869/2023-263635(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

проезд Соломенной сторожки, д. 12, г. Москва, ГСП-4, 127994  официальный сайт: http://www.9aas/arbitr.ru; e-mail:9aas.info@arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-38862/2023

Дело № А40-11220/23

город Москва

25 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2023 года  Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Мезриной Е.А., судей Головкиной О.Г., Савенкова О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  АО "Элопак"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2023г. по делу № А40-11220/23  

по иску ООО "Санфрут" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)  к АО "Элопак" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)  

о взыскании, при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 12.01.2023, диплом ВСА 0074881 от  30.06.2003;  

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.06.2021, уд. адвоката № 7236 от 04.02.2013; ФИО4 по доверенности от 24.08.2023, уд. адвоката № 1460 от 22.04.2003;    

УСТАНОВИЛ:

ООО "Санфрут" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АО  "Элопак" о взыскании убытков в общем размере 106 807 684 руб., в том числе 6 639  477,00 руб. разница в цене приобретенного товара взамен непоставленного ответчиком  в размере 18 764 483,00 руб., упущенной выгоды ООО «САНФРУТ» в виде  неполученной прибыли от продажи товара в размере 81 403 724,00 руб., с учетом  уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Решением суда от 28.04.2023г. с ответчика в пользу истца взысканы убытки в  размере 103 007 341 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в  размере 192883,76 рублей; в удовлетворении остальной части исковых требований  отказано.  

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в  удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь на нарушение судом норм  материального права, неполное выяснение судом обстоятельств имеющих значение для  дела.  

Определением от 24.07.2023 судебное разбирательство было отложено в связи с  направлением материалов дела в суд первой инстанции в связи с принятием к  рассмотрению заявления ответчика о принятии дополнительного решения.  

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель  ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить,  апелляционную жалобу удовлетворить.  

Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений по  доводам отзыва и дополнительных доказательств.  

Истец возражал против приобщения к материалам дела дополнительных  доказательств.  

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства  принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее  в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по  причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.  

По смыслу разъяснений пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд  апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц,  участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований,  предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.  

Приложенные к письменным пояснениям дополнительные доказательства не  подлежат приобщению к материалам дела, поскольку причины невозможности  представления доказательств в суд первой инстанции не являются уважительными, с  учетом наличия доказательств надлежащего извещения ответчика о рассмотрении дела  в суде первой инстанции.  

Ответчик заявлено ходатайство о назначении и проведении по делу судебной  оценочной экспертизы с целью установления размера неполученных доходов истца в  результате непоставки ему упаковочного материала в количестве 528999штук?  

Истец возражал против проведения судебной экспертизы. 

Ходатайство рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции, о чем  будет изложено в мотивировочной части постановления.  

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной  жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.  

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом  апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и  оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной  жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что  отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного  суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации и обстоятельствами дела.  

Исковые требования мотивированы тем, что между ООО «САНФРУТ» и АО  «Элопак» заключен договор № 3962-RF-RUS/Z-IBO от 07.02.2019, на основании  которого ответчик осуществляет поставку истцу упаковочного материала RollFed.  

В соответствии с п. 2.4. Договора Поставка упаковочного материала  осуществляется на основании заказа на поставку, размещаемого Покупателем и  подтверждаемого Поставщиком в соответствии с условиями Договора.  

Покупатель посредством электронной почты разместил Поставщику заказы №  23650 и № 23698 на поставку упаковочного материала RollFed в количестве  528999штук, Поставщик заявку подтвердил 11.02.2022 с указанием ближайшей датой  отгрузки 25.02.2022.  

При этом 24.02.2022 завод-изготовитель RollFed (с которого ожидалась поставка)  приостановил свою деятельность, о чем Ответчик 28.02.2022 уведомил Истца, сообщив  о приостановлении своих обязательств по поставке RollFed.  

25.03.2022 ООО «САНФРУТ» получило Уведомление о форс-мажоре с  указанием, в том числе на следующее: «Производителем упаковочных материалов  RollFed, которые закупает компания Элопак, является ЧАО «Элопак-Фастов», завод  которого расположен в г. Фастов, Украина. 28 февраля 2022 г. ЧАО «Элопак-Фастов»  приостановило деятельность завода (в том числе отгрузки упаковочных материалов  RollFed компании Элопак) в связи с проведением Cпециальной военной операции на  Украине. Другим производителем упаковочных материалов RollFed является компания  Elopak ASA, завод которой расположен в г. Орхус, Дания. Однако производственные  мощности компании Elopak ASA полностью загружены, и в настоящее время компания  Elopak ASA не принимает новые заказы на поставку упаковочных материалов RollFed.  Указанные компании являются единственными производителями и поставщиками  упаковочных материалов RollFed, необходимых для надлежащего исполнения  Договора. Таким образом, в настоящее время компания Элопак не может закупать  упаковочные материалы RollFed и поставлять их своим покупателям».  

Ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора поставки  упаковочного материала RollFed.  

В соответствии с п. 2.7. Договора Компания ЭЛОПАК не вправе отказывать  Покупателю в принятии Заказа на Поставку за исключением оправданных причин,  приведенных в п. 2.7.2. Договора (превышение Кредитного Лимита), п.п. 7.1, 7.2, 7.4.  Договора (отсутствие подписанного обеими Сторонами нового Протокола  Согласования Цен), в параграфе 11 Договора (обстоятельства непреодолимой силы),  либо причин, связанных с неисполнением Покупателем обязательств по Договору.  

В Уведомлении о форс-мажоре от 25.03.2022 Компания ЭЛОПАК указывает: «В  настоящее время завод компании Элопак, расположенный в г. Санкт-Петербург,  Россия, приостановил производство упаковки Pure-Рак в связи нехваткой картона.  Нехватка обусловлена отказом поставщика картона, компании Stora Enso, от  исполнения заказов на поставку и приостановки поставок в целом в Россию. Другим,  производителем упаковки Pure-Рак является компания Elopak ASA, завод которой  расположен в г. Тернойзен, Нидерланды. Однако в настоящее время компания Elopak  ASA не принимает заказы на поставку упаковки Pure-Рак.  

Как установил суд первой инстанции, доказательств приостановки принятия  заказов по иным причинам кроме форс-мажорных, ответчиком не было указано.  

Согласно разделу 11 Договора № 3962-RF-RUS/Z-IBO от 07.02.2019 к форс-мажорным обстоятельствам относятся, военные действия, пожар, стихийные бедствия,  военные операции любого характера, блокады, запрет на экспорт или импорт,  забастовки, гражданские волнения, задержки вследствие аварии или неблагоприятных  погодных условий, эпидемии, пандемии, чрезвычайные ситуации, в том числе в сфере  здравоохранения. К обстоятельствам непреодолимой силы также относится введение  органами государственной и муниципальной власти ограничительных мер в связи с  угрозой распространения на территории Российской Федерации инфекционных  заболеваний, в том числе коронавирусной инфекции (2019-nCoV), введение режима  повышенной готовности, в том числе, введение режима нерабочих дней, временное  ограничение движения через государственную границу РФ, ограничение  авиасообщения, принятие главами субъектов РФ нормативных  

актов, регламентирующих приостановление права на осуществление определенных  видов предпринимательской.  

В соответствии с Приложением № 2 к Договору (в ред. Дополнительного  соглашения № 3 к нему от 01.02.2022), Ответчик поставляет Истцу упаковку RollFed с  завода изготовителя ЧАО «Элопак-Фастов», который расположен в г. Фастов, Украина.  Там же указано, что Общество «оставляет за собой право поставлять Товар  производства альтернативного завода изготовителя (помимо указанных выше в  

Спецификации) без изменения технических характеристик, потери качества Товара, без  увеличения цены и сроков поставки Товара».  

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или  договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Пунктом 2 названной статьи определено, что под убытками понимаются расходы,  которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный  ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода).  

В соответствии с указанными положениями ГК РФ для возложения на сторону  имущественной ответственности в виде возмещения ущерба необходимо установление  совокупности условий: факта наличия ущерба; размера ущерба; противоправности  поведения причинителя ущерба; вины причинителя ущерба; причинно-следственной  связи между допущенным нарушением и возникшим ущербом.  

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при  установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.  

Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает  возможность удовлетворения исковых требований.  

Судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом совокупность  данных обстоятельств доказана и подтверждена материалами дела.  

Суд счел необоснованными ссылки ответчика на форс-мажор в качестве  освобождения его от ответственности за неисполнение обязательств по договору,  поскольку действие чрезвычайных обстоятельств распространяются только на завод  изготовитель упаковки RollFed ЧАО «Элопак-Фастов», г. Фастов, Украина,  деятельность которого была приостановлена в результате введения военного  положения на территории Украины, что подтверждается представленными в материалы  дела доказательствами.  

Посчитал, что Ответчиком не доказано, что согласно условиям договора он  обязан был поставлять упаковку RollFed, произведенную исключительно на заводах  группы компаний Элопак.  

В связи с нарушением Компанией Элопак своих обязательств по поставке  упаковочного материала, Покупатель был вынужден срочно закупить упаковочный  материал - аналог RollFed, а также апликаторную ленту у альтернативного Поставщика  – ООО «Стерэкс Пак» по цене, превышающей согласованную с Компанией Элопак.  

Истцом произведен расчет разницы в цене исходя из объема, закупленного у  нового поставщика за период частичной приостановки производства в марте-августе  2022, в объеме, который планировалось закупить у АО «Элопак» в период март-август  2022.  

Доводы АО «Элопак» о том, что им был не поставлен товар всего по двум  заявкам № 23650 и № 23698 в общем количестве 528 999 штук, а взамен ответчиком  было приобретено упаковки 13 251 912 штук, судом первой инстанции правомерно  отклонен, поскольку из пояснения Истца следует, что согласно условиям договора  Ответчик осуществлял поставки согласно размещенным заказам Истца, при этом по  плану закупок на 2022 год Истец планировал приобретение упаковки в объемах,  сопоставимых с прошлыми периодами, однако Ответчик фактически уведомил Истца  об одностороннем отказе от исполнения своих обязательств по договору, в результате  чего Истец был вынужден заключить договор на поставку упаковки с новым  поставщиком – ООО «Стерэкс Пак».  

Согласно представленному расчету разница стоимости приобретенного у ООО  «Стерэкс Пак» к стоимости аналогичного, планируемого к приобретению у АО  

«Элопак» объема упаковки RollFed® и апликаторной ленты составила 18 764 483  рублей (47 734 768 рублей стоимость ООО «Стерэкс Пак» – 28 970 285 рублей  стоимость АО «Элопак»).  

В указанной части требования истца удовлетворены 

Далее суд установил, что в результате отказа АО «Элопак» от поставки упаковки  Истец вынужден был частично приостановить производство, в связи с чем Истец  заявил ко взысканию с Ответчика понесенный им реальный ущерб, который  складывается из следующих расходов ООО «САНФРУТ»:  

- оплата труда персонала, находившегося в простое - 5 020 105,86 руб.  

- оплата коммунальных платежей (электроэнергия, водоснабжение и сброс  сточных вод) необходимых для поддержания производственного оборудования и  помещений в надлежащем рабочем состоянии во время простоя - 1 619 372 рублей.  

Довод Ответчика о недоказанности Истцом простоя завода в период с марта по  август 2022 судом отклонен, так как Истцом представлены доказательства снижения  объема производства, а также частичной отправки в простой сотрудников Истца, при  этом первые поставки упаковки от ООО «Стерэкс Пак» были осуществлены только  11.06.2022г.  

Вместе с тем, суд счел необоснованным предъявление ко взысканию оплаты  коммунальных платежей (электроэнергия, водоснабжение и сброс сточных вод) в  размере 1 619 372 рублей, поскольку Истец не полностью приостанавливал  производственную деятельность в период март-август 2022, то есть  

частично продолжал производство продукции. При этом истцом не представлено  обоснование и доказательств в каком объеме необходимо было потребление  энергоресурсов для поддержания оборудования, находящегося в простое.  

Помимо изложенного ко взысканию с Ответчика Истцом заявлена сумма  упущенной выгоды в размере 81 403 724 рублей (согласно принятому судом уточнению  исковых требований). Расчет упущенной выгоды Истцом произведен исходя из  реального объема продаж за период в шесть месяцев, предшествующий периоду  частичного простоя с марта по август 2022, из расчета недополученной пробыли,  которую истец мог бы получить от продажи готовой продукции, произведенной с  использованием упаковки АО «Элопак» в запланированных на 2022 год объемах, в  случае продолжения поставок АО «Элопак».  

В качестве дополнительного доказательства обоснованности заявленной суммы  упущенной выгоды, Истцом было представлено заключение специалиста ООО  «АльфаПро» за № 0154/ОЦ/23 от 12.04.2023, согласно которому величина упущенной  выгоды, которую понесло ООО «Санфрут» за период с марта 2022 г. по август 2022 г. в  связи с невозможностью дальнейшего исполнения обязательств АО «Элопак» по  договору № 3962-RF-RUS/Z-IBO от 07.02.2019 г., составила 79 222 753 руб.  

Поскольку Ответчиком в нарушение статей 309, 454, 506 ГК РФ не были  исполнены надлежащим образом свои обязательства по поставке товара, то  обоснованно заявление истца в части взыскания с Ответчика заявленных убытков.  

Суд пришел к выводу о злоупотреблении правом со стороны ответчика при  отсылке к п. 13.2 договора, согласно которому стороны договора не несут  ответственности за любой косвенный экономический ущерб или вред, любую потерю  прибылей (упущенную выгоду), репутации , бизнеса или возможностей, понесенные  сторонами в связи с договором или проистекающие из него, поскольку убытки Истца  возникли не из условий договора, а из того, что Ответчик отказался от исполнения  Договора, а именно от своих обязанностей в одностороннем порядке, не доказав при  этом невозможность надлежащего исполнения принятых на себе по договору  обязательств.  

При таких обстоятельствах, суд счел требования истца законными и  обоснованными, подлежащими удовлетворению в части взыскания реального ущерба  

который складывается из следующих расходов ООО «САНФРУТ»: производственных  расходов 5 020 105 рублей; разницы в цене между стоимостью упаковки 18 764 483,00  руб., упущенной выгоды ООО «САНФРУТ» в виде неполученной прибыли от продажи  товара 79 222 753 руб.  

Судом первой инстанции правильно определен характер спорных  взаимоотношений и дана полная оценка обстоятельствам дела.  

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что вывод суда о  том что приостановление деятельности завода в г. Фастов в связи с введением военного  положения в Украине, признанного судом обстоятельством непреодолимой силы, не  повлияло на обязательства Общества по поставке товара с данного завода, основан на  неправильном применении п. 3 ст. 401 ГК РФ и полностью противоречит как  фактическим обстоятельствам настоящего дела, так и представленным, в материалы  дела документам, рассмотрены и отклонены коллегией.  

АО «Элопак» зарегистрировано и осуществляет свою деятельность на территории  Российской Федерации (на территории которой не вводилось военное или  чрезвычайное положения).  

Проанализировав условия договора поставки № 3962-RF-RUS/Z-IBO от 07  февраля 2019 по правилам ст. 431 ГК РФ, суд апелляции соглашается с выводами суда  первой инстанции о том, что данным договором не предусмотрено, что поставляемая  упаковка должна поставляться исключительно с заводов-изготовителей, входящих в  группу компаний Элопак (в договоре не перечислено какие заводы входят в данную  группу, в том числе и то что завод из г. Фастов, Украина входит в состав группы  Элопак).  

Так в частности в пункте 1.1 указано: «Компания ЭЛОПАК обязуется поставить  Покупателю товар (Упаковочный материал и Аппликаторную ленту LS Strip к нему для  упаковки жидких пищевых продуктов) и оказать услуги по предпечатной подготовке  (адаптации и переносу оригинал-макета упаковочного материала на печатные формы) и  иные услуги, описанные в настоящем Договоре».  

Далее пункт 1.1 договора 

под первой точкой * «Упаковочный материал», «Упаковочный материал Elopak®  Roll Fed» или «Рулонный Упаковочный материал Elopak® Roll Fed» (далее - «Товар»)  

под второй точкой * «Аппликаторная лента LS Strip» (далее - «Товар»). 

Таким образом, в Договоре стороны дважды определили и конкретизировали, что  понимают под Товаром - «Упаковочный материал», «Упаковочный материал Elopak®  Roll Fed» или «Рулонный Упаковочный материал Elopak® Roll Fed» и Аппликаторная  лента LS Strip.  

Следовательно, в договоре стороны включили в понятие Товар, как минимум 4  наименования/вида поставляемой продукции.  

Помимо того, что в пункте 1.1.1 стороны перечисляют, что входит в понятие  Товар (по части упаковки): «Упаковочный материал»; «Упаковочный материал  Elopak® Roll Fed»; «Рулонный Упаковочный материал Elopak® Roll Fed», стороны  раскрывают это понятие - «рулоны упаковочного материала из шлицованного картона с  нанесенной печатью, биговочными линиями и ламинированным покрытием формы,  размеров, дополнительно описанных в Приложении № 2 к настоящему Договору, не  включающие полоски, отрывные язычки, колпачки или крышки любого рода и  включающие в себя следующие параметры: картонное основание с двухслойным  мелованным покрытием; качество печати: эквивалент качества «Flexo Process», -  покрытие: с алюминиевой фольгой и пластиковыми полимерными слоями для  жидких пищевых продуктов, разрешенных для розлива и упаковки в Упаковочный  материал».  

Таким образом, из согласованных сторонами условий договора не следует, что  АО «Элопак» обязан поставлять исключительно «Упаковочный материал Elopak® Roll  

Fed», защищенный зарегистрированным товарным знаком. Стороны определили  характеристики упаковочного материала, который может быть нескольких  перечисленных в договоре видов.  

Ответчик в жалобе указывает на то, что товар, защищенный торговым знаком  может производить лишь владелец зарегистрированного товарного знака.  

Под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации  товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое  признается исключительное право.  

В соответствии со ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение,  служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных  предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством  на товарный знак (статья 1481).  

Из данных определений следует, что законом защищается не сам товар и  технология его производства, а обозначение (товарный знак), наносимое на товар для  его индивидуализации.  

Товарным знаком защищается только название производителя - например  Greatview aseptic roll fed.  

Любой товар в мире, будь то материал Elopak® Roll Fed или ной продукт, на  который наносится товарный знак, может выпускаться/ производиться любой  компанией, вопрос лишь в законности маркирования такого товара определенным  товарным знаком.  

То есть материал с нанесенным товарным знаком Elopak® Roll Fed не является  чем-то уникальным на рынке материалов. Наличие значка о зарегистрированном  товарном знаке, свидетельствую о зарегистрированном товарном знаке и защите его  использования при маркировке той или иной продукции.  

Таким образом, производство упаковки Roll fed может быть организовано любым  заводом-изготовителем при наличии необходимого оборудования. Вместе с тем,  маркировка и нанесение на продукцию товарного знака регулируется законом.  

В Приложении № 2 «Спецификация Товара» к Договору стороны также  согласовали какой вид Товара и с какого завода будет поставляться для  передачи заказчику. В приложении были перечислены следующие заводы: ЧаАО  

«Элопак-Фастов» г. Фастов, ФИО5; Элопак Денмарск А/С, г. Люструп; ФИО6,  ФИО7, Швеция.  

Также приложение содержит согласованное сторонами условие: «Компания  ЭЛОПАК оставляет за собой право поставлять Товар производства альтернативного  завода-изготовителя (помимо указанных выше в Спецификации) без изменения  технических характеристик и потери качества Товара».  

Как пояснил истец, в указанной, первоначальной редакции приложения к  договору стороны указали три завода, в разных странах и помимо этого предусмотрели  условие о том, что Элопак вправе поставлять Товар производства альтернативного  завода-изготовителя (помимо указанных выше в Спецификации).  

В Приложении № 2 «Спецификация Товара» к Договору (в ред. Дополнительного  соглашения № 3 к нему от 01.02.2022) стороны также согласовали, что - Общество  поставляет Истцу упаковку Roll Fed с завода-изготовителя ЧАО «Элопак-Фастов»,  который расположен в г. Фастов, Украина; … Общество «оставляет за собой право  поставлять Товар производства альтернативного завода-изготовителя (помимо  указанных выше в Спецификации) без изменения технических характеристик, потери  качества Товара, без увеличения цены и сроков поставки Товара».  

Таким образом, оснований для вывода о том, что обязательство ответчика  заключалось в поставке Истцу упаковочного материала RollFed,  индивидуализированного товарным знаком Элопак, обладающего  

специфическими зафиксированными в договоре характеристиками и производимого  

двумя заводами в рамках группы Элопак», не имеется и противоречит условиям  заключенного сторонами договора.  

Заявитель указывает, что суд, неверно установив существо обязательств  Общества перед Истцом, неправомерно не применил к отношениям сторон п. 11.1  Договора и п. 3 ст. 401 ГК РФ.  

Вместе с тем, доводы ответчика в указанной части противоречат материалам дела  и условиям договора.  

Оснований, при изложенном раннее, для применения положений о форс-мажоре  не имелось, и как следствие оснований для освобождения от вины.  

Ответчик не представил объективных доказательств того, что не существует  завода, кроме заявленных ответчиком, который выпускает упаковочный материал,  согласованный (по качеству) сторонами в договоре.  

Согласно условиям договора АО «Элопак» принял на себя обязательство в  установленные договором сроки осуществлять поставку по принятым от заказчика  заявкам. При этом условиями договора не оговорено ограничения/снятие  ответственности с «Элопак» в случае невозможности выполнения заказа заводом-изготовителем по причине высокой загруженности.  

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является  самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на  систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров,  выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в  установленном порядке.  

Лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, несут  дополнительный риск, отвечают за неисполнение ими обязательств, связанных с  предпринимательской деятельностью, и в том случае, когда нарушение обязательства  произошло при обстоятельствах, от них не зависящих.  

Предпринимательская деятельность осуществляется с учетом рисков и  возможных негативных последствий, ей присущих, в том числе и при выборе  контрагентов.  

Ответчик, заключая спорный договор на свой страх и риск, должен был  предвидеть возможность наступления неблагоприятных последствий, в том числе  возможное возникновение различных обстоятельств непоставки или задержки поставки  товара заводом-изготовителем.  

Фактически АО «Элопак» уведомляет 28.02.2022 всех своих заказчиков о  прекращении своих обязательств по договорам и после этого официально обращается к  альтернативному заводу-изготовителю упаковки, расположенному в Дании, для  уточнения возможности разместить заказы.  

Из системного толкования правовых позиций Верховного Суда РФ следует, что  соответствующее обстоятельство, в том числе обстоятельства, перечисленные в п. 3 ст.  401 ГК РФ, может быть признано обстоятельством непреодолимой силы, если оно  является чрезвычайным (его наступление не является обычным в конкретных  условиях), непредотвратимым (любой участник гражданского оборота,  осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать  наступления этого обстоятельства или его последствий) и его наступление не зависело  от воли или действий стороны обязательства (п. 8 постановления от 24.03.2016 № 7 «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств», абз. 13 ответа на вопрос №  7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики № 1 (утв. Президиумом  Верховного Суда РФ 21.04.2020).  

Для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств  сторона должна доказать (абз. 16 ответа на вопрос № 7 Обзора по отдельным вопросам  судебной практики № 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020):  

а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы; б)  наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами  непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств; в)  непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы; г)  добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения  (минимизации) возможных рисков.  

 Доводы Ответчика о неисполнении им своих обязательств по поставке товара со  ссылкой на форс-мажор, правомерно были отклонены судом первой инстанции,  поскольку действие чрезвычайных обстоятельств распространяются только на завод  изготовитель упаковки RollFed ЧАО «Элопак-Фастов», г. Фастов, Украина,  деятельность которого была приостановлена в результате введения военного  положения на территории Украины, что подтверждается представленными в материалы  дела доказательствами. Ответчиком не доказано, что согласно условиям договора он  обязан был поставлять упаковку RollFed, произведенную исключительно на заводах  группы компаний Элопак.  

Таким образом, не могут служить достаточными доказательствами отсутствия  альтернативных заводов изготовителей представленные ответчиком документы:  Письмо компании Elopak Denmark A/S от 28.03.2023, Регламент Совета ЕС № 2022/576  от 08.04.2022, Письмо компании Elopak ASA от 10.05.2022».  

Суд апелляции считает, что Ответчик не доказал прямую причинно-следственную  связь между приостановкой работы завода-изготовителя в г. Фастов, Украина и  исполнением своих обязательств по поставке упаковки по договору с истцом. АО  «Элопак» является лишь посредником между заводом-изготовителем и заказчиком –  ООО «Санфрут». При этом АО «Элопак» вправе осуществлять поставки с иных  альтернативных заводов кроме завода в г. Фастов, Украина.  

В соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или  договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее  обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет  ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным  вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при  данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности,  нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке  нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных  средств.  

Обосновывая добросовестность и разумность принятых мер ответчиком  указывает на направление уведомления о форс-мажоре от 28.02.2022; уведомления о  форс-мажоре от 25.03.2022; письмо компании Элопак Денмарк от 10.05.2022 (о заявке  на размещение заказа); письмо от компании Элопак АСА (переговоры с материнской  компанией о размещении заказа).  

Вместе с тем, сами по себе указанные письма и уведомления не являются  основанием для освобождения ответчика от ответственности, с четом того, что условия  договора подразумевали возможность поставки упаковочного материала с иных  заводов, не из группы компаний Элопак.  

Оспаривая выводы суда, Ответчик настаивает на том, что он в одностороннем  порядке не отказывался от договора, уведомлениями от 28.02.2022 и 25.03.2022 в адрес  своих заказчиков он не выражал воли на односторонний отказ от договора,  «приостановил исполнение договора» (дословная цитата из уведомления ответчика).  

В силу положений пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской  Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускаются.  

Ответчик не указал на основании какой нормы материального права, он может  приостановить исполнение договора поставки, в связи чем, суд правомерно расценил  

данные обстоятельства, как односторонний отказ от договора, которые и повлекли для  ответчика гражданско-правовую ответственность в виде возмещения убытков.  

Ответчик по данному основанию указывает на то, что у Истца имеется  задолженность перед Ответчиком за поставленный товар, в связи с чем по условиям  договора Элопак был вправе приостановить исполнение своего обязательства по  договору. В связи с этим отсутствует причинно-следственная связь между заявленными  убытками и приостановлением обществом поставок.  

Согласно п. 7.6 Договора (в редакции дополнительного соглашение № 2) начиная  с 01 февраля 2021 года Покупатель осуществляет 100 % (стопроцентную) оплату за  партию Товара и экспедиторские услуги (если применимо) в течение 60 (Шестидесяти)  календарных дней от даты счета-фактуры, выписываемого Компанией ЭЛОПАК на  соответствующую партию Товара.  

Согласно п. 2.8.2 «Компания ЭЛОПАК имеет право не принимать Заказ, если  принятие Заказа приведет к превышению Кредитного Лимита, либо может принять его  частично, в части, не превышающей Кредитный Лимит. В случае превышения  Кредитного Лимита Компания ЭЛОПАК уведомляет Покупателя».  

Кредитный лимит установлен в п. 2.8.1. (в редакции дополнительного соглашение   № 2) «компания ЭЛОПАК устанавливает для Покупателя по настоящему Договору  кредитный лимит в размере € 393 000,00 (Трехсот девяноста трех тысяч Евро) (далее –  «Кредитный Лимит»)».  

11.02.2022 Ответчиком от Истца были приняты заказы № 23650 и № 23698 на  поставку упаковки. Соответственно Ответчик не приостанавливал прием заявок от  Истца по условиям п. 2.8 договора – доказательств обратного Ответчик в материалы  дела не представлял.  

На момент принятия заказов кредитный лимит не был превышен – в противном  случае заказы не были бы приняты (Ответчик не представил информации о состоянии  кредитного лимита на дату принятия заказов 11.02.2022).  

В части не применения судом первой инстанции к правоотношениям сторона п.  13.2 Договора, согласно которому стороны договора не несут ответственности за  любой косвенный экономический ущерб или вред, любую потерю прибылей  (упущенную выгоду), репутации , бизнеса или возможностей, понесенные сторонами в  связи с договором или проистекающие из него суд апелляции соглашается с выводами  суда нижестоящей инстанции поскольку убытки Истца возникли из условий договора, а  в связи с тем, что Ответчик отказался от исполнения обязательств по Договору.  

Ответчик не согласен с объемом доказательств, представленных истцом, в  частности оспаривает заключение специалиста, ссылаясь на то, что «представленное  Истцом Заключение основано исключительно на анализе данных за предшествующие  периоды и предположениях о возможной прибыли Истца без каких-либо релевантных  доказательств, без учета критического состояния на рынке упаковочных материалов в  2022 году (рынок соковой продукции не мог увеличиться, так как российские компании  испытывали острую нехватку упаковки, следовательно, не в чем было продавать  товар)».  

Как разъяснено в п. 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016  N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"  «Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении  требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер  убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае  размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется  судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и  соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.  

Само по себе несогласие стороны с размером убытков, в отсутствие  доказательств обратного не является основанием для отказа в иске.  

На стадии обжалования судебного акта ответчик заявлял ходатайство о  приобщении рецензии на заключение специалиста, а также заключения специалиста,  составленного на основании договора об оказании соответствующих услуг с  ответчиком, в удовлетворении которых судом было отказано, о чем изложено ранее.  Суд апелляции указывает на то, что требования истцом с даты их подачи и принятия к  рассмотрению не изменялись и у ответчика было достаточно времени дл сбора  контраргументов (ст. 9 АПК РФ ).  

Ответчиком заявлено о назначении и проведении по делу оценочной судебной  экспертизы.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ответчиком  ходатайство о назначении судебной экспертизы, с учетом материалов дела, не находит  правовых оснований для его удовлетворения.  

Из материалов дела усматривается, что поскольку при рассмотрении настоящего  дела в суде первой инстанции ответчик ходатайство о назначении экспертизы не  заявлял, на объективные причины невозможности заявления данного ходатайства не  указал, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании части 3 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в  удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы на стадии  апелляционного рассмотрения дела.  

Более того, данное ходатайство не было заявлено и при подаче апелляционной  жалобы (ответчиком было подготовлено ходатайство о приостановлении производства  в связи с подачей им заявления о принятии дополнительного решения), после  отложения судебного разбирательства в суде апелляции, ответчиком подано  ходатайство, с приобщением кандидатур экспертов, но без внесения денежных средств  на депозитный счет суда.  

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что ходатайство направлено на  затягивание судебного разбирательства.  

Доводы жалобы в части замещающей сделки рассмотрены и отклонены,  поскольку Договор поставки, заключенный между истцом и ответчиком, в силу  сложившегося между ними обычаем делового оборота носил регулярный постоянный  характер заказов и поставок упаковки в сопоставимом ежемесячном объеме. На данный  объем рассчитывали обе стороны при экономическом планировании своей  деятельности. Предпосылки для снижения объема поставок отсутствовали.  

Суд принял во внимание характер исполнения договора, который носил не  разовый характер поставки по заявке покупателя, а длительный регулярный на  постоянной основе.  

В соответствии с часть 1 статьи 524 ГК РФ если в разумный срок после  расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель  купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен  предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о  возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой  по совершенной взамен сделке.  

Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы  между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии,  что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением  обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.  

Специальное правило пункта 1 статьи 524 Кодекса не исключает права кредитора  на взыскание конкретных убытков в виде разницы между ценой товара в замещающей  сделке и ценой товара по первоначальной сделке в случае расторжения в последующем  первоначальной сделки.  

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски  изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону,  неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное  прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или  одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.  

Таким образом, кредитор имеет право на компенсацию убытков, вызванных  ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору и изменением цены  на товары, при условии доказанности факта приобретения товаров по замещающей  сделки аналогичным товарам, которые должен был поставить, но не поставил должник.  

Именно вынужденная необходимость приобрести определенное количество  товара по более высокой цене, чем это было предусмотрено между истцом и  ответчиком, и подтверждает наличие причинно-следственной связи между  неисполнением должником обязательств по первоначальному договору и возникшими  у истца убытками, в результате заключения замещающей сделки по более высокой  цене. Разница в цене между первоначальной сделкой и сделкой взамен является  убытками истца.  

В пункте 5 постановления N 7 разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393  Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной  степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.  

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что убытки в  указанной части подлежат в полном объеме отнесению на ответчика.  

Что касается убытков в части оплаты труда работников из своего оборота, то они  также обоснованно отнесены на ответчика, поскольку из-за отказа Элопак исполнять  свои обязательства по поставке упаковки, работодатель – истец вынужден был  простаивать, оплачивая при этом труд работников. Оплата труда работников,  отправленных в простой, не является обычными расходами общества, и в данном  случае возникли убытки из-за ответчика.  

Ответчик неоднократно указывает на то, что им была недопоставлена упаковка в  количестве 528 999 штук, что несоизмеримо с размером убытков. Вместе с тем,  ответчик не принимает во внимание, что им было прекращено исполнение договора в  одностороннем порядке без предварительного уведомления и предупреждения. Это  повлекло для истца неблагоприятные последствия: производство готовой продукции  ООО «САНФРУТ» сократилось в несколько раз.  

Так, истец пояснял, что в феврале 2022 года (до отказа истца от поставок  упаковки) количество готовой продукции составляло 2 464 672 литров.  

После отказа истца от поставки упаковки объем готовой продукции сократился: 

в марте - 1 129 456 литров (в 2 раза по сравнению с февралем 2022 года), в апреле  – 784 991 литров (в 3 раза), в мае – 338 706 литров (в 7 раз), в июне – 388 632 литров (в  7 раз), в июле - 1 372 731 литров (в 2 раза), в августе – 240 552 литров (в 10 раз), в  сентябре - 1 423 050 литров (в 2 раза), и т.д.  

Следует отметить, что оборудование ООО «Санфрут» было настроено под  использование упаковочного материала, который поставлял ответчику истец.  

Произошло сокращение численности штата сотрудников ООО «Санфрут».  Так, на февраль 2022 года в обществе работало 460 человек.  

После отказа истца от поставки упаковки часть производства ООО «Санфрут»  остановилась, а сотрудники были отправлены в простой. Далее численность  сотрудников неуклонно сокращалась: на март – 397 чел., на апрель – 348 чел., на май –  

333 чел., на июнь – 319 чел., на июль – 294 чел., на август – 288 чел., на сентябрь – 281  чел.  

Таким образом, завод потерял 180 квалифицированных сотрудников, которые  работали на производстве соковой продукции с использованием упаковки,  поставлявшейся ранее истцом, а также продавали эту продукцию.  

ООО «Санфрут» в значительной степени потеряло рынок сбыта, уступив его  конкурентам.  

Серьезным негативным последствием отказа АО «Элопак» от поставок упаковки  стала для ООО «САНФРУТ» потеря контрактов на поставку готовой продукции с  федеральными торговыми сетями (Тандер, Пятерочка, Перекресток, Агроторг, Метро,  Лента, АШАН, Лев, Розница К-1, Союз Святого ФИО8 (магазин Верный)),  продажи в которые составляли 70% всего объема продаж ответчика.  

ООО «Санфрут» продало часть производственного оборудования. Из-за  отсутствия упаковочного материала и, как следствие, снижения выручки, для  сохранения деятельности завода, обеспечения выплат работникам, поддержки в  рабочем состоянии оборудования, оплаты всех коммунальных услуг, оплаты налогов,  ООО «САНФРУТ» пришлось продать часть своих основных фондов: одну из  производственных линий по розливу и упаковке товара.  

Таким образом, в результате односторонних недобросовестных действий истца  ООО «Санфрут» потерял оборотный капитал, необходимый для нормального  функционирования производственного предприятия и уплаты налогов, выплаты  заработной платы, проведения расчетов с кредиторами, потерял рынок сбыта,  сотрудников и часть производственных мощностей.  

Учитывая все вышеизложенное, доводы апелляционной жалобы являются  необоснованными. При рассмотрении дела судом были установлены все существенные  обстоятельства, которым дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм  процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены  обжалуемого судебного акта, не имеется.  

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для  изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.  

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п.1 ст. 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,    

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2023г. по делу   № А40-11220/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья Мезрина Е.А.  

Судьи: Савенков О.В.  

 Головкина О.Г.