.2018. Суду апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что устройство монолитного фундамента в данной оси завершено после поставки бетона в другой день. Данные пояснения ФИО2 являются объяснениями по фактическим обстоятельствам, то есть доказательствами (часть 2 статьи 64 АПК РФ, статья 81 АПК РФ). Содержание этого доказательства иными материалами дела не опровергнуто. Ненадлежащее ведение журнала производства работ не исключает такой последовательности заливки бетона в оси 3-10с,БД-ДС.

Из материалов дела усматривается, что для демонтированного объекта бетон поставлен двумя поставщиками - ответчиком и третьим лицом, чем и обусловлен демонтаж бетона в количестве 14,5м³. 

Невозможность демонтажа исключительно бетона, полученного от ООО «Пчёлка», представитель истца суду апелляционной инстанции объяснил длиной арматуры, уложенной в соответствующей оси фундамента. Представитель ответчика данное объяснение не опроверг.

В жалобе ООО «Пчелка» указывает на то, что поскольку заливка монолитного железобетонного пояса осуществлялась бетоном двух поставщиков, постольку, возможность установить какой именно поставщик осуществил поставку некачественного бетона, отсутствует.

Суд апелляционной инстанции считает данную позицию подателя жалобы ошибочной, так как таковая опровергается тем, что отбор проб производился в присутствии представителя ответчика, не заявившего никаких замечаний, при этом в техническом заключении прямо установлено, что структур внешний  вид бетона, цвет поставщика № 2 (ООО «Пчелка») имеет характерный цвет бетона - «желтовато-бежевый», что исключает возможности смешивания между собой бетона поставленного ООО «Пчелка» и ООО  «БетонСпецСервис».

ООО «Тюменгазстрой», принимая во внимание то, что для демонтированного объекта поставлен бетон двумя поставщиками, уменьшил требование к ответчику на 90 000 руб., что составляет половину стоимости услуг, выполненных ФГБОУ ВО ТИУ для истца при исследовании бетона.

Позиция ответчика со ссылкой на то, что по состоянию на 09.08.2019 демонтаж плиты не произведен, о чем свидетельствует справка ООО «Град» от 09.08.2019, не принимается судом апелляционной инстанции ввиду наличия объяснений истца, не оспоренных ответчиком, относительно ошибочного указания ООО «Град» даты 09.08.2019 в названном письме, и отсутствия каких-либо доказательств, определённо свидетельствующих о том, что по состоянию на 09.08.2019 демонтаж бетона действительно не состоялся (статья 9, 65 АПК РФ). 

Реальная возможность оценки качества бетона на предмет прочности непосредственно в момент поставки, как настаивает ответчик, последним не подтверждена.

Относительно отбора проб на 19 сутки после укладки бетона в конструкции, тогда как в документе о качестве бетонной смеси № 378 указан проектный класс бетона в возрасте 28 суток с классом прочности В15, эксперт указал, что бетонная смесь набирает прочность к 7 суткам около 60% от показателя прочности паспорта. При этом присутствующий при отборе проб представитель ООО «Пчёлка» возражений по поводу срока отбора проб не заявил.

Предположения ответчика о нарушении технологии бетонирования железобетонной конструкции в осенне-зимний период в основание судебного акта положены быть не могут. Заливка бетона осуществлялась 21.09.2018, необходимость применения способов бетонирования фундаментных плит в зимних условиях ООО «Пчёлка» не подтверждена.

В обоснование размера убытков ООО «Тюменгазстрой» представлены доказательства несения расходов на заявленную сумму: платежное поручение от 22.01.2019 № 46 на сумму 180 000 руб. за выполнение работ ФГБОУ ВО ТИУ, счет от 07.02.2019 № 1 ООО «Град» за выполнение работ по перерасчету несущей способности конструкций, наряды ООО «Тюменгазстрой СУ-1» за ноябрь 2018 года о выполнении демонтажа, стоимость нового бетона согласно платежному поручению от 23.11.2018 № 224, стоимость некачественного бетона согласно счету ООО «Пчелка» от 19.09.2018 № 770 (т. 1 л. 25, 79, 82, 83, 84).

Указанные доказательства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «Тюменгазстрой» действительно понесены расходы на заявленную сумму – 291 774 руб. 35 коп. 

Расчёт убытков проверен судом первой и апелляционной инстанции и признан верным. 

Документы и факты, на которые ссылается ответчик в обоснование своих доводов, носят предположительный характер, излагаются им в связи с возложением обязанности на истца представить соответствующие подтверждающие документы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, правомерно констатировал доказанность истцом факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, повлекшего возникновение у покупателя убытков, совокупность всех элементов которых документально подтверждена материалами дела и поставщиком не опровергнута надлежащими доказательствами, в связи с чем пришел к верному выводу об удовлетворении исковых требований в сумме 291 774 руб. 35 коп.

Оснований для освобождения ответчика, действующего недобросовестно в возникших между сторонами отношениях по поставке товара, поставив покупателю товар ненадлежащего качества, от обязанности возместить истцу убытки, понесшие последним в результате поставки товара ненадлежащего качества, из материалов дела не усматривается. 

Вывод суда о наличии оснований для применения к ООО «Пчелка» ответственности в виде взыскания убытков, возникших в связи с поставкой некачественного товара, соответствует установленным обстоятельствам, сделанным с соблюдением положений процессуального законодательства об оценке доказательств, и не опровергается приведенными возражениями ответчика.

Злоупотребление правом со стороны покупателя судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку оснований полагать, что истец при принятии товара и его применении действовал с ненадлежащей степенью добросовестности, разумности и осмотрительности, не имеется.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

С учетом изложенного оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2020 по делу № А70-3901/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Н.В. Тетерина

 С.В. Фролова