АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А27-3845/2018

Резолютивная часть постановления объявлена  22 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 января 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Ткаченко Э.В.,

судей							 Клат Е.В.,

								 Лукьяненко М.Ф.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дорожно-эксплуатационный комбинат» на решение от 07.06.2018  Арбитражного суда Кемеровской области (судья Аюшев Д.Н.)                                  и постановление от 17.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Усанина Н.А., Марченко Н.В., Хайкина С.Н.) по делу                          № А27-3845/2018 по иску акционерного общества «Дорожно-эксплуатационный комбинат» (650051, г. Кемерово, ул. 2-я Камышинская, 2Б, ОГРН 1124205000336, ИНН 4205236043) к администрации города Кемерово (650000, г. Кемерово, пр. Советский, 54, ОГРН 1034205011610, ИНН 4207023869) о взыскании 2 683 367 руб. 21 коп. неосновательного обогащения. 

В заседании принял участие представитель администрации города Кемерово – Овакимян А.Р. по доверенности от 27.12.2018. 

Суд установил:

 акционерное общество «Дорожно-эксплуатационный комбинат» (далее -             АО «ДЭК», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к администрации города Кемерово (далее - администрация, ответчик) о взыскании 2 683 367 руб. 21 коп. неосновательного обогащения.

Решением от 07.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 17.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.  

Не согласившись с вынесенными судебными актами, АО «ДЭК» обратилось в суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять новый судебный акт                     об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, обжалуемые судебные акты являются незаконными в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то,           что с прекращением контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, утрачивают свою обеспечительную функцию, и правовые основания для ее удержания отпадают; заказчиком              в единой информационной системе размещены исключительно документы               о приемке результата работ, в связи с чем можно сделать вывод                             об исполнении истцом контрактов; факты неисполнения или ненадлежащего исполнения истцом условий контрактов ответчиком надлежащими доказательствами не подтверждены: акты по результатам ежемесячной приемки выполненных работ с конкретизацией нарушенных подрядчиком пунктов контракта не составлялись, подписание актов контроля качества             со стороны подрядчика является подтверждением факта участия в осмотре,              а не признания отраженных в актах нарушений; заключения экспертов                  подтверждают нарушение заказчиком установленного контрактами порядка фиксации ненадлежащего исполнения либо неисполнения контрактов подрядчиком, к проведению экспертизы подрядчик не был привлечен, экспертами не рассматривался вопрос о том, являются ли недостатки работ существенными и неустранимыми, препятствовали ли они приемке выполненных работ в полном объеме; заказчиком применена к подрядчику двойная мера ответственности в виде неоплаты части выполненных работ               и удержания штрафа. 

Отзыв администрации судом кассационной инстанции во внимание не принимается ввиду несоблюдения требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о направлении в адрес других лиц, участвующих в деле и представления его непосредственно в судебном заседании суда округа.

В судебном заседании представитель администрации против удовлетворения кассационной жалобы возражал, просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между администрацией (заказчик) и АО «ДЭК» (подрядчик) заключены муниципальные контракты на выполнение работ для муниципальных нужд: от 23.12.2016 № ф.2016.417572, по условиям которого заказчик поручает,               а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы                           по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения и элементов обустройства автомобильных дорог                          в Заводском районе г. Кемерово; от 19.12.2016 № ф.2016.408042                             на выполнение подрядчиком работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения и элементов обустройства автомобильных дорог в ж.р. Ягуновский, Пионер г. Кемерово                          (далее - контракты). 

По условию пункта 3.1 контрактов размер обеспечения контракта составляет 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, указанной               в извещении об осуществлении закупки, и составляет 17 456 048 руб. 49 коп. для контракта от 23.12.2016 № ф.2016.417572, 1 810 564 руб. 79 коп. - для контракта от 19.12.2016 № ф.2016.408042. 

В соответствии с разделом 4.2 контрактов в обязанности подрядчика входит выполнение работ по содержанию автомобильных дорог и элементов обустройства автомобильных дорог в соответствии с условиями контракта, приложениями к нему, техническими регламентами, Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (утверждены Приказом Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 № 402), перечнем нормативных документов, предусмотренных приложением № 5              к настоящему контракту и иными нормативными документами, действующими в данной сфере деятельности (пункт 4.2.1 контрактов); подрядчик обязан обеспечить выполнение обязательств по контракту таким образом, чтобы отсутствовали дорожно-транспортные происшествия, сопутствующими причинами которых явились неудовлетворительные дорожные условия, обеспечить сохранность автомобильных дорог                        и бесперебойное, безопасное движение транспортных средств                               по автомобильным дорогам в течение срока действия контракта (пункты 4.2.15, 4.2.16 контрактов). 

В случае выявления недостатков при осуществлении мероприятий                по контролю качества выполненных работ, безвозмездно устранять недостатки в следующие сроки: в течение суток на автомобильных дорогах IB, II и III категорий; в течение 2 суток на автомобильных дорогах IV и V категорий; в сроки, указанные в актах контроля качества работ, в случаях составления таких актов; в сроки, указанные на сайте www.kemdor.ru для устранения замечания (пункт 4.2.10 контрактов). 

Разделом 5 муниципальных контрактов, предусмотрен порядок и срок приемки выполненных работ и оформление результатов приемки. Приемка фактически выполненных работ осуществляется ежемесячно. По результатам ежемесячной приемки фактически выполненных работ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, к подрядчику применяются меры ответственности, предусмотренные разделом 6 контракта. Факт неисполнения или ненадлежащего исполнения условий контракта должен быть зафиксирован соответствующим актом, составленным в порядке, предусмотренном приложением № 7 к контракту (пункты 5.1, 5.8 контрактов). 

Пунктом 6.5 контрактов за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, установлен штраф в размере 5 % от цены контракта, что составляет 1 810 564 руб. 79 коп. по контракту от 19.12.2016                              № ф.2016.408042 и 872 802 руб. 42 коп. по контракту от 23.12.2016                      № ф.2016.417572. 

Во исполнение условий контрактов истец платежными поручениями             от 19.12.2016 № 2121, от 21.12.2016 № 2147, от 20.12.2016 № 2124 перечислил в пользу администрации 17 456 048 руб. 49 коп. в счет обеспечения обязательств по контракту от 23.12.2016 № ф.2016.417572, платежным поручением от 09.12.2016 № 2039 на сумму 1 810 564 руб. 79 коп. - по контракту от 19.12.2016 № ф.2016.408042. 

Дополнительными соглашениями от 31.01.2018, от 01.02.2018 стороны расторгли указанные контракты. 

Платежными поручениями от 01.12.2017 № 399635, от 31.01.2018           № 553284, от 01.12.2017 № 399636, от 31.01.2018 № 553285 администрация возвратила обществу 16 583 246 руб. 07 коп. обеспечения по контракту                от 23.12.2016 № ф.2016.417572. 

Невозвращение ответчиком внесенного истцом обеспечения                          по контрактам от 19.12.2016 № ф.2016.408042 в сумме 1 810 564 руб. 79 коп., от 23.12.2016 № ф.2016.417572 в сумме 872 802 руб. 42 коп., со ссылкой истца на выполнение работ надлежащим образом и в установленные сроки, оставление администрацией претензии от 08.02.2018 с требованием возвратить обеспечение контрактов в полном объеме без удовлетворения, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанций, установив факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контрактам, учитывая условия контрактов, пришли к выводу о правомерном удержании заказчиком суммы штрафов и об отсутствии оснований для возврата спорных денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контрактов.

Оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Поскольку правоотношения сторон возникли на основании муниципального контракта, заключенного по результатам аукциона,               к правоотношениям сторон подлежат применению нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В силу части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 381.1 ГК РФ в случае не наступления               в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное            не предусмотрено соглашением сторон.

Частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что                    в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика             и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В силу части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом,     за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом              в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 3.5 контрактов за счет обеспечения исполнения контракта вне зависимости от выбранного участником закупки способа, удовлетворяются следующие требования заказчика: неустойки, пени, штрафы за неисполнение и / или ненадлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств, указанных в контракте, предъявленные подрядчику на протяжении действия контракта, но не оплаченные им                      в добровольном порядке; суммы убытков, упущенной выгоды и иные суммы ущерба, которые были причинены заказчику в период действия контракта               в связи с неисполнением и / или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств; иные суммы и выплаты, требуемые заказчику для устранения последствий неисполнения и / или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту.

Таким образом, учитывая компенсационную природу обеспечительного платежа, ненадлежащее исполнение подрядчиком принятых по контракту  обязательств является основанием для его удержания.

 

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, в том числе акты качества дорог, подписанные истцом без возражений и содержащие сведения о выявленных недостатках в содержании автомобильных дорог, а также сроки для ликвидации данных недостатков, заключения экспертизы результата работы, выполненной по контракту, истолковав вышеуказанные нормы применительно к рассматриваемому спору и условиям заключенных между сторонами контрактов, установив факты ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контрактам, суды пришли к обоснованному выводу о правомерном удержании ответчиком суммы штрафов из суммы обеспечения и об отсутствии оснований для возврата спорных денежных средств, внесенных обществом при заключении контрактов в качестве обеспечения их исполнения (статьи 9, 41, 65 АПК РФ, статья 1102 ГК РФ).

Выводы судов соответствуют правовой позиции, сформированной                   в пункте 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которой установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие               из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту.

Вносимые исполнителем денежные средства как обеспечительный платеж обеспечивают в том числе исполнение денежного обязательства по уплате неустойки (часть 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ). При этом по смыслу положений пунктов 1 и 2 статьи 381.1 ГК РФ, статей 94, 96 Закона о контрактной системе размер суммы удерживаемого обеспечения напрямую взаимосвязан с размером имеющихся у заказчика конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику), поскольку внесенные исполнителем денежные средства должны обеспечивать требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения.

Доводы кассационной жалобы о том, что судами нарушены нормы материального и процессуального права, суд первой инстанции не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежат отклонению.

В обжалуемых судебных актах суды первой и апелляционной инстанций в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых суд отказал в удовлетворении исковых требований, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства. Оценка требований и возражений сторон, представленных доказательств осуществлена судом с учетом положений статей 9, 41, 65, 71 АПК РФ исходя из принципов состязательности, равноправия сторон.

Доводы кассационной жалобы о том, что заказчиком в единой информационной системе размещены исключительно документы о приемке результата работ, в связи с чем можно сделать вывод об исполнении истцом контрактов; о не подтверждении надлежащими доказательствами фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения истцом условий контрактов (акты по результатам ежемесячной приемки выполненных работ                               с конкретизацией нарушенных подрядчиком пунктов контракта                              не составлялись, подписание актов контроля качества со стороны подрядчика является подтверждением факта участия в осмотре, а не признания отраженных в актах нарушений); о наличии недостатков в заключениях экспертов, о не рассмотрении экспертами вопроса о том, являются                          ли недостатки работ существенными и неустранимыми, препятствовали                ли они приемке выполненных работ в полном объеме, о не привлечении подрядчика к проведению экспертизы, являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку                и мотивированно отклонены.  

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы истца о несогласии                с выводами экспертных исследований, принял во внимание, что истец                      ходатайство о назначении по настоящему делу судебной экспертизы                с целью подтверждения заявленных требований не заявил (статьи 9, 82 АПК РФ). 

Суды отклонили ссылки истца на недостатки экспертных исследований,  признав заключения экспертиз относимыми и допустимыми доказательствами, установив, что экспертизы выполнены                                    по предусмотренной приложением № 9 к контрактам форме, а отсутствие подписи подрядчика на них не свидетельствует о необъективности результатов, поскольку соответствующей формой не предусмотрена такая подпись, указание в приложении № 9 граф для подписей заказчика                      и подрядчика обусловлено тем, что стороны при подписании контракта согласовывают данное приложение как составную часть договора. 

Довод истца о наличии обязательства о повторном составлении актов контроля качества с приложением фотоматериалов отклонен судами, которые, истолковав в порядке статьи 431 ГК РФ условия контрактов, пришли к выводу, что из сопоставления пункта 10 приложения № 7                          с пунктом 8 этого же приложения, согласно которому в случае, если недостатки, перечисленные в акте контроля, не устраняются подрядчиком             в установленные сроки, невыполненный объем работ, указанный в акте контроля качества, исключается из акта приемки выполненных работ                   и не оплачивается, пришли к выводу, что повторное составление актов требуется лишь в том случае, если к приемке работы предъявлены в полном объеме без учета выявленных недостатков, зафиксированных в первичных актах контроля. 

Установив, что по итогам января 2017 года подрядчик предъявил заказчику акты от 02.02.2017 № 5, от 01.02.2017 № 2, исключив объем некачественно выполненных работ (нулевые позиции актов) в соответствии     с актами контроля качества, суды пришли к выводу, что основания для составления повторных актов контроля качества у администрации отсутствовали.

Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит                        в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем подлежат отклонению.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

При принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы относятся               на заявителя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 07.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 17.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-3845/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					Э.В. Ткаченко

Судьи									Е.В. Клат

										М.Ф. Лукьяненко