АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2061/2019

10 июня 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи  И.А. Тарасова     

Судей:  Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой   

при участии:

от ООО «СДМ»: Прах С.В. по доверенности от 14.05.2019;                                ФИО1 по доверенности от 26.02.2019

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины»

на решение от 20.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019

по делу №  А73-17393/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Малашкин Д.Л.;                        в апелляционной инстанции судьи Дроздова В.Г., Волкова М.О., Гричановская Е.В.

по иску публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес (место нахождения): 676208, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес (место нахождения): 680015, 

<

...>) 

о взыскании 31 710 500 руб.

Акционерное общество «Прииск Дамбуки» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (далее – ООО «СДМ») с иском о взыскании стоимости оплаченных работ по договору от 19.01.2016 № 01У-16 в сумме 6 395 000 руб., пеней за нарушение срока выполнения работ по договору от 19.01.2016 № 01У-16 в сумме 800 000 руб., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб., расходов на проведение экспертизы в сумме                                87 000 руб., а всего 31 710 500 руб., о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц с 12.01.2017 наименование акционерного общества «Прииск Дамбуки» изменено на публичное акционерное общество «Прииск Дамбуки» (далее – ООО «Прииск Дамбуки»).

Решением суда от 20.07.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019, исковые требования удовлетворены частично, с ООО «СДМ» в пользу                         ПАО «Прииск Дамбуки» взыскано 800 000 руб. неустойки за период                             с 11.04.2016 по 19.08.2016,  2 987 000 руб. убытков в виде реального ущерба и 22 256 154,78 руб. упущенной выгоды, всего 26 043 154,78 руб.                                В удовлетворении остальной части требований отказано. Кроме того,                       с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 149 106 руб. и судебные издержки на оплату услуг представителя, плату стоимости судебных экспертиз в сумме 120 731,10 руб.

ООО «СДМ», не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, дело направить на новое рассмотрение. При этом заявитель жалобы указывает, что договор от 19.01.2016 № 01У-1 действует в редакции, в которой стороны договора не договаривались на замену двигателя, а договорились о ремонте японского двигателя; считает, что стороны к исполнению договора в части ремонта двигателя не приступили, так как истец не представил ответчику надлежащий двигатель; полагает, что к правоотношениям сторон подлежит применение статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации; не согласен с выводами судебных экспертиз; оспаривает расчет упущенной выгоды, ссылается на письмо истца от 12.08.2016, в котором последний сообщил, что не может направить своего представителя для приемки бульдозера. Также в дополнении к кассационной жалобе податель жалобы указывает на ряд обстоятельств, которые суд не исследовал при взыскании упущенной выгоды.

В судебном заседании представители ООО «СДМ» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнении к ней, дав соответствующие пояснения. 

ПАО «Прииск Дамбуки» доводы кассационной жалобы ответчика отклонило по мотивам, изложенным в отзыве; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание кассационной  инстанции не обеспечило.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу частично обоснованной.

Как установлено судом из материалов дела, между ООО «СДМ» (исполнитель) и АО «Прииск Дамбуки» (заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг от 19.01.2016 № 01У-16 по капитальному ремонту бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской № 11018                         (п. 1.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16).

В пункте 1.2 договора от 19.01.2016 № 01У-16 предусмотрено, что перечень и объем ремонтных работ, подлежащих выполнению, определяется исполнителем.

Пунктом 2.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 предусмотрено, что заказчик обязуется в срок до 25.01.2016 осуществить передачу исполнителю техники по акту приема-передачи. В акте стороны указывают все выявленные при осмотре и в процессе работы замечания к технике. Место передачи – база исполнителя.

В соответствии с пунктом 2.2 договора от 19.01.2016 № 01У-16 исполнитель принял на себя обязательство выполнить ремонтные работы                    до 10.04.2016.

На основании пункта 2.3 договора от 19.01.2016 № 01У-16 приемка выполненных исполнителем ремонтных работ подтверждается заказчиком подписью в акте приемки выполненных ремонтных работ. Акт со стороны заказчика может быть подписан лицом, указанным в заявке заказчика (контактное лицо).

Согласно пункту 3.1.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 исполнитель обязуется выполнять работы качественно в соответствии с инструкциями завода-изготовителя. Качество выполненных работ должно обеспечивать надлежащую работу отремонтированной техники.

В силу пункта 4.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 стоимость ремонтных работ составляет 8 000 000 руб., в том числе НДС 18%.

Пунктом 4.2 договора от 19.01.2016 № 01У-16 предусмотрено, что заказчик обязуется оплатить исполнителю его услуги в следующем порядке:

- 25% общей стоимости работ – в течение 5 рабочих дней с даты подписания

- 25% общей стоимости работ – в течение 2 рабочих дней с даты принятия единицы техники исполнителем (подписания акта приема-передачи);

- 50% общей стоимости работ – в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта приемки выполненных работ заказчиком.

В соответствии с пунктом 6.4 договора от 19.01.2016 № 01У-16 в случае просрочки исполнителем срока исполнения обязанностей, предусмотренных п. 2.2 договора, исполнитель обязуется уплатить заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости ремонтных работ, но не более 10% стоимости, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы.

ООО «СДМ» по акту приема-передачи техники от 25.01.2016 в ремонт приняло от АО «Прииск Дамбуки» бульдозер марки KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018, в акте приведено описание технического состояния бульдозера в момент приемки в ремонт.

Исполнителем после детального осмотра бульдозера составлен акт выявленных дефектов от 02.02.2016, в котором приведено описание узлов и агрегатов, требующих замены и ремонта.

В уведомлении от 12.04.2016 № 95, направленном в адрес заказчика, исполнитель сообщил о необходимости замены двигателя.

АО «Прииск Дамбуки» в письме от 18.04.2016 выразило согласие на замену имеющегося двигателя на переданном для ремонта бульдозере на штатный двигатель KOMATSU после капитального ремонта без изменения вознаграждения по договору с оплатой дополнительной суммы аванса                        в размере 790 000 руб.

Заказчик платежными поручениями: от 03.02.2016 № 1 на сумму                  2 000 000 руб., платежным поручением от 11.02.2016 № 13 на сумму                      1 000 000 руб., от 17.02.2016 № 36 на сумму 1 000 000 руб., от 18.04.2016                   № 355 на сумму 790 000 руб., от 18.08.2016 1338 на сумму 1 605 000 руб. оплатил работы по договору от 19.01.2016 № 01У-16 всего в сумме                                 6 395 000 руб.

В гарантийном письмо от 17.08.2016 заказчик обязался произвести окончательный расчет по договору от 19.01.2016 № 01У-16 за капитальный ремонт бульдозера в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи и получения единицы техники в сумме 1 605 000 руб.

По акту от 19.08.2016 приема-передачи техники из ремонта исполнитель после проведенного капитального ремонта передал заказчику бульдозер. Согласно названному акту в ходе проведения капитального ремонта на бульдозер KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018 установлен двигатель CUMMI№S КТА 19-С525 с/н 41069757. ФИО2 передается в исправном состоянии, без отвала, без брусьев отвала. Показания счетчика моточасов на момент передачи: 8 404,8 м/ч. От имени заказчика акт подписан главным механиком ФИО3 без замечаний.

Кроме того сторонами договора от 19.01.2016 № 01У-16 подписан акт от 19.08.2016 приемки выполненных работ по оказанию услуг по капитальному ремонту бульдозера. От имени заказчика акт подписан главным механиком ФИО3 без замечаний.

29.08.2016 бульдозер был доставлен заказчику трейлером к месту работы на участок «Олонгро». После сгона с трейлера при транспортировке бульдозера своим ходом до вахтового поселка через 1 час после начала движения в двигателе появился нехарактерный для нормальной работы двигателя стук и начало падать давление в главной масляной магистрали. Двигатель был немедленно заглушен.

В связи с чем заказчиком 30.08.2016 в адрес исполнителя направлено уведомление о вызове сервисной бригады для устранения неисправности двигателя бульдозера.

В результате осмотра специалистом ООО «СДМ» ФИО4                          на участке «Олонгро» АО «Прииск «Дамбуки» вышедшего из строя бульдозера марки KOMATSU D355-3 с участием механика заказчика ФИО5, составлен акт выполненных работ от 02.09.2016.                          Согласно названному акту показания счетчика моточасов на момент                    осмотра – 8405 м/ч; в результате осмотра двигателя CUMMI№S КТА 19 с/н 41069757 обнаружены следующие неисправности:

- при работе двигателя слышен явный одиночный стук с ровной периодичностью;

- давление масла ДВСO.

Вероятной причиной данной неисправности может быть проворачивание вкладыша коленвала. Для более детальной дефектовки в результате полной разборки двигателя и дальнейших промеров параметров деталей, данный ДВС необходимо демонтировать и доставить в ремонтный цех ООО «СДМ».

Согласно разделу «замечания» акта на момент осмотра уровень масла                  в ДВС в норме, уровень антифриза в норме, порывов трубопроводов нет, сапуны ДВС чистые и сухие.

ООО «СДМ» в письме от 06.09.2016 № 267, направленном заказчику, сообщило о необходимости проведения независимой технической экспертизы и с учетом необходимости применения для разбора двигателя специнструментов и приспособлений предлагало демонтировать двигатель и передать исполнителю. Кроме того предлагалось выбрать со своей стороны независимого эксперта.

Для проведения независимой экспертизы между заказчиком и АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» (экспертная организация) заключен договор от 06.09.2016 № 250 на оказание услуг по проведению экспертизы по определению технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355A после капитального ремонта, произведенного согласно договору возмездного оказания услуг от 19.01.2016 № 01У-16.

В уведомлении от 05.09.2016, направленном в адрес исполнителя, заказчик сообщил о проведении экспертизы технического состояния бульдозера после капитального ремонта, предложил ООО «СДМ» направить представителя для участия в осмотре бульдозера экспертом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» –  08.09.2016 в 9:00 часов в пос. Береговом Зейского района Амурской области. 

ООО «СДМ» в ответ на уведомление, полученное последним 07.09.2016, сообщило, что его специалисты могут прибыть к месту нахождения бульдозера 14.09.2016.

Осмотр бульдозера специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» ФИО6 состоялся 08.09.2016 на участке «Олонгро» ПАО «Прииск «Дамбуки» с участием представителей заказчика, по результатам осмотра составлен акт осмотра бульдозера марки KOMATSU D355-3 от 08.09.2016. Представители исполнителя участия в осмотре бульдозера 08.09.2016 не принимали.                      В дальнейшем двигатель демонтирован с бульдозера силами заказчика.

14.09.2016 состоялся осмотр и разбор двигателя КТА 19-С525 бульдозера специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» с участием представителей заказчика и исполнителя. Составлен акт осмотра двигателя КТА 19-С525 бульдозера от 14.09.2016.

По результатам проведенного исследования технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355-3 специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» ФИО6 подготовлено заключение эксперта от 20.09.2016 № 031-01-00250.

Из заключения эксперта от 20.09.2016 № 031-01-00250 следует:

1) на бульдозер установлен нештатный двигатель КТА 19-С525, модель штатного ДВС бульдозера KOMATSU D355 SA6D155-4;

2) установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки Sha№tui SD-42. Ввиду установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки Sha№tui SD-42 - невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию;

3) частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части;

4) ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20% (опорные и поддерживающие катки в момент осмотра для измерения степени износа демонтировать не представлялось возможным из-за неисправности ДВС);

5) отсутствует отопительная система кабины оператора;

6) бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов);

7) на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что говорит о нарушении геометрии конструкции;

8) восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно.

При осмотре двигателя КТА 19-С525 специалистом выявлено:

- наработка двигателя на момент передачи бульдозера составляла                       8 404,8 м/ч (в соответствии с актом приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016);

- наработка двигателя в момент появления неисправности составляла 8405 м/ч (акт выполненных работ участок «Олонгро» заказчик от 02.09.2016);

- маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами (материалы, похожие на вату);

- крышка 3-го шатуна третьего цилиндра (от передней лобовины двигателя) имеет измененный цвет (характерный при перегреве);

- при демонтаже шатунной крышки третьего цилиндра обнаружено, что шатунный вкладыш и шатунная шейка коленвала имеют задиры;

- при демонтаже шатунной крышки четвертого цилиндра обнаружены задиры шатунного вкладыша, четвертая шейка коленвала изменила цвет вследствие перегрева;

- при осмотре фильтрующих масляных элементов ДВС обнаружено, что оба фильтра засорены волокнами (материалом, похожим на вату, аналогичным находящимся в маслоприемнике);

- при осмотре поддона картера двигателя обнаружена обильная металлическая стружка.

Выявленные недостатки, согласно выводу специалиста, подтверждают факт некачественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО «СДМ», и создают непригодность для его дальнейшей эксплуатации.

Платежным поручением от 06.09.2016 № 1517 в сумме 87 000 руб. заказчик оплатил услуги эксперта АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея».

Ввиду ненадлежащего исполнения ООО «СДМ» обязательств по договору от 19.01.2016 № 01У-16, в том числе: нарушения срока окончания выполнения работ, некачественное выполнение капитального ремонта бульдозера KOMATSU D355A-2 з/н 11018, заказчик, начиная с 10.04.2016 по 04.11.2016, не имел возможности эксплуатировать бульдозер в своей основной деятельности.

В претензии от 04.10.2016, направленной в адрес исполнителя, заказчик потребовал в 10-дневный срок с момента получения претензии возместить стоимость ремонтных работ в сумме 6 395 000 руб., на основании пункта 6.4 договора от 19.01.2016 № 01У-16 неустойку за нарушение срока окончания работ по капитальному ремонту бульдозера за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в сумме 800 000 руб. Кроме того, оплатить упущенную выгоду от простоя бульдозера в сумме 70 800 000 руб.

Оставление ООО «СДМ» претензии без удовлетворения явилось основанием для обращения ПАО «Прииск Дамбуки» в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Разрешая данный спор, суды обеих инстанций исходил из следующего.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ), а также общими нормами настоящего Кодекса об ответственности за нарушение обязательства.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 708 названного Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.                                 По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По правилам пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,                           в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Суды обеих инстанций, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе: условия договора от 19.01.2016 № 01У-16, акт приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016, акт приемки выполненных работ от 19.08.2016, заключение эксперта от 20.09.2016 № 031-01-00250, установили, что ООО «СДМ» в нарушение пункта 2.2 названного договора в установленный договором срок не завершило работы по капитальному ремонту бульдозера, в связи с чем заказчик вправе начислить договорную неустойку.

Проверив расчет неустойки, осуществленный заказчиком на основании пункта 6.4 договора от 19.01.2016 № 01У-16 за период просрочки с 11.04.2016 по 19.08.2016 (131 день) в сумме 800 000 руб., суд признал его верным.

Доказательства оплаты ответчиком неустойки в добровольном порядке, равно как и доказательства отсутствия вины исполнителя в нарушении срока исполнения обязательства по договору от 19.01.2016 № 01У-16, суду не представлено.

При таких обстоятельствах, в отсутствие ходатайства ООО «СДМ»                       о снижении размера неустойки, суд обоснованно взыскал с него в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» неустойку в сумме 800 000 руб.

Разрешая требование истца о возмещении убытков в виде реального ущерба в сумме 6 395 000 руб., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб., суды обеих инстанций исходили из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Исходя из пункта 1 статьи 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные таким неисполнением (ненадлежащим исполнением). Убытки определяются в соответствии с правилами, установленными в статье 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 настоящего Кодекса).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7  «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7), согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из буквального толкования статей 15 и 393 ГК РФ следует,                          что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ № 7).

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно выводов эксперта, данных в заключении от 20.09.2016 № 031-01-00250, судом с целью установления причин возникновения неисправности двигателя бульдозера KOMATSU D355A-3 определением от 06.04.2017 по ходатайству истца по делу назначена судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Амурский областной союз экспертов» ФИО7.

Из экспертного заключения ФИО7 от 11.09.2017 № 17-0417 следует, что после капитального ремонта двигателя КТА19-С525 в нем обнаружены следующие дефекты: в поддоне картера двигателя наличие металлической стружки; I, II, III, IV, V, VI шатунные шейки и вкладыш, 4 и 5 коренные шейки и вкладыши 4 и 5 шеек коленчатого вала имеют механические повреждения, маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами. Причиной выхода из строя двигателя КТА19-С525 стало засорение маслоприемника масляного насоса ДВС волокнами неизвестного происхождения в ходе производства ремонта двигателя. Характер повреждений деталей двигателя (задиры, изменения цвета деталей) свидетельствует о перегреве и повышенном трении деталей из-за недостаточного поступления масла в масляную магистраль, что привело к перегреву шеек коленчатого вала и возникновению механических повреждений шеек и вкладышей коленчатого вала. Недостаточное поступление масла в масляную магистраль было вызвано попаданием в маслоприемник двигателя волокон неизвестного происхождения.

Суд, оценив данное заключение эксперта по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона,  на основании статьи 64 АПК РФ принял его в качестве доказательства.

Кроме того, эксперт ООО «Амурский областной союз экспертов» ФИО7 в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ опрошен в судебном заседании 24.10.2017.

При этом судом было отклонено заключение ООО «РЭОЦ «Вымпел»                    от 07.12.2016 № 3413, как не соответствующее требованиям абзаца 3 части 4 статьи 82 АПК РФ, положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23                                  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Исходя из анализа представленных в материалы дела доказательств, с учетом выводов судебной экспертизы, приведенных в заключении от 11.09.2017 № 17-0417, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что причиной неисправности двигателя бульдозера явилось некачественное выполнение работы ответчиком.

Из правовой позиции, приведенной в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25                     «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25), следует, что применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.                     В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (аб. 2 пункта 12 Постановления Пленума ВС РФ № 25).

На основании пункта 13 Постановления Пленума ВС РФ № 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Суд, оценив требование истца о взыскании убытков в виде реального ущерба, принял во внимание, что в результате выхода из строя двигателя CUMMI№S КТА 19-С525 с/н 41069757 после капитального ремонта бульдозера, истец приобрел у ООО «Техсервис-Иркутск» аналогичный двигатель стоимостью 2 900 000 руб., что подтверждается товарной накладной от 14.10.2016 № 1877 и счет-фактурой от 14.10.2016 №ФУТИ0001877. Кроме того, судом установлено,  что истцом понесены расходы на оплату внесудебной экспертизы в сумме 87 000 руб., что подтверждается договором от 06.09.2016 № 250, актом приемки оказанных услуг от 06.09.2016 № 189, платежным поручением  от 06.09.2016 № 1517.

Материалы дела не содержат доказательств несения ПАО «Прииск Дамбуки» затрат на восстановление своего имущества в ином размере. 

Исходя из изложенного, с учетом выводов судебной экспертизы, суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу о признании подтвержденными убытков ПАО «Прииск Дамбуки» в виде реального ущерба в сумме 2 987 000 руб. (2 900 000 руб. + 87 000 руб.) и удовлетворили его исковые требования в этой части на основании названных норм закона.

Доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии со стороны              ООО «СДМ»  нарушений условий договора и вины в причинении данных убытков несостоятельны и фактически направлены на переоценку вывода суда относительно доказательств по делу, что не входит в полномочия кассационной жалобы в силу части  2 статьи 287 АПК РФ. 

Суд, разрешая требование истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в связи с простоем бульдозера за период золотодобычи с 10.04.2016 по 04.11.2016, для установления действительного размера упущенной выгоды по ходатайству истца определением от 10.01.2018 назначил судебную финансово-экономическую экспертизу, проведение которой поручалось эксперту ООО «Центр экспертизы и оценки» ФИО8.

Из заключения эксперта от 07.05.2018 № 064-18 следует, что упущенная выгода – недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10.04.2016 по 04.11.2016, в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2 за 178 дней простоя составляет 24 428 544,95 руб.

Судом выяснено, что данное заключение эксперта основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик, соответствует требованиям АПК РФ,                       в нем даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения,                    а также, что эксперт предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ.

ООО «СДМ» содержание заключения эксперта № 064-18 не оспорено, ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

Установив факт некачественного и несвоевременного выполнения ответчиком капитального ремонта бульдозера, который истец намеревался использовать для золотодобычи и получения дохода от этого единственного вида его деятельности, суды обеих инстанций в части взыскания упущенной выгоды удовлетворили данные исковые требования на сумму                    22 256 154,78 руб.

При этом судом был принят во внимание 10-дневный простой бульдозера на прииске и взыскание неустойки на сумму 800 000 руб.

Между тем, судами не учтено следующее.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 2, 3 Постановления Пленума ВС РФ №7, упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ №25 указано, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В связи с чем, помимо наличия причинно-следственной связи между нарушениями ответчика и убытками, их размер в круг обстоятельств, устанавливаемых судом по данному спору, должны входить и другие обстоятельства: были ли истцом предприняты все исчерпывающие меры и приготовления для получения дохода в указанном выше размере и в рассматриваемом периоде. То есть, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Кроме того, суду необходимо было выяснить,  предпринимались ли истцом необходимые меры в течение всего периода более 6 месяцев после невыполнения в срок ремонта – 10.04.2016 для уменьшения финансовых потерь (ущерба) в частности нахождения иной техники для осуществления своей деятельности по золотодобыче.

Поскольку названные обстоятельства являются существенными для данного дела, с учетом пунктов 2, 3 Постановления Пленума ВС РФ № 7,                       не были судами исследованы и оценены в порядке статей 65, 71 АПК РФ,                 то их вывод о правомерности требований ПАО «Прииск Дамбуки»                              о взыскании 22 256 154,78 руб. упущенной выгоды нельзя признать достаточно обоснованным и сделанным с правильным применением норм материального и процессуального права.

Таким образом, решение от 20.07.2018 и постановление от 28.01.2019              в части взыскания 22 256 154,78 руб. упущенной выгоды подлежит отмене на основании частей 1, 3 статьи 288 АПК РФ, а дело в данной части следует направить на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Хабаровского края для выяснения названных выше обстоятельств, после чего разрешить  в этой части спор.

В остальной части обжалованные судебные акты по настоящему делу изменению, а кассационная жалоба удовлетворению – не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе суду необходимо распределить между сторонами при новом рассмотрении спора в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями  286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019 по делу  №А73-17393/2016 Арбитражного суда Хабаровского края в части взыскания 22 256 154,78 руб. упущенной выгоды отменить. Дело в данной части направить на новое рассмотрение                 в Арбитражный суд Хабаровского края.

В остальном решение от 20.07.2018 и постановление от 28.01.2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                    в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.А. Тарасов                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Н.Ю. Мельникова